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Tatbestand:

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Die Klägerin errichtete in einem Neubaugebiet in G, das durch einen Stichweg der „B-Straße“ erschlossen wird, im Jahr 2001 als Bauträgerin schlüsselfertig sieben Einfamilienhäuser. Mit Erschließungsvertrag vom 27.04.2001 (Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 21.06.2007 = Bl. 9 ff. GA) verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Stadt G zur Durchführung näher bezeichneter Straßenbau- und Kanalarbeiten. Bereits mit Vertrag vom 07.03.2001 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 15.08.2007 = Bl. 118 GA) hatte die Klägerin die Beklagte mit der Ausführung der Kanal- und Straßenbauarbeiten beauftragt. Ausführungsgrundlagen sollten u.a. sein:

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       die Bedingungen des Erschließungsvertrages der Stadt G

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       die der Beklagten übergebenen Planunterlagen

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       die VOB.

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Der Kanal wurde bis August 2001 fertiggestellt. Bei der Errichtung des Kanals wurde das planerisch vorgesehene Gefälle von 3,33 Promille (vgl. Anlage 3 zum Erschließungsvertrag vom 27.04.2001 = Bl. 24 GA) unterschritten. Daraus resultiert in zwei Kanalhaltungen (bei Regenwasserabfluss) eine Unterschreitung der Schleppspannung. Die Stadt G verklagte daraufhin die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf. Dieses stellte mit Urteil vom 26.10.2007 (Az.: 17 K 3410/06) fest, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Kosten für die Neuverlegung des Kanals in der N-Straße in G zu tragen. Begründet wurde das Urteil im Wesentlichen mit der Unterschreitung des vorgesehenen Gefälles. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.2005 (Anlage K 6 zum Schriftsatz vom 21.06.2007 = Bl. 94 f. GA) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15.09.2005 auf, den Mangel des fehlenden Mindestgefälles zu beseitigen, was die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 28.09.2005 (Anlage K 7 zum Schriftsatz vom 21.06.2007 = Bl. 96 ff. GA) ablehnte. Mit Schreiben vom 27.01.2004 (Anlage K 17 zum Schriftsatz vom 27.11.2008 = Bl. 322 GA) hatte die Beklagte erklärt, dass der frühere Geschäftsführer, der Zeuge Siebers, grundsätzlich bereit sei, eine Gewährleistung mit 10jähriger Dauer über den Gesamtbetrag durch entsprechende Bürgschaft abzusichern.

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Die Klägerin trägt vor:

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Neben der Unterschreitung des planerisch vorgesehenen Gefälles lägen weitere Mängel an der Kanalisation vor:

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       zwei der fünf Kanalhaltungen seien zu klein dimensioniert, so dass häufig mit einem Einstau zu rechnen sei (Ablagerungsgefahr)

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       eine zu geringe Schleppspannung mache bei Trockenwetter ein häufigeres Spülen der Leitungen erforderlich, wobei es außerdem zu Geruchsproblemen komme.

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Sie habe die Gewährleistungsansprüche von Anfang an gegen die Beklagte geltend gemacht. Dies ergebe sich aus der Gesprächsnotiz vom 07.06.2002 (Anlage K 2 zum Schriftsatz vom 21.06.2007 = Bl. 59 f. GA). Für die Mängelbeseitigung würden ausweislich der Kostenberechnung des Ingenieurbüros T + H vom 08.08.2005 (Anlage K 4 zum Schriftsatz vom 21.06.2007 = Bl. 79 ff. GA) Kosten in Höhe von mindestens 60.000,- € entstehen.  

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 60.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2007 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte wendet ein:

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Der Kanal sei entsprechend den Vorgaben der Klägerin erstellt worden. Sie sei angewiesen worden, mit der Kanalverlegung auf dem zum Wendehammer hin gelegenen hinteren Teilstück des Stichweges zu beginnen. Die von der Klägerin zu errichtenden Einfamilienhäuser seien hinsichtlich der Trauf- und Firsthöhen durch den Bebauungsplan der Stadt G festgelegt gewesen. Dadurch hätten sich auch die Höhen der Hausanschlussleitungen ergeben. Da diese im Freigefälle an den Kanal angeschlossen werden sollten, habe der Geschäftsführer der Klägerin die Anweisung erteilt, den Kanal mit einem geringeren Gefälle als planerisch vorgesehen zu verlegen. Nach dem Bau des Kanals habe der Geschäftsführer der Klägerin mit dem Schachtmeister der Beklagten die Kanalhöhe und das Kanalgefälle durchgemessen. Einwendungen seien nicht erfolgt. Zudem habe sie, die Beklagte, der Klägerin nach Fertigstellung der Leistungen den Bestandslageplan des Dipl.-Ing. H (Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 15.08.2007 = Bl. 140 ff. GA) übergeben. Auch nach Erhalt dieses Leistungsnachweises seien Beanstandungen nicht erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 18.12.2007 (Bl. 230 GA), 23.04.2008 (Bl. 248 GA), 20.05.2008 (Bl. 284 GA), 19.11.2008 (Bl. 314 Rs. GA) und 09.12.2008 (Bl. 326 GA). Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 23.04.2008 (Bl. 248 ff. GA) und 19.11.2008 (Bl. 313 ff. GA) sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S vom 04.07.2009 (Bl. 392 ff. GA) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 60.000,- € aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht fest, dass kein von der Beklagten zu vertretender und Gewährleistungsansprüche auslösender Mangel im Hinblick auf die Errichtung des Kanals vorliegt.

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I.

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Der Beklagten ist zum einen der Beweis gelungen, dass die Abweichung vom planerisch vorgesehenen Gefälle auf einer Anordnung des Geschäftsführers der Klägerin beruht.

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Der Zeuge S (vgl. Sitzungsprotokoll vom 23.04.2008, dort S. 4 ff. = Bl. 249 Rs. ff. GA) sagte aus, dass im Rahmen eines Gespräches im Büro des Geschäftsführers der Klägerin vor Beginn der Kanalarbeiten dieser ihm mitgeteilt habe, dass der Kanal flacher gebaut werden müsse und im Gegensatz zur üblichen Vorgehensweise nicht am tiefsten Punkt begonnen werden könne. Das Gefälle sei dann gemeinsam abgestimmt worden. Auf Verlangen des Geschäftsführers der Klägerin habe der Kanal tiefer gelegt, d.h. das Gefälle verkleinert werden sollen. Grund hierfür sei gewesen, dass die Hausanschlüsse nicht zu hoch liegen durften.

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Für die Richtigkeit dieser Aussage sprechen zwei entscheidende Punkte:

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Zum einen hat nach der Aussage des Zeugen H (vgl. Sitzungsprotokoll vom 19.11.2008, dort S. 4 f. = Bl. 314 Rs. f. GA) während der Bauarbeiten eine Messung des Gefälles stattgefunden, an der auch der Geschäftsführer der Klägerin beteiligt gewesen sei. Zu dieser Zeit hätten im Bereich des Wendehammers schon Häuser im Rohbau gestanden, die Straße sei geschottert gewesen in Form einer Baustraße. Diese Angaben decken sich mit denjenigen des Zeugen E (vgl. Sitzungsprotokoll vom 23.04.2008, dort S. 2 f. = Bl. 248 Rs. f. GA). Der Zeuge H gab ergänzend an, dass er den Geschäftsführer der Klägerin darauf hingewiesen habe, dass nur ein Gefälle von „plus/minus/null im Promillebereich“ vorhanden sei. Daraufhin habe dieser erwidert, dass „dies in Ordnung sei“, womit er gemeint habe, dass dies in dieser Form „schon gehen würde“. Es sei ausdrücklich über das Gefälle gesprochen worden. Die Aussage ist glaubhaft. Die Glaubhaftigkeit wird insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich der Zeuge nicht mehr an den genauen Monat und das genaue Jahr der Messungen und des Gesprächs erinnern konnte. Dies spricht aufgrund der großen Zeitspanne vielmehr für die Glaubwürdigkeit des Zeugen und gegen eine abgesprochene Aussage. Die Aussage des Zeugen H ist deshalb von besonderer Bedeutung, da anhand dieser Aussage ersichtlich wird, dass die Abweichung von den Planvorgaben tatsächlich auf einer Anordnung des Geschäftsführers der Klägerin beruht. Wäre dies nicht der Fall, wäre es nämlich naheliegend gewesen, bereits zu diesem Zeitpunkt die Abweichung zu rügen und auf einer plangemäßen Erfüllung zu bestehen. Dies wäre angesichts des von den Zeugen H und E beschriebenen Baufortschritts zu diesem Zeitpunkt auch noch unproblematisch möglich gewesen.

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Zum anderen ist auch nach der Vorlage des Bestandslageplans des Dipl.-Ing. H keine Beanstandung des Gefälles durch die Klägerin erfolgt. Dabei konnte dahingestellt bleiben, ob dieser Bestandsplan der Klägerin direkt von der Beklagten oder über die Stadt G zugeleitet worden ist. Soweit sich die Klägerin für ihre Behauptung, entsprechende Rügen seien gegenüber der Beklagten von Anfang an erfolgt, auf die Gesprächsnotiz vom 07.06.2002 beruft, folgt hieraus derartiges gerade nicht. Das zu geringe Gefälle wurde ausweislich der Gesprächsnotiz vielmehr vom Tiefbauamt gerügt. Die Klägerin hat lediglich darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht ein ausreichender Schmutzwasserabfluss vorhanden sei. Hätte es tatsächlich keine Vereinbarung über die Abweichung vom planerisch vorgesehenen Gefälle gegeben, so wäre spätestens im Anschluss an dieses Gespräch eine entsprechende Rüge der Klägerin bzw. Forderung auf Haftungsfreistellung zu erwarten gewesen. Dass dies erfolgt wäre, trägt die Klägerin jedoch selbst nicht vor.

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Die Überzeugung des Gerichts wird nicht durch die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin im Rahmen seiner Parteivernehmung (vgl. Sitzungsprotokoll vom 19.11.2008, dort S. 2 ff. = Bl. 313 Rs. ff. GA) erschüttert. Zwar sagte dieser aus, dass es vor der Ausführung der Arbeiten keine Gespräche hinsichtlich des Kanalgefälles gegeben habe und die Angaben des Zeugen S daher unzutreffend seien. Die Aussage ist jedoch wenig glaubhaft. Zum einen sagte der Geschäftsführer der Klägerin auf Nachfrage des Gerichts, ob die Angaben so richtig seien, „er wisse es nicht“. Zwar dürfte eine Vereidigung nicht zulässig gewesen sein (vgl. Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 28. Auflage 2010, § 452 Rn. 3). Die Frage des Gerichts bezog sich jedoch offensichtlich nicht auf das formale Prozedere hinsichtlich der Eidesleistung, sondern auf die nochmalige Bestätigung der zuvor gemachten Angaben. Wird in einer solchen Konstellation nicht ausdrücklich die zuvor gemachte Aussage bestätigt, verliert diese ihren Wert. Zudem weist die Aussage erhebliche Widersprüche zu den Aussagen der Zeugen H und E insbesondere im Hinblick auf den Zeitpunkt der Messungen auf. Die Aussage ist daher insgesamt nicht überzeugend.

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Weiterhin gebietet auch der Umstand, dass der Zeuge S eine Gewährleistungsbürgschaft über die gesetzliche Gewährleistungsfrist hinaus gestellt hat, keine abweichende Beweiswürdigung; insbesondere ist hierin kein Anerkenntnis der Mangelhaftigkeit zu sehen. Die Gewährleistungsbürgschaft kann sich auch auf andere Mängel bzw. auf die Überzeugung von der Mangelfreiheit beziehen und bietet daher keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge Siebers gerade in dem Abweichen von dem planerisch vorgesehenen Gefälle einen einstandspflichtigen Mangel gesehen hat.

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Schließlich wird die Überzeugung des Gerichts im Hinblick auf die streitentscheidende Frage der vereinbarten Abweichung vom planerisch vorgesehenen Gefälle auch nicht durch den möglicherweise nicht ganz widerspruchsfrei erscheinenden Vortrag der Beklagten selbst erschüttert. Soweit die Beklagte vorträgt, dass sie aufgrund der Planvorgaben davon ausgegangen sei, am Beginn des Stichwegs bei einer Höhe von 22,81 m „ankommen“ zu müssen, erscheint auf den ersten Blick nicht nachvollziehbar, weshalb diese Höhe bereits bei der Haltung IV mit 22,79 m unterschritten worden ist. Allerdings kann es hierfür durchaus plausible Gründe geben. Nach der Vernehmung der Zeugen S und E steht fest, dass die Beklagte den Kanal zunächst im hinteren Teil des Stichwegs und nicht vom tiefsten Punkt aus verlegen sollte. Da während der Bauarbeiten festgestellt worden ist, dass die ursprünglichen Planangaben nicht mit den tatsächlichen Höhen übereinstimmen, ist es daher durchaus möglich, dass die Haltung IV erst in diesem zweiten Bauabschnitt angelegt worden ist. Zum anderen und vor allem aber würde dieser Umstand auch nichts daran ändern, dass die Beklagte aufgrund der Anordnung durch den Geschäftsführer der Klägerin vom planerisch vorgesehenen Gefälle abweichen durfte. Die konkrete Ausgestaltung der Abweichung war dann wiederum der Beklagten überlassen, verbindliche Anordnungen gab es nicht.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin war auch keine weitere Bedenkenanmeldung der Beklagten erforderlich. Bei einer derart eindeutigen Anweisung hinsichtlich der Bauausführung und der Bestätigung derselben nach Ausführung der Arbeiten und nach Vorlage von Leistungsunterlagen wäre eine Bedenkenanmeldung bloße Förmelei gewesen.

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II.

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Zum zweiten steht nach Einholung des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S fest, dass die Kanalisation zwar mit weiteren Mängeln behaftet ist, diese aber wegen der von der Klägerin ohnehin zu erbringenden Neuverlegung des Kanals aufgrund des mangelnden Gefälles keine weiteren Mängelbeseitigungskosten verursachen. Der Sachverständige führt in seinem Gutachten vom 04.07.2009 (dort S. 9 f. = Bl. 402 f. GA) aus, dass für den Mischwasserabfluss die Haltung Nr. III mit zu geringer Schleppkraft dimensioniert und dass für den Schmutzwasser-/Trockenwetterabfluss alle Haltungen Nr. I bis Nr. V nicht regelgerecht dimensioniert seien. Somit bestehe insgesamt eine erhöhte Ablagerungsgefahr. Die geringen Schleppspannungen seien infolge Nichtbeachtung der vom Regelwerk vorgegebenen Mindestgefälle verursacht. Unter Berücksichtigung der ohnehin zu erbringenden Nacharbeiten an dem Kanal (Gefälleänderung auf 3,33 Promille) seien keine weiteren Kosten zur Mangelbeseitigung anzusetzen.

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III.

35

Mangels begründeter Hauptforderung ist auch der Zinsanspruch nicht gegeben.

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IV.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

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Streitwert:

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60.000,- €