Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Geldern, die die Gemeinschuldnerin den Gesellschaftern zur Verfügung gestellt hat.

2

Mit Beschluß vom 29.04.2004 hat das Amtsgericht Kleve – 33 IN 40/03 – das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma H mbH (im Folgenden GVG) eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzveralter bestellt. Das Stammkapital der GVG betrug 531.000 DM. Die GVG hatte 9 in gleicher Höhe beteiligte Gesellschafter, von denen einige in Gütergemeinschaft mit Ehegatten lebten; einer von ihnen war der am 19.06.1939 geborene Helmut U, der von der Beklagten am 27.03.2003 allein beerbt worden ist.

3

Die GVG verkaufte mit Kaufvertrag vom 15.12.1991 ihr gesamtes Anlagevermögen an die Niederrheinische Blumenvermarktung e.V., NBV, mit Wirkung vom 01.03.1992. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.02.1992 wurde die Gesellschaft zum Ablauf den 29.02.1992 aufgelöst. Liquidatoren wurden nach dem Tode des Liquidators Kaysrers vom 15.05.1992 ab dem 29.05.1992 der Mitgesellschafter W2 und der Steuerberater U2.

4

Der Liquidator (und Mitgesellschafter) L, und später der Liquidator U2 und wohl auch der Liqidator W2, zahlte an die Gesellschafter mit Ausnahme des Gesellschafters F, zum Teil in Teilbeträgen, per Scheck bis Juni 1992 aus dem Gesellschaftsvermögen einen Betrag von jeweils 230.000,00 DM. Mit eingeschriebenem Brief vom 24.07.2001 kündigten die Liquidatoren gegenüber allen Gesellschaftern die „Darlehen“.

5

Der Kläger trägt vor, der Liquidator habe im Vorgriff auf scheinbare Liquidationserlöse darlehensweise Ausschüttungen an die Gesellschafter geleistet, die nun zurückgefordert würden. Es sei folgende Rechnung aufzumachen:

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Auszahlung                                 230.000,00 DM

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nicht entnommene Gewinne             ./.    5.250,00 DM

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5 % Zinsen vom 01.07.1992 bis 30.06.1995    33.712,50 DM

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./. Rückzahlung der Gesellschafter wegen

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nicht werthaltiger Forderung an NBV, entsprechend

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§ 367 BGB zu verrechnen mit den Zinsen      25.378,20 DM

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5 % Zinsen vom 01.07. bis 31.12.1995         5.618,75 DM

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Zahlung der Gesellschafter Anfang Januar 1996 von 38.888,39 DM und Verrechnung mit Kaufpreisschuld der Gesellschafter gegenüber der GVG von 16.932,79 DM, so dass die Leistung der Gesellschaft unstreitig betrug                 21.906,10 DM. Davon verrechnet gegen die Zinsen

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13.953,05 DM, restliche Verrechnung gegen die Hauptforderung 7.953,05 DM,

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so dass eine Hauptforderung verblieben sei von

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                                           216.796,95 DM

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bei glattgestellten Zinsen.

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5 % Zinsen vom 01.01.1996 bis zum 30.06.1999 37.939,48 DM

19

abzüglich Leistung der Gesellschafter auf eine Steuerschuld der GVG bei der Stadtkasse Geldern in Höhe von 18.812,50 DM, so dass die restliche Zinsschuld betragen habe                               19.126,98 DM.

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Die Zinsen auf die Zinsen nach dem 31.12.1999 bis zum 31.12.2003 seien verjährt.

21

5 % Zinsen auf die Hauptforderung ab 01.01.2004 bis 30.06.2004 machten jedoch aus               48.779,33 DM.

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Per 30.06.2004 betrage daher die Hauptforderung

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                                           216,796,95 DM

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und die Zinsen                             67.906,31 DM

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insgesamt                                 284.703,26 DM

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oder in EUR                               145.566,47 EUR,

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wobei die Hauptforderung von 110.846,52 EUR ab dem 01.07.2004 mit 5 % zu verzinsen sei.

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Bei der Auszahlung hätten die Liquidatoren auf den Schecks „Darlehen“ vermerkt. Selbst wenn die Beklagte/ihr Rechtsvorgänger bei der Einlösung der Schecks einen geheimen Vorbehalt gehegt hätte, wäre dieser unwirksam. Selbst wenn ein Darlehensvertrag nicht geschlossen worden wäre, wäre die Klage aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung begründet.

29

Gegen die Gewinnveranlagung durch das Finanzamt hätte die Beklagte Einspruch einlegen und das Finanzgericht bemühen können, wenn sie von der Unrichtigkeit der Veranlagung überzeugt gewesen wäre. 1997 habe der Steuerberater U versucht, die Gesellschafter zu veranlassen, einen persönlichen Erstattungsanspruch aus der Gewinnveranlagung an die Gesellschaft abzutreten und dann gegen der GVG abverlangte Körperschaftssteuer aufzurechnen. Es hätten aber nicht alle Gesellschafter die Abtretung unterzeichnet.

30

In der Gesellschafterversammlung vom 26.10.1995 hätten die Gesellschafter einstimmig beschlossen, dass die Gesellschafterdarlehen in Gewinnausschüttungen erst „nach erfolgter Betriebsprüfung und nach Zahlung aller Verbindlichkeiten“ umgewandelt und mit 5 % verzinst werden sollten.

31

Die Beklagte habe keine Tilgungsbestimmung getroffen, so dass nach § 367 BGB a.F. zu verrechnen sei. Eine Verrechnung der Leistungen der Beklagten mit der Hauptforderung werde nach §§ 133, 134 InsO angefochten.

32

Im Übrigen seien die Zinsen aus dem Jahr 2000 nach § 201 BGB a.F. (siehe auch Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) nicht verjährt.

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Schließlich verlangt der Kläger die Hälfte einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV in Verbindung mit § 2 II RVG , weil die Prozessbevollmächtigten bereits außergerichtlich tätig geworden seien und die Beklagte zum Verzicht auf die Einrede der Verjährung aufgefordert worden sei, um einen kostensparenden Musterprozeß durchführen zu können.

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Der Kläger beantragt,

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              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 146.616,97 EUR zu zahlen nebst 5 % Zinsen aus 110.846,52 EUR seit 01.07.04 und in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.050,50 EUR seit 15.02.2005.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, die GVG habe kein Darlehen an die Gesellschafter begeben. Weder habe am 26.10.1996 eine Gesellschafterversammlung stattgefunden, noch sei ein Darlehensbeschluß gefasst worden, ungeachtet, dass der Beschluss bereits sprachlich von einem Gesellschafterdarlehen spräche, also einem Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft. Darüberhinaus habe der Steuerberater U2 noch mit Schreiben vom 09.11.1995 an das Finanzamt Geldern bestätigt, dass es keine Darlehensforderung der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern gebe. Der Darlehensvermerk des Liquidators auf dem Scheck begründe kein Darlehen. Sollte hierin ein Darlehensangebot gesehen werden, so sei dieses nicht angenommen worden.

39

Rechtsgrundlage für die Auszahlung sei ein Gesellschafterbeschluss gewesen. Dieser Beschluss auf Auszahlung von „Gewinn“ sei nicht angefochten worden. Zur Zeit der Gewinnausschüttung im Juni 1992 sei der Verkauf des Anlagevermögens an die NBV abgewickelt gewesen, so dass der hierdurch erzielte Gewinn festgestanden habe. Auch wenn noch kein förmlicher Gewinnverwendungsbeschluss für das Jahr 1992 gefaßt worden sei, seien die Gesellschafter nicht gehindert gewesen, eine Vorabausschüttung konkludent zu beschließen. Soweit der ausgeschüttete Gewinn zu diesem Zeitpunkt aus der Verpflichtung der NBV, die in der Zwischenbilanz der GVG vom 29.02.1992 verzeichneten Debitoren von 1.876561,86 DM auszuzahlen, bestanden habe, hätten die Ausschüttungen auch nicht unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach § 812 BGB oder § 31 GmbHG gestanden.

40

Aus der Klage ließen sich Ansprüche aus §§ 30 ff GmbHG nicht gewinnen. Gegenüber solchen Ansprüchen werde die Einrede der Verjährung erhoben. Verbotsdwidrige Auszahlungen an die Gesellschafter richteten sich ausschließlich nach Gesellschafts- und nicht nach Bereicherungsrecht.

41

Zudem werde gegenüber der Zinsforderung die Einrede der Verjährung erhoben mit der Folge, dass alle rückständigen Zinsen bis zum 28.09.2000 verjährt seien. Das angebliche Darlehen nebst Verzinsung könnte sich daher allenfalls auf 86.031,63 EUR belaufen.

42

Der Erblasser habe die erhaltenen 230 TDM gewinnerhöhend verbucht, so dass nach Abzug des Stammkapitalanteils von 59 TDM die restlichen 171 TDM entsprechend als Gewinn verbucht worden seien. Ihre Steuerlast daraus habe im Jahre 1992 und 1993 jeweils 52.056,00 DM, insgesamt 104.112,00 DM betragen (Zeugnis Ralf U und Sachverständigengutachten). Letztlich habe die Steuerbelastung bei 90.246 DM gelegen. Unter Berücksichtigung von Steuern und Rückzahlungen, einer sonst nicht unternommenen Reise in die USA und einem großzügigen Geschenk an den Sohn sei ein Betrag von allenfalls 32.243,75 Euro verblieben.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Die Kammer hat Beweis erhoben. Der Zeuge U2 leistete den Eid.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

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Die Beklagte haftet auf Rückzahlung des gekündigten Darlehens nach § 488 Abs. 1 BGB.

47

Eine Darlehensvereinbarung ergibt sich allerdings nicht aus der Hingabe der Schecks. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Schecks an einem Blatt mit dem Verwendungszweck "Darlehensauszahlung lt. Gesellschafterbeschluß" gehangen haben. Sollte dies der Fall gewesen sein, hierfür spricht die Bekundung des Zeugen U2, der etwa den Scheck für Ingo T2 ausgestellt hat, während die Scheckempfänger T3 und D, an ein solches Verwendungszweckblatt keine Erinnerung hatten, der Gesellschafter W2 aber wusste, dass er bezüglich der von den Liquidatoren ausgestellten Schecks das Vorhandenseins des Darlehensvermerks kontrolliert hatte.

48

Ein solcher Vermerk bezeichnet nur den Zuwendungszweck. Einen Gesellschafterbeschluss über eine Darlehensauszahlung hat es aber 1992 nicht gegeben. An eine solche Gewinnverwendung aus dem Verkauf hatte der Zeuge T3 keine Erinngerung. Es ist aber über die Geldzahlung der GVG gesprochen worden. Nach der Einnerung des Zeugen T3 soll vor der Zahlung von Gewinnauszahlung und später von Darlehen gesprochen worden sein. Auch der Zeuge D erinnerte Gespräche nach denen es sich um eine Gewinnauszahlung wegen des Verkaufs des Betriebes der GVG handeln sollte. Nach der Erinnerung des Zeugen W2 soll es wohl nach dem Verkauf des Betriebes der GVG zu einem Beschluss der Gesellschafter gekommen sein, vorab Geld auszuzahlen. Ob wirklich ein Beschluss oder nur eine Absichtserklärung vorlag, ist aber zweifelhaft. Der Zeuge W konnte die Beschlussfassung zeitlich nicht eingrenzen, er verwies auf Gedächtnisprobleme nach Schlaganfall und Herzproblemen. Der Zeuge U2 kannte einen solchen Gesellschafterbeschluss nicht. Er wusste von dem später verstorbenen Liquidator L nur, dass der Kaufpreis für den Betriebsverkauf ausgezahlt werden sollte. Auf seine Intention hin ist dann als Verwendungszweck auf Darlehen hingewiesen worden. Selbst wenn er den Gesellschaftern dann sagte, die Auszahlung sei nur darlehensweise erfolgt, wird aus der Zuwendung kein Darlehen. Damit war dieser Zuwendungszweck aber weder durch einen Gesellschafterbeschluss gedeckt, noch lässt sich feststellen, dass alle Gesellschafter eine solche Auszahlung als Vorabausschüttung - und sei es konkludent - beschlossen haben. Die Gesellschafter vertrauten vielmehr Herrn L und später den Liquidatoren, dass diese alles richtig machten.

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Ein Darlehen lässt sich auch nicht auf den Gesellschafterbeschluss vom 26.10.1995 gründen. Dieser Beschluss ist nichtig, weil zu der Gesellschafterversammlung nicht alle Gesellschafter eingeladen haben, wie der Zeuge U2 erklärt hat. Der Gesellschafter F war nicht eingeladen worden, weil zweifelhaft gewesen war, ob er noch Gesellschafter gewesen ist. Wie die Gesellschafterlisten der Gesellschafterversammlungen vom 14.05.2001 (GA 125) und vom 27.06.2002 zeigen, war Herr F aber weiterhin Gesellschafter. Dann aber war in Anlehnung an aktienrechtliche Vorschriften über die Ladung zur Hauptverhandlung (§§ 241 Abs. 1 Nr. 1, 121 AktG) der Beschluss nichtig, weil Herr F bei der Versammlung auch sonst nicht anwesend gewesen ist (vgl. zur Rechtslage bereits BGH Z 36, 207, 211).

50

Zur Umwandlung der rechtsgrundlosen Geldhingabe zu einem Darlehen ist es aber auch durch Feststellung der Bilanzen 1992-1995 und weiter bis 2000 in der Fassung vom 20.05.2002 durch die Gesellschafterversammlung 27.06.2002 nur gegenüber einigen Gesellschaftern gekommen. Wie bereits bei der Gesellschafterversammlung vom 14.05.2001 war wesentliches Gesprächsthema die Behandlung der "Darlehen". Die Gesellschafter wussten daher, dass sie die Zuwendung rechtlich als Darlehen qualifizieren sollten. Die Feststellung der Bilanzen und damit ihres richtigen Inhaltes ist durch den Versammlungsleiter erfolgt. Der Streit der Parteien über die Frage, ob diese Feststellung mit den Bestimmungen der Satzung übereinstimmt, muss nicht vertieft werden. Wendet man für die Frage der Bestandskraft dieses Beschlusses wiederum aktienrechtliche Grundsätze entsprechend unter Berücksichtigung der Besonderheiten der GmbH an, weil das GmbHG hierfür keine Vorschriften enthält, so liegen Nichtigkeitsgründe in Sinne § 241 AktG nicht vor. Die Anfechtung der Bilanzen hätte daher nur nach § 243 AktG in der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erfolgen können. Eine Anfechtungsklage ist aber nicht erhoben worden.

51

Damit steht aber nur fest, dass die GVG von einem Darlehen bilanzmäßig auszugehen hat. Ein Darlehen ist ein zweiseitiges Geschäft. Jeder Darlehensnehmer müsste daher das Darlehensangebot einzeln annehmen. Dies wäre unproblematisch, wenn alle Gesellschafter der internen "Novation" zugestimmt hätten. Dies ist aber nicht der Fall. Da aber sowohl Helmut U als auch Ingo T2 der Feststellung der Jahresabschlüsse zugestimmt haben, haben sie konkludent im Rechtsverhältnis zu ihnen die Umwandlung der Zuwendung in ein Darlehen genehmigt.

52

Die Kammer merkt an: Das Ergebnis wäre grundsätzlich etwas anders, wenn man von einer Annahme des Darlehensangebots durch die der Bilanzfeststellung zustimmenden Gesellschafter nicht ausgeht. Dann haften sie nach § 820 Abs. 1, 819, 812 BGB.

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Denn es kann sich dann bei der Zuwendung nur um eine Vorabausschüttung auf den erwarteten Jahresgewinn gehandelt haben. Ein diesbezüglicher - auch konkludenter - Gewinnverwendungsbeschluss lässt sich zeitnah zu den Zuwendungen nicht feststellen. Die Gesellschafter wollten Geld; über die rechtliche Ausgestaltung haben sie sich keine Gedanken gemacht. Eine Zwischenbilanz auf den 28.02.1992 liegt in den beiden bei der Kammer rechtshängigen Verfahren nicht vor. Bei Empfang der Schecks wussten die Gesellschafter aber, dass eine "Gewinnauszahlung" vor Abwicklung der Gesellschaft gefährlich war, wie insbesondere der Zeuge D deutlich gemacht hat. Sie wussten mithin, dass es sich nur um eine vorläufige Zuwendung handelte, mochten sie auf weitere Zuwendungen hoffen. Dann aber war der Leistungszweck ungewiß mit der Folge der Haftung aus § 820 BGB, nachdem dieser letztlich nicht eingetreten ist.

54

Nach der Gesellschafterversammlung vom 27.06.2002 und der Bekundung des Zeugen W2 ist den Gesellschaftern damals die Bilanz für 1992 bekannt gewesen, die kein buchmäßiges Eigenkapital aufgewiesen hat. Dann aber kann eine Ausschüttung von 1,84 Mio DM, die in der Bilanz als Darlehen stehet, nur zu einer entsprechenden Unterbilanz führen, die die Gesellschafter nach § 812 BGB zurückzuzahlen haben.

55

Angesichts der Ungewissheit der Feststellung eines entsprechenden Gewinns können sich die Gesellschafter nach § 820 Abs. 1, 819 BGB nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil sie vom Empfang der Zuwendung so haften, als ob der Rückforderungsanspruch damals rechtshängig geworden wäre.

56

Dann allerdings wäre ein Ausgleich nach § 818 Abs. 3 BGB insoweit vorzunehmen, als unmittelbar mit dem Bereicherungsvorgang zusammenhängende Aufwendungen gemacht worden wären (vgl. Palandt, BGB 65. Auflage, § 820 R 7), etwa dem Stammkapitalanteil von 59.000 DM.

57

Ein solcher Anspruch wäre auch nicht durch eine Verjährung nach § 31 Abs. 5 GmbHG ausgeschlossen, weil die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung eigene tatbestandliche Voraussetzungen und Folgen haben und daher neben Ansprüchen aus § 31 Abs. 1 GmbHG stehen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Auflage, § 31 R 19).

58

Darlehenszinsen sind nicht zu zahlen. Ein Rechtsgrund für Zinsen ist nicht ersichtlich.

59

Aus dem Gesellschafterbeschluss vom 27.06.2002 ergibt sich keine Zinsverpflichtung. Ob ein Zinsanspruch gegen die Gesellschafter in die Bilanzen eingestellt worden ist, ist unbekannt. Er ergibt sich auch nicht aus dem im Übrigen nicht nachgelassenen und damit unbeachtlichen Schriftsatz des Klägers vom 06.01.2006 soweit er neue Tatsachen enthält. Dort wird zwar eine Bilanz zum 31.12.1992 überreicht, die Darlehensforderungen aber keine Zinsforderungen gegen die Gesellschafter ausweist. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO kommt wegen dieses Schriftsatzes nicht in Betracht; im übrigen haben die Parteien umfangreich über die Zinspflicht gestritten, so dass der Kläger - gäbe es einen sonstigen Zinsgrund - ausreichend Zeit gehabt hat, hierzu vorzutragen.

60

Eine Zinspflicht kann auch nicht auf § 353 HGB gegründet werden. Es liegt auf keinen Fall ein Handelsgeschäft auf beiden Seiten vor. Für die GVG könnte die Darlehenshingabe ein Handelsgeschäft gewesen sein, nicht aber für ihre Gesellschafter. Die Gesellschafter waren Gärtner/Gartenbauer also Handwerker/Gewerbetreibende. Auch Herr U hielt seinen Anteil persönlich und nicht für die Firma J (AG Kleve HRB 3763), mag in deren neuen Räumen nach der Erinnerung der Zeugen U2 und W2 auch dort eine Gesellschafterversammlung abgehalten worden sein. Es gibt daher keinen Anhalt, dass die Gesellschafter der GVG auch Kaufleute im Sinne von § 1 HGB a. F. gewesen sein könnten.

61

Dann aber ist das Darlehen folgendermaßen abzurechnen:

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Juni 1992 Zuwendung                        230.000,00 DM

63

./. Gutschrift für nicht entnommenen Gewinn  5.250,00 DM

64

./. am 30.06.95 geleisteter Rückzahlung     25.378,20 DM

65

./. Anfang 01/96 Leistung an Volksbank, letzlich

66

    je Gesellschafter                       16.932,79 DM

67

./. am 30.06.99 Abtragung Steuerschuld      18.812,50 DM,

68

insgesamt                                  163.626,51 DM

69

oder                                        83.660,91 €.

70

Verzugszinsen ab der Kündigung 24.07.01 stehen dem Kläger nicht zu. Damals gab es nur eine unentgeldliche Zuwendung.

71

In der Mahnung vom 12.12.2002 mit Frist bis 31.12.2002 liegt zugleich eine Kündigung des Darlehens, so dass die Darlehensnehmer mit deren Wirksamkeit am 12.03.2003 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB in Verzug gekommen sind. Eine Verjährung nach § 31 Abs. 5 GmbHG scheidet aus, weil der Anspruch aus § 31 GmbHG die anderen Ansprüche nicht verdrängt. Eine Verjährung der Zinsen ist durch die Klageeinreichung am 22.12.2004 rechtzeitig gehemmt worden. Dieser Zinsbeginn liegt nur scheinbar vor dem beantragten Zinsbeginn. Vor dem beantragten Zinsbeginn wurden ausgerechnete Altzinsen als Hauptforderung geltend gemacht, die sich mit dem zuzusprechenden Verzugszins überschneiden und nicht bis zum 30.06.04 summenmäßig zur Hauptforderung geschlagen worden sind.

72

Die Aufwendungen für die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten erhält der Kläger nach § 281 BGB ersetzt. Dies gilt nicht für das Schreiben vom 12.12.2002, weil hierdurch erst der Verzug ausgelöst wurde. Der Kläger hat aber unstreitig die Beklagte um einen Verjährungsverzicht gebeten, um Prozesskosten zu vermeiden. Eine genaue Berechnung nach § 10 RVG fehlt. Man kann sie auch aus der Begründung im Schriftsatz vom 28.01.2005 nicht erschließen, weil der Geschäftswert nicht angegeben ist.

73

Nach der Vorbemerkung 4 zu VV  3100 RVG kommt es auf den Geschäftswert an, der in das gerichtliche Verfahren übergegangen ist. Dabei bleiben Zinsen und Kosten als Nebenforderungen nach § 4 ZPO außer Ansatz.

74

Es wäre bei einem Geschäftswert von 110.846 € zu rechnen:

75

1431 € x 1,3 = 1860,30 € + 297,65 € MwST = 2.157,94 : 2 =

76

1.078,97 €. Berechtigt war aber nur ein Geschäftswert von 83.660 €, so dass der Kläger 1.277 € x 1,3 = 1.660,01 € + 265,16 € MwSt = 1.925,72 : 2 = 962,86 € erhalten kann. Der Betrag ist mit Prozesszinsen zu verzinsen.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

78

Streitwert: 145.566,47 Euro. Die Zinsen und Kosten bleiben als Nebenforderung nach § 43 GKG nur insoweit außer Ansatz als sie Nebenforderung der Hauptforderung sind. Hier werden aber Altzinsen auf höhere Forderungsstände geltend gemacht, die nicht Klageforderung geworden sind.

79

Unterschriften