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Tatbestand

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Die Klägerin beliefert die Häuser der Beklagten – H-Straße und 278 in L – aufgrund des Fernwärmelieferungsvertrag vom 30. September 1987 mit Fernwärme für Heizung und Warmwasser. In diesen Vertrag ist die Klägerin als Fernwärmegesellschaft im Wege der Rechtsnachfolge sowie die Beklagte als Kundin im Zusammenhang mit dem Erwerb der Gebäude eingetreten sind. Bei den Gebäuden handelt es sich um große Wohnblocks mit einer Vielzahl von Wohnungen.

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Die Abrechnung der vertraglichen Leistungen der Klägerin wird in § 7 des Fernwärmelieferungsvertrages geregelt. Danach rechnet die Klägerin in erster Linie Namens und im Auftrage des Kunden mit den Mietern direkt ab. Es handelt sich dabei um die Kosten für die Raumheizung und Warmwasserbereitung mit einem Jahresgrundpreis und einem Arbeitspreis sowie Kosten der Ausstattung zur Gebrauchserfassung, der Verwendung dieser Ausstattung einschließlich der Kosten der Berechnung und Aufteilung. Bei einem Zahlungsrückstand eines Mieters werden die insoweit geschuldeten Beträge nach erfolgloser Mahnung dem Kunden berechnet, so dass die Wohnung alsdann wie eine Leerstandswohnung anzusehen ist. Als Mieter von leerstehenden Wohnungen gilt grundsätzlich der Kunde, so dass die Kosten insoweit direkt dem Kunden berechnet werden. Insgesamt werden die Kosten vom Kunden getragen, soweit sie nicht durch die von den Mietern gezahlten Beträge gedeckt werden.

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Der Kunde ist zur Mitwirkung verpflichtet in dem Sinne, dass er Namen und Anschrift jedes derzeitigen und künftigen Mieters mitzuteilen hat und die Fernwärmegesellschaft über einen bevorstehenden oder erfolgten Wohnungswechsel unverzüglich nach Bekanntwerden informieren muss. Auch zur Erlangung des Zutritts zur Wohnung eines Mieters hat der Kunde jegliche mögliche Hilfe zu leisten. Nach § 20 Abs. 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme darf die Fernwärmegesellschaft den abzurechnenden Verbrauch schätzen, solange der Beauftragte des Unternehmens die Räume des Kunden nicht zum Zwecke der Ablesung betreten kann.

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Im übrigen wird wegen des Inhalts des Fernwärmelieferungsvertrages auf

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Bl. 14 ff. GA Bezug genommen.

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In den zurückliegenden Jahren ist es wiederholt zu Streitigkeiten der Parteien gekommen, weil eine Vielzahl von Wohnungen für längere Zeiträume leer standen – die Beklagte wollte das Gebäude umfassend sanieren – und die Klägerin die Beklagte unmittelbar in Anspruch nahm.

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Die Klägerin verlangt aufgrund der Abrechnungsschreiben vom 27.06.2003 jeweils für das Haus Nr. 276 und 278 die vertragliche Vergütung für die Fernwärmelieferung im Jahre 2001 und zwar hinsichtlich der leerstehenden Wohnungen. Wegen der Abrechnung im Einzelnen wird auf die Zusammenstellung auf Bl. 35 bis 276 GA (Sonderband I) Bezug genommen.

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Die Klägerin fordert aufgrund dieser Abrechnungen für das Haus Nr. 276 einen noch offenen Betrag von 28.368,61 Euro und für das Haus Nr. 278 einen noch offenen Betrag von 36.932,79 Euro von der Beklagten.

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Die Klägerin trägt vor:

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Soweit der Einzelabrechnung über diese Wohnungen eine Schätzung zugrunde liege, beruhe dies darauf, daß der mit der Ablesung beauftragten Firma eine Ablesung in der Wohnung nicht ermöglicht wurde, obwohl zwei Ablesetermine jeweils angekündigt wurden und auch Sondertermine zur Ablesung anberaumt wurden. Eine Ablesung sei auch am Anfang der Heizperiode nicht möglich gewesen, so dass die Ablesung zum Ende des Jahres 2001 allein keine konkrete Abrechnung nach Verbrauch ermöglicht hätte.

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Die Abrechnungen über die Kosten der einzelnen Leerstandswohnungen seien insgesamt ordnungsgemäß auf der Grundlage des Fernwärmelieferungsvertrages zwischen den Parteien erfolgt.

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Soweit die Beklagte am 22.08.2003 an die Klägerin 18.900 Euro gezahlt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 46.401,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 65.301,40 Euro für die Zeit vom 12.07.2003 bis 22.08.2003 und aus 46,401,409 Euro seit dem 23.08.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor:

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Aufgrund der Absicht, die Gebäude umfassend zu sanieren, seien in den leerstehenden Wohnungen unmittelbar nach deren Räumung durch die letzten Mieter die Ventile für Heiß- und Heizwasser erneuert bzw. die Ventile gesperrt worden. Die Wohnungen seien verschlossen gewesen. Ein Verbrauch sei daher bereits physikalisch nicht mehr möglich gewesen. Dies sei bei einer Vielzahl von Wohnungen Anfang 2001 der Fall gewesen.

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Sie habe sich selbst zusammen mit ihrem Ehemann in der Zeit vom 25.01. bis 06.02.2002 in L aufgehalten und den Mitarbeiter der Firma J, den Zeugen E, bei der Ablesung der Verdunsterröhrchen in den Wohnungen begleitet. Es seien in diesem Zeitraum die Röhrchen alle leerstehenden Wohnungen bis auf acht Wohnungen in dieser Weise abgelesen worden. Die restlichen acht Wohnungen habe der Zeuge E am darauf folgenden Tag zusammen mit dem Zeugen C, dem Hausmeister der beiden Gebäude, betreten und die Röhrchen abgelesen. Schätzungen des Verbrauchs seien daher nicht zulässig. Die Abrechnung sei daher insgesamt unzureichend und nicht zutreffend. Darüber hinaus enthalte sie auch weitere Unstimmigkeiten die ihr nicht erklärlich seien.

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Sie bestreite zudem die angesetzten Kosten wie Brennstoffkosten, Heiznebenkosten, Zusatzkosten Heizung, Warmwasserkosten, Gebühren und Nebenkosten sowie die Gesamtkosten der einzelnen Gebäude und deren Angemessenheit. Sie bestreite darüber hinaus auch den Jahresgrundpreis und den Arbeitspreis, die sich beide nicht aus dem Fernwärmeliefervertrag oder aus sonstigen Unterlagen herleiten ließen.

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Die Ansprüche der Klägerin seien zudem verwirkt, weil die Abrechnung mehr als 12 Monate nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes erst eingereicht worden sei.

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Schließlich sei der berechnete Preis auch deutlich zu hoch. Da die

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Klägerin in ihrem Bereich eine Monopolistin sei, müsse der Preis, der rund 5,4 Ct./kWh über dem Marktpreis für vergleichbare Gebäude in demselben Abrechnungszeitraum liege, entsprechend angepasst werden, weil die Vermutung nahelege, dass der Preis missbräuchlich überhöht und die Vereinbarung diesbezüglich nach § 134 BGB nichtig sei.

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Zwischenzeitlich habe sie die Gebäude unter dem 14.03.2002 veräußert und der Erwerber sich in dem notariellen Vertrag verpflichtet, in den Vertrag mit der Klägerin mit Wirkung zum 01.01.2002 einzutreten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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I.

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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der mit der Klage geltend gemachten Kosten gegen die Beklagte.

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Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch aufgrund der Abrechnungen vom 27.06.2003 über die Fernwärmelieferung zuzüglich Gebrauchserfassung und Berechnung und Aufteilung auf die einzelnen Mietwohnungen für die H-Straße und 278 in L gemäß dem Fernwärmelieferungsvertrag zwischen den Parteien vom 30. September 1987 in Höhe von 65.301,40 Euro (28.368,61 Euro + 36.932,79 Euro) zu, der durch Zahlungen in Höhe von insgesamt 18.900 Euro in der Hauptsache erledigt ist.

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Denn die Klägerin hat schlüssig dargetan und die Beklagte nicht hineichend bestritten, dass in ihren I-Straße und 278 in L der in Rechnung gestellte Gesamtverbrauch erfolgt ist, die Mieter nicht mehr als die von der Klägerin angegebenen Zahlungen entrichtet haben und daher nach der Gesamtabrechnung die mit der Klage geltend gemachten Beträge noch offen sind. Die Gesamtabrechnung der Klägerin hält sich an die vertraglichen Grundlagen und ist auch nicht sittenwidrig.

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1.)

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Die Klägerin hat die Gesamtabrechnung für beide Häuser vorgelegt und die Ablesungen der Zählerstände mitgeteilt, deren Ergebnis sich in der Gesamtabrechnung wiederfindet.

35

Die Beklagte hat die Ansätze für die Gesamtabrechnung bestritten und angegeben, dass bestritten werde, dass die Zähler den Anforderungen des Eichgesetzes entsprechen sowie die Eichfrist zum Ablesedatum noch nicht abgelaufen war.

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Dieses Vorbringen in Form des Bestreitens ist erkennbar nicht zulässig.

37

Die Beklagte ist Eigentümerin der Gebäude, in denen sich die Zähler befinden. Sie hatte daher jederzeit Zugang zu diesen Zählern. Die entsprechenden Zählerstände kann sie daher nicht mit Nichtwissen bestreiten. Zudem müssen die Zählerstände – soweit die Anfangszählerstände betroffen sind – mit den Zählerständen identisch sein, die der Abrechnung für das vorangegangene Jahr als Endstand zugrunde gelegt waren. Dass dies nicht der Fall ist, hat die Klägerin nicht dargetan. Aus den Unterlagen des Verfahrens 2 O 275/02 – auf dessen Inhalt sich beide Parteien beziehen – ergibt sich zudem, dass die Zählerstände in der dort vorgelegten Gesamtabrechnung hinsichtlich der Endstände mit den Anfangsständen im vorliegenden Verfahren identisch sind. Daher kann diese Zählerstand, der im Verfahren

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2 O 275/02 als Endstand auch nicht zweifelhaft war, nicht mit Nichtwissen bestritten werden.

39

Der Endstand ist für die Klägerin ebenfalls nicht mit Nichtwissen bestreitbar. Denn sie konnte bei der Ablesung der Wohnungen, die unstreitig Ende des Jahres 2001 bzw. Anfang des Jahres 2002 erfolgt ist, diese Endstände kontrollieren, da sie aber zumindest in ihren Erkenntnisbereich fallen, können die Endstände nicht mit Nichtwissen bestritten werden.

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Hierzu bedurfte es auch nicht des erneuten Hinweises, denn wenn die Beklagte nähere Kenntnisse über abweichende – insbesondere geringere Zählerstände – haben würde, so hätte sie diese mitgeteilt.

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Auch der Hinweis auf fehlende Eichung der Zähler ist nicht erheblich. Denn auch diesbezüglich hatte die Beklagte jederzeit Zugang zu allen ihren Zählern und hätte konkret vortragen müssen, zu welchem Zeitpunkt die Eichung erfolgt war, die die Zähler auswiesen. Wenn das Eichdatum der Zähler das Jahr 2001 ausweist, dann waren sie jedenfalls noch hinreichend mit einer Zulassung des Eichamts ausgestattet.

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Die Beklagte konnte aber unschwer an den Zählern die entsprechenden Datum über die Eichung ablesen, die sie auch hätte vortragen müssen.

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2.)

44

Die Klägerin ist auch berechtigt, die von ihr der Gesamtrechnung zugrunde gelegten Preise zu berechnen.

45

Die Klägerin hat den Grundpreis von 2,14 Euro beim Arbeitspreis bis 30.09.2001 berechnet, der mit dem Grundpreis aus der Rechnung für das Jahr 2000 identisch ist – dort 4,18 DM.

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Der Grundpreis beträgt nach dem Vertrag der Parteien pro qm zwar nur 2,58 DM. Dieser Grundpreis soll sich aber nach § 6 Ziffer (1.1) nach dem im Vertrag angegebenen Verhältnis ändern, wenn sich die Lohnkosten ändern. Ausgehend von dem nicht angegriffenen Wert aus dem Jahr 2000 kann die Anhebung des Preises von 2,14 Euro auf 2,19 Euro ab dem 01.10.2001 aufgrund entsprechender Lohnerhöhungen nicht in Abrede gestellt werden.

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Ebenso ist zwar im Vertrag der Parteien der Arbeitspreis pro kWh noch mit 6,10 DM (3,12 Euro) angegeben. Dieser Preis ist aber auf der Grundlage der Brennstoffpreise und der Löhne zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses berechnet. In der Abrechnung für das Jahr 2000 findet sich ein Arbeitspreis von zuletzt 12,161 DM (6,22 Euro). Dem gegenüber beginnt die Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2001 mit einem Arbeitspreis von zunächst 6,204 Euro, der noch unter diesem Preis liegt, für die Zeit vom 01.04.2001 bis 30.09.2001 fordert die Klägerin 6,864 Euro und für den Rest des Jahres wieder einen reduzierten Preis von 6,312 Euro.

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Das diese Preise auf der Grundlage der maßgeblichen Brennstoffpreise, die nach § 6 (1.2) des Vertrages bei der Berechnung des Arbeitspreises zu berücksichtigen sind, nicht zutreffend sein soll, ist dem Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen. Dies hat die Beklagte auch nicht dargetan.

49

3.)

50

Die Beklagte kann den Preisen auch nicht entgegenhalten, dass die Klägerin überhöhte Preise abrechnet.

51

Die Klägerin hat mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten einen Vertrag geschlossen, in den die Beklagte eingetreten ist. Dieser Vertrag sieht die Belieferung mit Fernwärme für Heizung und Warmwasser zu bestimmten Zahlungsbedingungen vor. Diesen Vertrag hätte die Beklagte, soweit sie die Höhe der Kosten als unangemessen betrachtet, unter Berücksichtigung der vertraglichen Kündigungsfrist zum 31.05.1999 auflösen können. Dies hat sie nicht getan. Denn die im Verfahren 2 O 275/02 vorgelegte Kündigung ist nicht rechtzeitig erfolgt, so dass das Vertragsverhältnis noch bis zum 31.05.2004 fortbesteht.

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Bei einer solchen Sachlage sind an die Voraussetzungen für die Geltendmachung sittenwidriger Bedingungen hohe Anforderungen zu stellen.

53

Es reicht nicht aus, durch entsprechende Vorlage von Vergleichspreisen vorzutragen, dass es überwiegend oder vielleicht sogar ausschließlich günstigere Anbieter für dieselbe Leistung gibt, um die Höhe des Preises mit Erfolg anzugreifen. Auch wenn die Klägerin marktbeherrschend im Sinne des Kartellrechts sein sollte, kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, diese Preise nicht zu schulden. Denn neben der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin würde die Sittenwidrigkeit auch voraussetzen, dass die Beklagte diesen Vertrag nicht zu lösen in der Lage ist. Dies ist aber nicht der Fall. Denn die Beklagte hatte sich bereits entschieden, den Vertrag zu kündigen und hat dies auch getan. Die Geltung der Kündigung zum 31.05.1999 ist lediglich an der nicht eingehaltenen Kündigungsfrist gescheitert.

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Wenn sich jedoch ein Hausbesitzer dazu entschließt, sein Haus mit Fernwärme zu versorgen, so beinhaltet bereits diese Entscheidung eine Entscheidung für einen Anbieter, weil mit diesem ein Vertrag geschlossen werden muss. Soweit dieser Vertrag gewisse Konditionen vorsieht, die auch die zukünftige Preisentwicklung berücksichtigen und diese an objektiven Maßgaben festmachen – Brennstoffpreise und Lohnerhöhungen in Tarifverträgen – kann dieser Preisgestaltung weder der Gedanke unzulässiger Monopolstellung entgegen gehalten werden noch Einwände nach § 134 BGB, die sich auf die Preisentwicklung beziehen, wenn und soweit diese dem Vertrag entspricht.

55

4.)

56

Die Beklagte kann der Klägerin nicht entgegen halten, sie hätte mehr als die tatsächlich erzielten Einnahmen von den Mietern einfordern müssen, weil die leerstehenden Wohnungen von der Wärmeversorgung abgekoppelt worden seien.

57

Es muss bereits zweifelhaft erscheinen, ob die Beklagte tatsächlich vortragen will, die leerstehenden Wohnungen seien bereits Anfang 2001 von der Versorgung abgeschnitten worden, denn im Schriftsatz vom 26.11.2003 wird erneut vorgetragen (Blatt 9 des Schriftsatzes unter Ziffer 6. – Bl. 694 GA), dass die Wohnungen Anfang des Jahres 2002 gesperrt worden seien.

58

Dies ungeachtet kann die Beklagte der Klägerin aber nicht vorhalten, dass sie dies nicht berücksichtigt hat. Zum einen ist dies im Verfahren erstmals vorgetragen worden. Zum anderen wäre es aber auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn es zutreffen würde. Denn die Beklagte war nicht berechtigt, die Heizkosten auf die Mieter umzulegen, die noch dort gewohnt und ihre Wohnungen beheizt haben, wenn diese durch die Nichtbeheizung der angrenzenden Wohnungen faktisch gegen ein sonst unbeheiztes Haus anheizen müssen. Dies wäre im Verhältnis der Beklagten gegenüber ihren Mietern ein unzulässiges Verhalten. Sie hätte daher die Heizkosten so abrechnen müssen, als wären die übrigen Wohnungen beheizt worden. Dies würde wieder auf eine Schätzung der Heizkosten bei den leerstehenden Wohnungen hinauslaufen, die die Beklagte vorgenommen hat.

59

Jedenfalls kann der Beklagten aber nicht dadurch ein Schaden entstanden sein, dass die Klägerin höhere Heizkosten gegenüber den ihr bekannten Mietern nicht abgerechnet hat, auf deren Zahlung die Beklagte gegenüber ihren Mietern auch keinen Anspruch gehabt haben würde.

60

Es ist aus diesem Grunde auch unerheblich, ob für die leerstehenden Wohnungen bereits Anfang 2001 eine Ablesung erfolgt war. Denn die gegenüber den Mietern abzurechnenden Nebenkosten konnten aufgrund der von der Beklagten selbst vorgetragenen Vorgehensweise – die leerstehenden Wohnungen nicht zu beheizen – sowieso nicht anhand der konkreten Verbrauchszahlen ermittelt werden. Vielmehr hätte auch die Beklagte nur die durchschnittlich zu erwartenden Heizkosten auf die noch vorhandenen Mieter umlegen können, weil die durch die angrenzenden Leerstände verursachten – im Zweifel erheblichen – Mehrkosten den Mietern nicht aufgebürdet werden durften. Daher wäre eine Heizkostenverteilung ohnehin nur auf der Grundlage von Schätzungen zulässig und möglich gewesen.

61

Die Klägerin ist vielmehr berechtigt, die Kosten gegenüber der Beklagten geltend zu machen, die von den Gesamtkosten nicht von den Mietern getragen worden sind. Wegen der auch im Jahre 2001 bereits vorliegenden erheblichen Leerstände in beiden Häusern hat die Klägerin daher einen Anspruch auf Zahlung der Gesamtkosten abzüglich der von den Mietern gezahlten Beträge. Dass dieser Restbetrag geringer ist, als der mit der Klage geltend gemachte Betrag, kann nicht festgestellt werden.

62

5.)

63

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie in der Lage sein könnte, die weitergehenden Heizkosten erfolgreich gegenüber den Mietern geltend zu machen. Denn soweit sie tatsächlich die leerstehenden Wohnungen nicht beheizt hat, kann sie die erheblichen Mehrkosten für die Beheizung der übrigen Wohnungen nicht in der tatsächlich verbrauchten Höhe den Mietern auferlegen, weil diese – wie oben bereits ausgeführt – einen Anspruch gegen den Vermieter haben, dass dieser die benachbarten Wohnräume, soweit es sich nicht um zum Beispiel Schlafräume handelt, soweit beheizt, dass eine normale Zimmertemperatur von wenigstens 18 Grad Celsius besteht. Zumindest müssen daher die angrenzenden Räume eine Temperatur von 15 Grad haben, die bei der behaupteten Unbeheizbarkeit der leerstehenden Wohnungen nicht mehr anzunehmen ist.

64

Auch hat die Beklagt die Klägerin mit der Durchführung der Abrechnung nicht in Verzug gesetzt, so dass sie nicht einwenden kann, die Ansprüche seien verwirkt. Denn unmittelbar finden die Regelungen, die für das Verhältnis des Mieters zur Beklagten gelten, auf das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten keine Anwendung. Die Beklagte hat aber nicht dargetan, dass ihr aufgrund des Zeitpunktes der Abrechnung und damit wegen Verzuges der Klägerin ein konkreter Schaden entstanden ist.

65

II.

66

Der Zinsanspruch ist in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 5 % über dem Basiszins gemäß § 284 Abs. 3 a.F. BGB lediglich für die Zeit ab dem 30.07.2003 begründet, denn bei einem Zugang des Abrechnungsschreibens in der Regel 3 Tage nach Briefdatum am 27.06.2003 ist ein Verzugsbeginn erst nach 30 Tagen an diesem Tage anzunehmen.

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III.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 91 a ZPO.

69

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709, 108 ZPO.

70

Streitwert bis zur übereinstimmenden

71

Erledigungserklärung am 06.11.2003: 65.301,40 Euro

72

Streitwert seit dem 06.11.2003: 46.401,40 Euro