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Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt Bezahlung einer Rechnung über einen Vertrag zur google-Auffindbarkeit.

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Die Klägerin betreibt ein Unternehmen aus dem Bereich der Suchmaschinenoptimierung. Sie verwendet Allgemeine Geschäftsbedingungen. § 7 ihrer AGB besagt, dass Zahlungen binnen des gewährten Zahlungsziels im Voraus zu entrichten sind. Die Beklagte betreibt das Unternehmen “O“. Die Klägerin bestätigte eine Bestellung über ein Google-Auffindungspaket mit einem Schreiben vom 01.03.2019. Die Klägerin erteilte sodann der Beklagten eine Rechnung über einen Betrag von 654,50 € für ein sogenanntes „Google Auffindungs-Paket 1“. Die vorgesehene Laufzeit war bis zum 27.02.2022, der Rechnungsbetrag wurde fällig gestellt bis zum 16.03.2019.  Auf dem Briefbogen der Klägerin ist unten rechts angegeben:

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„Google AdWords

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zertifizierte Partner Agentur“.

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Wegen der Einzelheiten der Rechnung wird auf die vorgelegte Kopie verwiesen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.08.2018, erklärte die Beklagte Anfechtung, Widerruf, Rücktritt und vorzeitige Kündigung des Vertrages.

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Zahlung erfolgte nicht. Es erfolgten Mahnungen der Klägerin vom 28.09.2018 und 17.10.2018 sowie eine anwaltliche Mahnung vom 10.12.2018.

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Die Klägerin hat sodann ein Mahnverfahren vor dem Amtsgericht Hagen eingeleitet und verfolgt Ansprüche nunmehr nach Widerspruchseinlegung und Abgabe an das Amtsgericht Kleve im streitigen Verfahren. Die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift ist an die Beklagte erfolgt am 28.06.2019.

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Die Klägerin behauptet, es sei ein Vertrag geschlossen worden. Es habe sich bei der Ehefrau S. Mit-Geschäftsführers der Beklagten, Herrn F., am 27.02.2019 telefonisch eigeninitiativ der Mitarbeiter N. der Klägerin gemeldet. Dieser habe nach Erläuterung einen Vertrag zur Suchmaschinenoptimierung zu den Konditionen der Rechnung angeboten. Es sei sodann auch ein Mitschnitt des Telefonats gemacht worden. Die Ehefrau habe auf Rückfrage dem Mitarbeiter N. bei dem Gespräch bestätigt, sie sei berechtigt dazu, einen Vertrag zu schließen. Sie habe auf Rückfrage bestätigt, mit Herrn F. Rücksprache gehalten. Die Klägerin überreicht eine CD mit dem Mitschnitt und meint, die Beklagte müsse die Aufzeichnung als Mittel des Strengbeweises gegen sich gelten lassen.  Die Klägerin meint, ihre AGB seien wirksam einbezogen worden. Die Klägerin behauptet, die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten habe zu Beginn der Aufzeichnung sich mit dieser einverstanden erklärt. In dem Telefongespräch sei auch erläutert worden, dass die Klägerin die Vertragspartnerin der Beklagten sei, es sei auch auf die AGB’s der Klägerin verwiesen worden und dem Geschäftsführer der Beklagten sei mitgeteilt worden, wo diese eingesehen werden könnten. Der Mitarbeiter N. habe darauf verwiesen, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin könnten unter www. X eingesehen werden. Ergänzend trägt die Klägerin den behaupteten Inhalt des Telefonats mit einem schriftlichen Ausdruck der gesprochenen Worte vor und behauptet, das seien die Worte, die gesprochen worden seien. Die Klägerin bietet zum Beweis an die Tonaufzeichnung. Sie meint, damit seien die Voraussetzungen einer Einbeziehung ihrer AGB erfüllt. Sie behauptet, die Ehefrau S. des Mit-Geschäftsführers der Beklagten, Herrn F. sei von diesem bevollmächtigt worden. Der Mitarbeiter N. habe sich hierzu vergewissert und die Ehefrau habe dem Mitarbeiter N. bestätigt, mit dem Geschäftsführer Rücksprache gehalten zu haben. Sie beruft sich auf eine Vorleistungspflicht der Beklagten, welche sie aus § 7 ihrer AGB herleitet und meint, die Beklagte handele auch treuwidrig, da sie den Aktivierungscode – unstreitig – nicht weitergeleitet habe. Die Klägerin meint, die Beklagte müsse ihr auch Mahnkosten für die beiden Mahnungen in verlangter Höhe sowie auch die verlangten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bezahlen, hilfsweise sie freistellen. Diese beziffert sie, ausgehend von einem Gegenstandswert von bis 1.000,00 € mit einer 1,3 Geschäftsgebühr gem. §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 2300 VV RVG von 104,00 € zzgl. einer Pauschale von 20,00 € für Post- und Telekommunikationsleistungen, gesamt 124,00 €. Sie meint, der ursprüngliche Freistellungsanspruch habe sich aufgrund der Zahlungsverweigerung in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 654,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2019 nebst vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 124,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2019 sowie weitere 5,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.04.2019 zu zahlen,

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hilfsweise

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die Klägerin von den Kosten der Rechtsanwälte X., C. in Höhe von Euro 124,00 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.07.2019 freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie bestreitet ein Telefonat und eine Bevollmächtigung der Frau S. und rügt, die Umstände der behaupteten Bevollmächtigung seien nicht erläutert. Frau S. sei lediglich die Ehefrau eines der Geschäftsführer, sie sei bei der Beklagten – insoweit von der Klägerin unwidersprochen - nicht angestellt. Sie bestreitet eine Leistungserbringung und einen Zugang der Auftragsbestätigung. Sie macht geltend, es handele sich um ein Geschäftsmodell der Klägerin und behauptet, der eigentliche Vertragsschluss sei gar nicht von der Tonaufzeichnung umfasst.

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Wegen der Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens und des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unbegründet und abzuweisen. Die Klägerin hat keinen Zahlungsanspruch gem. §§ 611 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB. Erforderlich ist der Abschluss eines Vertrages. Für diesen ist die Klägerin beweisbelastet. Einen Vertragsschluss hat sie nicht nachgewiesen. Der Vertrag soll nach ihrer Behauptung geschlossen worden sein durch den Mitarbeiter N. auf Klägerseite und die Ehefrau des Herrn F., Frau S., auf Seiten der Beklagten. Nach dem klägerischen Vortrag hat diese erklärt, sie handele für die Firma „O“. Damit ist ein Vertreterhandeln behauptet. Eine Willenserklärung eines Vertreters wirkt gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB für und gegen den Vertretenen, soweit sie innerhalb der zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgegeben wird. Die Beweislast für die Vertretungsmacht trägt derjenige, der sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft (Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 164 Rn. 18), das ist hier die Klägerin. Sie behauptet, die Frau S. sei von ihrem Ehemann bevollmächtigt worden. Dieser Vortrag ist aber nicht ausreichend substantiiert. Nähere Umstände, aus denen sich diese Vollmachtserteilung ergeben kann, trägt die Klägerin nicht vor. Auch die in dem geschilderten Telefonat angefragte Rücksprache reicht für einen substantiierten Vortrag einer Bevollmächtigung nicht aus, da Gegenstand nur ein einzelnes Telefonat war und da sich aus dem geschilderten Gesprächsverlauf nicht ergibt, wie diese Rückfrage innerhalb dieses Telefonates erfolgt sein soll. Darüber hinaus ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass einer der Geschäftsführer allein berechtigt war, Vollmachten zu Geschäftsabschlüssen der geschilderten Art zu erteilen. Mangels ausreichenden Vortrages kommt es nicht auf eine Vernehmung der angebotenen Frau S. an; die Zeugenvernehmung würde insoweit auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen.

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Ein Vertragsschluss kann auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht angenommen werden. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben es so verstehen darf, dass der Handelnde bevollmächtigt ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 172 Rn. 8). Besteht für den Vertretenen Gesamtvertretung, so müssen alle Gesamtvertreter das Auftreten des Handelnden wissentlich geduldet haben (Palandt-Ellenberger a.a.O.). Die Beweislast trägt ebenfalls die Klägerin, da sie sich auf ein Vertretergeschäft beruft. Aus ihrem Vortrag kann eine entsprechende Duldung nicht entnommen werden. Es ist weder erkennbar, dass der Geschäftsführer F. es wissentlich geduldet hat, dass seine Ehefrau Geschäfte für die Firma abschloss noch ist erkennbar, dass auch die anderen Mitgeschäftsführer dies gewusst und geduldet haben.

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Ein Vertragsschluss kann auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht angenommen werden. Eine Anscheinsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 172 Rn. 11). Dabei kann üblicherweise bei einem Handeln in einem Telefonat davon ausgegangen werden, dass bei der Entgegennahme von Telefonaten gerichtet an die Telefonnummer eines Unternehmens durch Angehörige diese für den Anschlussinhaber handeln dürfen. Der Umfang der hierdurch erzeugten Anscheinsvollmacht richtet sich dabei nach dem Umfang des geschaffenen Vertrauenstatbestandes (vgl. (Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 172 Rn. 16). Vorliegend hat die Klägerin sich nicht damit begnügt davon auszugehen, dass die das Gespräch führende Frau S. bevollmächtigt sei, sie hat vielmehr nachgefragt und hat sich von diese bestätigen lassen, sie habe Rücksprache genommen. Damit hat sie nicht uneingeschränkt auf die Bevollmächtigung vertraut. Weitere Umstände für ein Vertrauen, dass die geschilderte Rücksprache auch stattgefunden hatte, hat sie nicht vorgetragen. Auch schriftliche Erklärungen sind nicht vorgetragen, der Code für Google wurde nicht an die Klägerin geschickt. Allein mündliche Erklärungen begründen keine Rechtsscheinhaftung.

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Dahinstehen kann, ob das Telefonat mit Frau S. tatsächlich stattgefunden hat, wie die Klägerin behauptet. Eine weitere Beweiserhebung zu diesem Punkt war entbehrlich. Die Klägerin konnte jedenfalls eine Bevollmächtigung nicht beweisen. Ein Vertrag wäre damit nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam gewesen. Eine Genehmigung hat die Beklagte nicht erteilt mit der Folge, dass der Vertrag endgültig unwirksam geworden ist.

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Ein Vertrag ist auch nicht nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zustande gekommen. Im Handelsverkehr gilt der Grundsatz, dass der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens unverzüglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will; widerspricht er nicht, wird der Vertrag mit dem aus dem Inhalt des Schreibens ersichtlichen Umfang rechtsverbindlich geschlossen (Palandt-Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl., § 147 Rn. 9). Unverzüglich bedeutet, innerhalb einer den Verkehrsbedürfnissen angemessenen kurzen Frist; dabei ist in der Regel ein Widerspruch nach mehr als  1 Woche zu lang (Palandt-Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl., § 147 Rn. 17). Die Grundsätze sind vorliegend nicht anwendbar, denn das Gericht vermag nicht festzustellen, dass der Beklagten das Schriftstück tatsächlich zugegangen ist. Die Klägerin hat für den von der Beklagten bestrittenen Zugang jedenfalls keinen Beweis angeboten.

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Sonstige Gründe, die das klägerische Begehren rechtfertigen könnten, sind weder ausreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich. Mangels Berechtigung in der Hauptsache kann die Klägerin auch keine Zinsen, Mahn- und Rechtsanwaltskosten und auch keine Freistellung von Rechtsanwaltskosten, wie hilfsweise beantragt, verlangen.

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Das angerufene Gericht ist zuständig und kann die Klage als unbegründet in eigener Zuständigkeit abweisen. Die Beklagte hat zwar keinen allgemeinen Sitz oder Wohnsitz im Bezirk des angerufenen Gerichts. Die Klägerin beruft sich aber auf das das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 ZPO aufgrund eines geschlossenen Vertrages unter Einbeziehung ihrer AGB. Ob ein solcher Vertrag vorliegt, ist streitig. Für die Zulässigkeit einer Klage ist es nicht erforderlich, dass ein streitiger Sachvortrag zur Gerichtsstandsvereinbarung auch bewiesen ist. Die Gerichtsstandsvereinbarung setzt ebenso wie der der Klageforderung zugrunde liegende Vertrag voraus, dass der Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Der Vertragsschluss ist somit eine doppelrelevante Tatsache, die für die Zuständigkeit nicht nachgewiesen werden muss (LG Augsburg Urteil vom 23.02.2010 Az. 2 HK O 1711/09 – juris).

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Bei Zuständigkeitsbegründung des angerufenen Gerichts nach den Grundsätzen der doppelrelevanten Tatsachen hat der mangelnde Nachweis des Vertragsschlusses die Abweisung der Klage als unbegründet zur Folge. Es ist nicht etwa auf die Stufe der Zulässigkeitsprüfung zurückzukehren und die Klage als unzulässig abzuweisen (LG Augsburg a.a.O.).

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Ziff. 11, 711  ZPO.

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Der Streitwert wird auf 654,50 EUR festgesetzt.