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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Eigentümerin des Hausgrundstücks XXX in XXX. Das ursprüngliche Gesamtgrundstück hatte ursprünglich eine Größe von 26.225 am. Ein Teil des Grundstückes in einer Größe von 20.000,00 qm wurde an die Gemeinde XXX abgegeben. Auf dem Rest standen eine Scheune sowie ein Wohnhaus. Zu dem Grundstück gab es am 08.04.2008 auf Antrag des Beklagten eine Sonderniederschrift im Rahmen einer Vermessung des Grundstücks erfolgte eine Grenzuntersuchung. Die Parteien erkannten das Ergebnis der Grenzermittlung an. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegte Kopie der Sonderungsniederschrift verwiesen. Mit übertiteltem „Nutzungsvertrag“ vom 28.04.2008 überließ die Klägerin dem Beklagten das Haus in der XXX zur wohnlichen Nutzung. Die Nutzungszeit begann am 01.05.2008 und wurde für die Dauer von 99 Jahren abgeschlossen. Gemäß § 3 des Vertrages betrug das Nutzungsentgelt monatlich 200,-- Euro. Zur Fälligkeit war in § 3 des Vertrages bestimmt, dass das Nutzungsentgelt monatlich im Voraus spätestens bis zum 5. eines Monats zu überweisen war. Ferner heißt es: „Nach Verzug von zwei Nutzungsentgelder ist der Nutzungsberechtigte automatisch gekündigt.“ Gemäß § 4 des Vertrages trägt der Nutzungsberechtigte die notwendigen Instandsetzungskosten an Dach und Fach. Schönheitsreparaturen wie auch Instandhaltung der genutzten Räume hat der Nutzungsberechtigte auf seine Kosten durchzuführen. Wegen der Einzelheiten des Nutzungsvertrages wird auf die vorgelegte Kopie verwiesen. Mit einem weiteren Nutzungsvertrag vom 28.04.2008 überließ die Klägerin dem Beklagten als Nutzungsberechtigtem die Scheune auf dem Grundstück zur landwirtschaftlichen Nutzung. Das Nutzungsentgelt für die Scheune betrug gemäß § 3 des Nutzungsvertrages monatlich 100 Euro. Zur Fälligkeit war in § 3 des Vertrages bestimmt, dass das Nutzungsentgelt monatlich im Voraus spätestens bis zum 5. eines Monats zu überweisen war. Ferner heißt es: „Nach Verzug von zwei Nutzungsentgelder ist der Nutzungsberechtigte automatisch gekündigt.“

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Wegen der Einzelheiten des Nutzungsvertrages wird auf die vorgelegte Kopie verwiesen.

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Der Beklagte ließ Umbauarbeiten an dem Haus vornehmen; der Umfang ist streitig.

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Im Folgenden kam es des häufigeren zu Zahlungsverzug und unpünktlichen Zahlungen. Die Zahlungen Januar und Februar 2014 erbrachte der Beklagte am 18.02.2014. Die Zahlungen für April und Mai erbrachte er am 22.05.2014. Die Zahlungen für Juli, August und September 2014 erbrachte er am 19.09.2014. Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.08.2015 ließ die Klägerin die Kündigung aussprechen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Nutzungsentgelt für die Monate Juli und August 2015 sei nicht bezahlt. Es wurde auch verwiesen auf unpünktliche Mietzahlungen in der Vergangenheit. Mittlerweile sind alle Rückstände vollständig bezahlt.

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Die Klägerin meint, sie habe einen Anspruch auf Räumung des Grundstückes, des Hauses und der Scheune. Sie behauptet, der Beklagte habe das Haus entkernt, ohne sie zuvor in Kenntnis gesetzt zu haben. Sie bestreitet ein Aufbringen der von dem Beklagten behaupteten Umbaukosten aus eigenen Mitteln und macht geltend, der Beklagte habe den Umbau durch sein damals innegehabtes Bauunternehmen durchführen lassen, mit welchem er dann später in die Insolvenz gegangen sei, so dass letztlich die Kosten für die Baumaßnahmen, so behauptet sie, dessen Gläubiger zu tragen gehabt hätten. Sie meint, etwaige Zusagen zum Abschluss eines Erbvertrages – die sie bestreitet, seien formunwirksam und nichtig. Sie meint, bei dem Vertrag handele es sich um Wohnraummiete. Sie behauptet, sie habe mit Schreiben von September 2014 eine schriftliche Kündigung des Vertrages erklärt und meint, wegen der erneut eingetretenen Zahlungsrückstände hätten die Kündigungswirkungen durch den späteren Ausgleich nicht wieder beseitigt werden können. Sie behauptet, das Kündigungsschreiben vom September 2014 sei von ihrem Ehemann persönlich kuvertiert und per Boten beim Beklagten vorbeigebracht worden. Es sei auch nicht so, dass der Beklagte nach Abverkauf eines Grundstücksteils an die Gemeinde XXX ein Restgrundstück von 1800 bis 2000 qm kostenlos habe nutzen dürfen. Es sei lediglich so gewesen, dass der Beklagte einen befreundeten Bauern im Auftrag der Klägerin gebeten habe, dort kostenfrei zu mähen, weil sie selbst die Wiesenflächen nicht bewirtschaften habe wollen. Im Gegenzug habe er dann das Schnittgut behalten dürfen. Sie meint, sie habe auch einen Anspruch auf Bezahlung vorgerichtliche Anwaltskosten. Diese berechnet sie ausgehend von einem Gegenstandswert gemäß Vergütungsrechnung vom achten neunten 2015 von 3600 Euro mit einer Geschäftsgebühr von 327, 60 Euro von 1,3 gemäß Nr. 2300 VV, 20 Euro für Post- und Telekommunikationsentgelte und 66,04Euro für Umsatzsteuer.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen,

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1.       das von ihm innegehaltene Haus XXX, samt auf dem selben Grundstück befindlicher Scheune, in XXX zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben,

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2.       an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten immer als Nebenforderung, i.H.v. 413, 64 Euro mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 10.10.2015 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er macht geltend, es habe von Anfang an ein Erbpachtvertrag geschlossen werden sollen. Eine Kündigungsmöglichkeit sähen die Verträge nicht vor. Es sei von Anfang an beabsichtigt gewesen, dass er, der Beklagte, das Grundstück habe erwerben können. Es sei hierzu ein Wertgutachten erstellt worden und der Gutachter habe einen Verkehrswert von 117.000,00 Euro ermittelt. Er behauptet, das ursprüngliche Haus sei unbewohnbar gewesen. Deshalb habe er es abreißen lassen und er habe ein neues Haus errichten lassen. Dafür habe er 400.000,00 Euro aufgewandt. Abriss und Neuaufbau seien im Einverständnis mit der Klägerin erfolgt. Die Baumaßnahmen habe er nur deswegen vorgenommen, weil ihm fest zugesagt worden sei, bezüglich des Grundstückes einen Erbpachtvertrag zu schließen. Für die Klägerin habe in ihrem Beisein ihr Vater die Verhandlungen geführt. Er macht geltend, die Vermessungsmaßnahmen seien erfolgt zu dem Zweck, einen Erbpachtvertrag zu schließen. Er meint, das Haus gehöre ihm. Nach Abverkauf des Teilgrundstückes von 20.000 Quadratmetern habe er, der Beklagte, so behauptet er, den Rest des Grundstücks von ca. 1800 bis 2000 Quadratmeter kostenlos zum Vertrag mit der Scheune und dem Haus bekommen sollen.

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Wegen der Einzelheiten des wechselseitigen Vortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt verwiesen

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unbegründet und abzuweisen. Die Klägerin hat keinen Herausgabeanspruch gemäß § 546 Abs. 1 BGB. Voraussetzung eines Anspruches hiernach ist das Bestehen eines Mietvertrages. Nach den Gesamtumständen kann das Bestehen eines derartigen Vertrages nicht festgestellt werden. Die vorgelegten Verträge zum Wohnhaus und der Scheune sind als „Nutzungsvertrag“ übertitelt. Ein Mietverhältnis ist das vertragliche Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter, dass auf Gebrauchsgewährung gegen Entgelt gerichtet ist (BGH NJW 1998, 595). Abzugrenzen ist ein Nutzungsvertrag der Miete von einem Pachtvertrag im Sinne des §§ 581 BGB. Ein Pachtvertrag bezieht sich auf Gegenstände und bezieht sich auch auf Fruchtziehung gemäß §§ 99 BGB. Werden durch einheitlichen Vertrag mehrere Sachen teils nur zum Gebrauch, teils zum Fruchtgenuss überlassen, so kommt es auf den Hauptgegenstand und auf den wesentlichen Vertragszweck an (Palandt-Weidenkaff, Bürgerliches Gesetzbuch 75.Auflage Einführung vor § 535 Rn. 16). Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass der Nutzungsvertrag nur auf eine Gebrauchsgewährung gegen Entgelt gerichtet war. Der Nutzungsvertrag zur Scheune ist zur landwirtschaftlichen Nutzung geschlossen worden. In diesem Zuge erfolgte auch ein Mähen des Grundstücks. Der Beklagte durfte auch das Schnittgut behalten. Insoweit war ihm auch das Recht der Fruchtziehung eingeräumt. Insoweit besteht ein Pachtvertrag. Der Nutzungsvertrag zum Wohnhaus ist zwar selbstständig in einem gesonderten Vertrag niedergelegt. Sowohl nach der äußeren Gestaltung als auch vom Inhalt und Abschlussdatum her ist der aber parallel gestaltet zu dem Nutzungsvertrag zu der Scheune. Nach den Gesamtumständen handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag. Auch der gesamte Inhalt des Nutzungsvertrages zu dem Haus ist nicht typisch für eine reine Nutzungsgewährung gegen Entgelt, den Ausbesserungsarbeiten und bauliche Veränderungen nebst Intstandsetzungskosten hatte nach dem Inhalt des Vertrages der Nutzungsberechtigte zu tragen. Das entspricht nach dem Gesamtinhalt des Vertrages ebenfalls den Regeln des Pachtvertrages gemäß § 581 BGB. Ein reines Mietverhältnis kann demnach nicht festgestellt werden mit der Folge, dass ein Herausgabeanspruch sich nicht aus § 546 BGB ergibt.

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Die Klägerin kann Herausgabe auch nicht nach den Vorschriften des Pachtverhältnisses gemäß den §§ 581 Abs. 2, 5 46 BGB verlangen. Auf den Pachtvertrag sind zwar die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden. Dies aber nur, soweit nicht die Vorschriften des Pachtvertrages Sonderregeln beinhalten. Erforderlich für eine fristlose Kündigung ist gemäß §§ 594 Buchst. e Abs. 2, 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges, dass der Pächter mit der Errichtung der Pacht oder eines nicht unerheblichen Teils der Pacht länger als drei Monate in Verzug ist. Insoweit sind die Regeln zum Pachtverhältnis zu Gunsten des Pächters etwas großzügiger als die Regeln gegenüber dem reinen Mieter. Das Vorliegen eines außerordentlichen Grundes zur Kündigung eines Pachtverhältnisses kann zum Zeitpunkt des Ausspruches der fristlosen Kündigung vom 08.09.2015 nicht festgestellt werden, denn seinerzeit bestanden Rückstände nur für die Monate Juli und August 2015. Soweit man allerdings aus den Bestimmungen der Nutzungsverträge, die eine Beendigung bei Verzug mit zwei Monatsmieten annehmen, herleiten könnte, dass die Vorschriften einvernehmlich dahingehend abbedungen sind, dass nur zwei Monatsrückstände für die Annahme eines außerordentlichen Kündigungsgrundes ausreichend sind, läge allerdings ein Kündigungsgrund  auch unter diesem Gesichtspunkt nicht vor. Gemäß den Bestimmungen der Nutzungsverträge war das Entgelt jeweils bis spätestens zum 05. eines Monats zu entrichten. Das bedeutete gem. § 188 Abs. 1 BGB, dass bis einschließlich des 05. Tages des Monats September noch die Septemberrate erbracht werden konnte. Fristablauf und damit Verzug trat erst am 06.08.2015 mit zwei Mieten ein. Die Kündigung wurde aber bereits am 05.08. 2015 erklärt. Es bestand damit kein wichtiger Grund des Zahlungsverzuges für zwei Nutzungsraten.

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Ein Kündigungsgrund bestand auch nicht unter dem Gesichtspunkt wiederholter unpünktlicher Mietzahlungen. Hierzu hätte es zunächst gem. §§ 594e, 543 Abs. 3 BGB einer Abmahnung bedurft. Eine solche ist nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere ist der Inhalt der  behaupteten Kündigung vom September 2014 nicht ausreichend vorgetragen, so dass auch insoweit die Erfüllung eines Erfordernisses vorheriger Abmahnung nicht festgestellt werden kann. Ohne konkreten Vortrag würde eine Beweiserhebung zu diesem Punkt auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Die Rückstände sind mittlerweile vollständig ausgeglichen. Insoweit ist nicht erkennbar, dass der Klägerin die Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses nicht zugemutet werden könnte. Eine ordentliche Kündigung sah der Nutzungsvertrag vor Ablauf der vorgesehenen Frist nicht vor.

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Die ausgesprochene Kündigung ist deshalb unwirksam. Sonstige Gründe, die der Klägerin Berechtigung geben, die Herausgabe zu verlangen, sind nicht erkennbar. Gleiches gilt für das Begehren zur Zahlung vorgerichtliche Anwaltskosten. Die Klage ist deshalb unbegründet und abzuweisen. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Ziff. 11, 711 BGB.

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Die Ausführungen in dem nachgereichten Schriftsatz vom 22.12.2015 geben keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.