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Gründe

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I.  

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Der Betroffene ist Staatsangehöriger der Volksrepublik China und reiste (zum zweiten Mal) am 00.00.0000 mit einem Besuchsvisum ins Bundesgebiet ein.

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Am 00.00.0000 heiratete er die chinesische Staatsangehörige Frau N. in R.. Aus der Ehe ging das gemeinsame Kind X., geboren am 00.00.0000, hervor. Dieses ist deutscher Staatsangehöriger. Das Sorgerecht für X. ist aufgrund eines familiengerichtlichen Verfahrens allein Frau N. übertragen. Im Herbst 2020 fanden durch das Jugendamt begleitete Umgangskontakte mit dem Betroffenen und dessen Sohn statt. Nach Auskunft des Sozialen Dienstes der Stadt R. konnte während der Zeit des Umgangskontaktes keine emotionale oder soziale Beziehung zwischen dem Betroffenen und dessen Sohn festgestellt werden. Der Betroffene schlug vor, die Umgangskontakte digital zu pflegen.

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Der Betroffene war in der Zeit vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Die Ausländerbehörde H. lehnte die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis mit Ordnungsverfügung vom 07.12.2022 ab. Sie drohte dem Betroffenen die Abschiebung in dessen Heimatland an. Eine hiergegen gerichtete Klage des Betroffenen verlief erfolglos. Der Betroffene war gemäß den §§ 50 Abs. 1 i. V. m. 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar zur Ausreise aus dem Bundesgebiet verpflichtet.

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Nachdem der Betroffene nicht freiwillig ausreiste, leitete die Beteiligte zu 2) die zwangsweise Abschiebung nach China für den 00.00.0000 ein. Der Betroffene konnte am 00.00.0000 an seiner bekannten Wohnanschrift nicht angetroffen werden. Einen per E-Mail vermittelten Termin zur Vorsprache am 00.00.0000 nahm der Betroffene nicht wahr. Er wurde zur Festnahme ausgeschrieben.

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Am 00.00.0000 konnte der Betroffene dem Polizeigewahrsam H. zugeführt werden. Die Ausländerbehörde H. wurde am Folgetag über die Festnahme informiert. Sie händigte dem Betroffenen eine Anlaufbescheinigung für den 03.01.2024 ausgehändigt aus. Am 04.01.2024 nahm der Betroffene einen Termin zur Vorsprache vor. Er gab an, ohne festen Wohnsitz zu sein. Er halte sich seit November bei Freunden oder in Notunterkünften auf. Anschließend wurde er dem Polizeigewahrsam zugeführt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der ausländerrechtlichen Abläufe und Entscheidungen bezüglich der Person des Betroffenen, wird ergänzend auf die beigezogene Ausländerakte der Stadt H. verwiesen.

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Die Beteiligte zu 2) beantragte am 04.01.2024 beim Amtsgericht Gelsenkirchen, gegen den Betroffenen zur Sicherung der Abschiebung die Haft bis zum 15.02.2024 anzuordnen und die sofortige Vollziehbarkeit der Entscheidung anzuordnen.

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Das Amtsgericht Gelsenkirchen hörten den Betroffenen am 04.01.2024 richterlich an. In der der Anhörung übersetzte eine Dolmetscherin, welcher sich auf den allgemein geleisteten Eid berief, für den Betroffenen. Die Ausländerakte lag im Zeitpunkt der Anhörung vor. Nach Belehrung über die Möglichkeit einer Benachrichtigung des zuständigen Konsulates von der Verhaftung erklärte der Betroffene, dass er dies nicht wünsche.

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Ergänzend wird auf das Anhörungsprotokoll vom 04.01.2024 (Bl. 18-20 der erstinstanzlichen Akte) verwiesen.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 04.01.2024 entsprach das Amtsgericht dem Antrag der Beteiligten zu 2).

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Gegen die Haftanordnung des Amtsgerichts hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen unter dem 30.01.2024 Beschwerde eingelegt ohne konkreten Antrag. Zur Begründung der Beschwerde hat der Verfahrensbevollmächtigte ausgeführt, der Betroffene habe Umgang mit dessen Sohn, dies bilde einen Duldungsgrund.

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Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit an den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen zugestellten Beschluss vom 05.02.2024 nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.

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Der Betroffene ist am 00.00.0000 in sein Heimatland abgeschoben worden.

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Unter dem 18.02.2024 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte

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aufgrund der Abschiebung des Mandanten nunmehr […] festzustellen, dass die vollstreckte Abschiebehaft rechtswidrig war.

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Die Kammer hat die Ausländerakte der Beteiligten zu 2) beigezogen. Eine persönliche Anhörung des Betroffenen im Beschwerdeverfahren ist nicht erfolgt.

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II.  

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Die zulässige Beschwerde des Betroffenen ist begründet.

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1. Zulässigkeit

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a) Hauptantrag

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Der Betroffene befindet sich seit seiner Abschiebung nicht mehr in Haft. Damit hat sich die Hauptsache erledigt.

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Einer förmlichen Erledigungserklärung oder einer Rücknahme des nunmehr unzulässig gewordenen Hauptantrages bedarf es nicht, es reicht aus, dass die Beteiligten durch ihre Erklärungen oder ihr Verhalten zum Ausdruck bringen, dass eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts nicht mehr begehrt wird (Musielak/Borth/Frank/Frank, 7. Aufl. 2022, FamFG § 62 Rn. 2)

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So liegt der Fall hier. Der Betroffene hat den Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses ausdrücklich aufgrund seiner erfolgten Abschiebung gestellt. Durch diese Formulierung hat er hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er keine Sachentscheidung in der Hauptsache mehr begehrt.

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b) Hilfsantrag

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Der Hilfsantrag des Betroffenen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung ist zulässig.

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Wenn sich die angefochtene Entscheidung – wie hier – in der Hauptsache erledigt hat, spricht das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG auf – hier gestellten – Antrag aus, dass die Entscheidung des Amtsgerichts den Betroffenen in dessen Rechten verletzt hat, wenn dieser daran ein berechtigtes Interesse hat. Ein solches liegt nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG in der Regel vor, wenn ein schwerwiegender – ungerechtfertigter – Grundrechtseingriff vorliegt.

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Die gerichtliche Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßnahme – wie die Anordnung der Sicherungshaft hier – stellt stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff dar (BGH, Beschluss vom 02.09.2015 – XII ZB 138/15 –, Rn. 17, FamRZ 2015, 1959; BeckOK FamFG/Obermann, 50. Ed. 1.5.2024, FamFG § 62 Rn. 21).

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2. Begründetheit

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Der Antrag des Betroffenen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der freiheitsentziehenden Maßnahme ist begründet.

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Die Entscheidung des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 04.01.2024 hat den Betroffenen in dessen Rechten verletzt.

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Der Anordnung der Abschiebehaft lag ein Antrag der zuständigen Ausländerbehörde zugrunde, § 417 Abs. 1 FamFG, welcher allerdings den gesetzlichen Anforderungen des § 417 Abs. 2 FamFG nicht genügt.

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Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist in jeder Lage des Verfahrens eine von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 29.04.2010 – V ZB 218/09 –, Rn. 12).

35

Der Antrag ist nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG zu begründen. Ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Antrags (BGH, ebenda, Rn. 14, m. w. N.) Die Begründung muss sich gemäß § 417 Abs. 2 Satz 2, Nr. 1-5 FamFG zwingend neben der Identität und dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Betroffenen verhalten über die Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung selbst und ihrer Dauer, über die Verlassenspflicht des Betroffenen und über die Voraussetzungen und die Durchführbarkeit der Maßnahme, zu deren Zweck die Freiheitsentziehung angeordnet werden soll. Knappe Ausführungen hierzu genügen, wenn sie die für die richterliche Prüfung des Falles wesentlichen Punkte ansprechen (BGH, Beschluss vom 01.06.2017 – V ZB 39/17 –, Rn. 13).

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Die Beteiligte zu 2) hat in ihrem Antrag nicht ausreichend dargelegt, warum sie die Sicherungshaft bis zum 15.02.2024, mithin für einen Zeitraum von Antragstellung und Beschlussfassung (jeweils 04.01.2024) an für von sechs Wochen. In der Begründung des Antrages heiß es hierzu lediglich:

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Laut telefonischer Auskunft der Zentralstelle für Flugabschiebung (ZFA) Bielefeld ist die Realisierung eines Fluges innerhalb von sechs Wochen möglich.

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Eine solche Begründung entzieht sich der Nachvollziehbarkeit und reicht grundsätzlich nicht aus.

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Der Kammer ist bekannt, dass die Abschiebung des Betroffenen mittels eines Fluges mit Sicherheitsbegleitung durchgeführt wurde. Es ist höchstrichterlich anerkannt, dass Abschiebungen, die per Flug mit Sicherheitsbegleitung durchgeführt werden sollen, regelmäßig nicht erheblich schneller als innerhalb von sechs Wochen zu organisieren sind, so dass in solchen Fällen zu einer erforderlichen Dauer für die Durchführung der Abschiebung von nicht mehr als sechs Wochen keine näheren Erläuterungen geboten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2023 – XIII ZB 8/22 –, Rn. 11).

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Dann wäre auch die gegebene Begründung ausnahmsweise ausreichend. Allerdings muss der Haftantrag dann eine nachvollziehbare Begründung enthalten, warum eine Sicherheitsbegleitung erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 23.06.2020 – XIII ZB 103/19 –, Rn. 11). Dem Antrag verhält sich jedoch in überhaupt keiner Weise zu einer Sicherheitsbegleitung.

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Das Fehlen einer solchen Begründung wäre entbehrlich, wenn sich die Notwendigkeit einer Sicherheitsbegleitung aus dem Sachverhalt von sich ergäbe (BGH, Beschluss vom 21.03.2019 – V ZB 91/18 –, Rn. 8). Indes ist aus den Ausführungen zum Sachverhalt in dem Antrag nicht erkennbar, warum die Beteiligte zu 2) eine Sicherheitsbegleitung für notwendig erachtet hat.

42

Grundsätzlich könnte die Beteiligte zu 2) hierzu noch in der Beschwerdeinstanz ergänzende Tatsachen vortragen, § 417 Abs. 3 FamFG.

43

Dies allerdings lediglich mit Wirkung für die Zukunft (BGH, Beschluss vom 19.05.2020 – XIII ZB 86/19 –, Rn. 12), so dass eine zuvor mangels entsprechendem Tatsachenvortrag im Antrag rechtswidrige Haftanordnung am dem Zeitpunkt der Nachholung rechtmäßig würde. Hier hat sich der Antrag bereits durch die erfolgte Abschiebung erledigt, zudem wäre er ohnehin durch den Ablauf der Befristung bis zum 15.02.2024 erledigt. Eine Heilung für die Zukunft ist damit nicht mehr möglich. Überdies müsste der Betroffene zu dem neuen Tatsachenvortrag angehört werden (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2018 – V ZB 201/17 –, Rn. 8), was aufgrund der bereits erfolgten Abschiebung nicht mehr möglich ist. Eine Nachholung von Tatsachenvortrag scheidet daher vorliegend aus.

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Alternativ zu einem ergänzenden Tatsachenvortrag durch die Beteiligte zu 2) könnte eine eventuelle Lücke im Sachverhalt auch durch Feststellungen der Kammer, die diese nach § 26 FamFG von Amts wegen trifft, geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16.07.2014 – V ZB 80/13 –, Rn. 23). Auch zu solchen Feststellungen müsste der Betroffene gemäß § 37 Abs. 2 FamFG angehört werden, bevor diese zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden könnten. Da dies vorliegend unmöglich ist, kommt auch eine Heilung über eigener Feststellungen der Kammer nicht in Betracht.

45

Die Haftanordnung stellt sich schließlich auch nicht deshalb im Nachhinein als rechtmäßig dar, weil die Zurückschiebung des Betroffenen innerhalb der von der Beteiligten zu 2) beantragten Frist durchgeführt wurde. Die Ordnungsmäßigkeit des Haftantrags ist eine Verfahrensgarantie, deren Beachtung von Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG gefordert ist. Die Freiheitsentziehung darf nicht angeordnet werden, solange es an einer Darlegung der Behörde oder einer richterlichen Ermittlung der für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Freiheitsentziehung erforderlichen Tatsachen fehlt. (BGH, Beschluss vom 16.07.2014 – V ZB 80/13 –, Rn. 26)

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III.  

47

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 81 Abs. 1, 84 FamFG.

48

Die Festsetzung des Beschwerdewertes basiert auf den §§ 79 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2, 3 GNotKG.