Landgericht Essen, 45 O 23/21

Tatbestand

Der Beklagte bietet Waren, insbesondere Haushaltswaren, auf der Handelsplattform I. unter dem I.-Namen „J.“ an.

Der Kläger mahnte den Beklagten mit Datum vom 17.07.2020 wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße ab. In dem Schreiben heißt es u.a.: „Wir nehmen die Interessen der unserem Verband angehörenden ca. 2.600 unmittelbaren Mitglieder (Online-Shops, Online-Warenhäuser, Apotheken, IT-Dienstleister, Provider, sonstige Dienstleister, Verlage, Fabrikanten, Immobilienmakler, Rechtsdienstleistungsunternehmen usw.) sowie einer Vielzahl weiterer mittelbarer Mitglieder wahr. (…). Zu unseren Mitgliedern gehören auch Shops, die ihre Waren bei G., I., C. und anderen Verkaufsplattformen sowie in eigenen Shops anbieten. Unsere gesetzlich verankerte Verbandsbefugnis zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Wir sind ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen im Sinne des g 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Das gilt derzeit jedenfalls u.a. für die Bereiche Parfüm und Kosmetik, Textilien, Bücher und CD's, Dekorationsartikel, Bürobedarf, Schmuck, Spielzeug, Elektro- und Elektronikartikel, Lebensmittel, Genussmittel, Werkzeuge, Kratfahrzeuge und Kraftfahrzeugzubehörteile, Pflanzen, Tier- und Zoohandel, Immobilienmakler und Rechtsdienstleister. Die personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung unseres Verbandes ist gegeben, was schon die Zahl der Mitglieder indiziert. Dafür, dass der R. Verband die satzungsgemäßen Zwecke verfolgt, spricht die auf unseren Webseiten veröffentlichte Satzung und das auf unseren Webseiten dokumentierte Engagement für unsere Mitglieder. Zum Beispiel haben folgende Gerichte unsere Aktivlegitimation (Mitgliederzahl, personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung) bestätigt: (…). Unserem Verband gehören z. B. 137 Haushaltswarenhändler an, die ihre Ware wie Sie über die Händlerplattform I. vertreiben, ferner Schnäppchen-Märkte und Portale, die Restposten verwerten und ähnliche Angebote haben.(…)“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 (Bl. 142 d.A.) Bezug genommen.

Am 23.07.2020 unterzeichnete der Beklagte die aus der Anlage K 1 (Bl. 25 d.A.) ersichtliche strafbewehrte Unterlassungserklärung, die inhaltlich der mit dem Abmahnschreiben übersandten vorformulierten Erklärung entsprach. Der Kläger nahm die Erklärung an.

Am 24.03.2021 erlangte der Kläger Kenntnis davon, dass der Beklagte weiterhin Angebote veröffentlicht und dabei weiterhin mit einer pauschalen Garantie, ohne über den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, insbesondere die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers, und ohne gleichzeitig auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers hinzuweisen sowie darauf, dass diese durch die Garantie nicht eingeschränkt werden. Insoweit wird auf den Ausdruck des Angebotes bei I. mit dem Artikel ,,T.‘‘ (Anlage K 3, Bl. 28 d.A.). Es handelt sich um einen wiederholten Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung.

Der Kläger forderte den Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 24.03.2021 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 EUR auf.

Nach Zustellung des Mahnbescheides am 22.5.2021 erklärte der Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 26.5.2021 die Anfechtung, hilfsweise die Kündigung der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 23.7.2020. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 2 (Bl. 154 d.A.) Bezug genommen. Die Anfechtung hat der Kläger in seiner Anspruchsbegründung vom 13.7.2021 nicht erwähnt.

Der Kläger trägt vor, seine Aktivlegitimation folge aus dem Unterlassungsvertrag. Die geforderte Vertragsstrafe sei angemessen. Im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung sei die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 EUR bis 10.000,00 EUR zu bemessen. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Beklagten sowie der Schwere des wiederholten Verstoßes sei die Vertragsstrafe in der geltend gemachten Höhe erforderlich, um den Beklagten von weiteren Rechtsverletzungen abzuhalten. Dieser veröffentliche derzeit – insoweit unstreitig - mehr als 2.000 Angebote auf der Handelsplattform I.. Dort sei die Nachahmungsgefahr besonders hoch.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2021 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, der ursprünglich begründete Unterlassungsvertrag sei durch eine wirksame Anfechtung rückwirkend beseitigt worden. Die Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gegenüber dem Kläger sei auf der Grundlage der Behauptungen des Klägers zu den tatsächlichen Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Aktivlegitimation zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung erfolgt. Er, der Beklagte, habe die entsprechenden Ausführungen in der Abmahnung so verstanden und konnte diese auch nur so verstehen, dass die konkret benannten Gerichte mit den konkret benannten Entscheidungen die Aktivlegitimation des Klägers für den im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Sortimentsbereich Haushaltswaren bestätigt hätten. Entgegen dem vermittelten Eindruck sei allerdings davon auszugehen, dass sich die in der Abmahnung konkret benannten Entscheidungen, die aus dem Zeitraum zwischen 2014 und 2019 datieren, nicht auf die im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Sortimentsbereiche beziehen. Zudem beträfe die in dem Abmahnschreiben des Klägers aufgeführte Anzahl der Mitglieder auch solche, die nach ihrer Größe und Marktbedeutung sowie nach ihrem wirtschaftlichen Gewicht für die Aktivlegitimation des Klägers unerheblich seien. In diversen gerichtlichen Auseinandersetzungen in der Vergangenheit seien verschiedene Gerichte für verschiedene Produktsortimente zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger nicht habe nachweisen können, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehöre, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie der in Anspruch genommene vertreiben. Vor diesem Hintergrund sei auch im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass dies im Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung in Bezug auf die Branche des Beklagten nicht der Fall gewesen sei.

Entsprechende Informationen hätten sich für ihn, den Beklagten, zeitlich erst nach Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergeben aufgrund der anwaltlichen Beratung nach Erhalt des Schreibens des Klägers mit der Vertragsstrafenforderung vom 24.03.2021. Er hätte die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht abgegeben, wenn er zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von den Informationen gehabt hätte, nach denen davon auszugehen sei, dass der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen der in Anspruch genommenen Aktivlegitimation zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung nicht erfüllt habe.

Für eine arglistige Täuschung seitens des Klägers spreche bereits die irreführende Darstellung der Informationen in dessen Abmahnschreiben. Diese sei nämlich ersichtlich darauf ausgerichtet worden, den Anschein zu erwecken, dass die Behauptungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen der in Anspruch genommenen Aktivlegitimation in dem Abmahnschreiben zuträfen und dass dies mit den in der Abmahnung zitierten gerichtlichen Entscheidungen in der Vergangenheit bereits vorher immer wieder bestätigt worden sei.

Der Vertragsstrafenforderung des Klägers stehe zudem die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, da dessen Abmahntätigkeit und sein Vorgehen im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Vertragsstrafeansprüchen rechtsmissbräuchlichen Charakter habe und die abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aus diesem Grunde wirksam gekündigt worden sei. Hinsichtlich des Rechtsmissbrauch stützt der Kläger sich auf verschiedene Aspekte.

Zunächst verschone der Kläger die eigenen Mitglieder gezielt und gewähre ihnen insoweit einen „Abmahnschutz“. Überprüfungen der Angebote/Internetauftritte der Mitglieder des Klägers in anderen Verfahren für verschiedene Sortimentsbereiche hätten ergeben, dass die Mitglieder des Klägers in zahlreichen Fällen wettbewerbswidrig handelten, obwohl diese nach Behauptung des Klägers nach der Benennung konkreter Wettbewerbsverstöße zur Beseitigung der Wettbewerbsverstöße aufgefordert worden seien. Der Kläger differenziere bei seinem Vorgehen gegen Wettbewerbsverstöße insoweit in sachlich ungerechtfertigter Weise zwischen seinen Mitgliedern und Außenstehenden: Während er bei seinen Mitgliedern offenbar nur und erst nach entsprechenden konkreten Hinweisen und dann auch nur im Hinblick auf diese ihm konkret zur Kenntnis gegebenen Wettbewerbsverstöße zur Beseitigung auffordere, nehme er bei Außenstehenden umfassende Überprüfungen vor, um möglichst weitreichende Ansprüche geltend machen zu können. Diese Vorgehensweise, die aufgrund der inzwischen bekannt gewordenen Urteile gegen den Kläger vielen Online-Händlern bekannt geworden sei, führe letztlich dazu, dass in der Öffentlichkeit das Gesamtbild entstehe, dass sich Gewerbetreibende auf dem Gebiet des Onlinehandels mit einer passiven Mitgliedschaft bei dem Kläger von dem Risiko freikaufen können, vom Kläger wegen wettbewerbswidrigen Handelns auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Der Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf 50 Mitglieder des Klägers aus dem Bereich „Hobby- und Bastelartikelhändler – Allgemein“, bei denen nach wie vor Wettbewerbsverstöße festzustellen seien und weiter auf 47 Baustoffhändler mit gleichem Befund.

Zudem nehme der Kläger Mitgliedern ,typischerweise' nur als passive Mitglieder um diese gezielt von der Willensbildung des Vereins auszuschließen. In diesem Zusammenhang verweist er auf das auf der Internetseite des Klägers vorgehaltene Registrierungsformular, in dem sich eingangs – unstreitig - der folgende Hinweis finde:

„Sichern Sie sich noch heute als Mitglied im R.-Verband über den Jahresbeitrag von 96 Euro (netto) online rechtlich ab und profitieren Sie von allen Leistungen. Nach dem Ausfüllen und Absenden des Registrierungsformulars werden wir uns zeitnah mit Ihnen in Verbindung setzen.“ In den verlinkten Nutzungsbedingungen heißt es unter dem Punkt 1. Zustandekommen des Mitgliedschafts-Vertrages unstreitig: „(1) Ein Angebot zur Aufnahme als passives R.-Mitglied (aufgenommen werden nur Unternehmer) wird von Ihnen als Bewerber online über das Kontaktformular unter www. … .de abgegeben. (…)“. Damit lägen greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vereinsstruktur beim Kläger ganz bewusst so gesteuert werde, dass den passiven Mitgliedern Mitwirkungsmöglichkeiten vorenthalten werden. Dies ergebe sich auch aus dem klaren Bekenntnis der Klägerseite, dass die Vereinsziele des Klägers „nicht mit kostenträchtigen Versammlungen und endlosen Debatten mit juristischen Laien“ zu erreichen seien.

Für einen Rechtsmissbrauch spreche weiter, dass die von dem Kläger in dem Abmahnschreiben vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung, insbesondere im Bereich der Garantie, offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgehe. Anlass für die Abmahnung sei die Bewerbung einer Garantie ohne ergänzende Informationen gewesen. Mit der übersandten vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sei demgegenüber eine Unterlassungsverpflichtung vorgeschlagen worden, die darüberhinausgehend auch gänzlich fehlende Informationen zu einer bestehenden Garantie umfasse. Insoweit habe die vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung darauf abgezielt, dem Beklagten eine zusätzliche Unterlassungsverpflichtung unterzuschieben, für die es überhaupt keinen Anlass gab und auf die somit auch kein Anspruch bestanden habe. Insbesondere habe es an der erforderlichen Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr gefehlt. Der Sinn der zu weit gefassten vorgeschlagenen Unterlassungsverpflichtung liege in der Erhöhung der Wahrscheinlichkeit, Vertragsstrafen geltend machen zu können und sei daher ein sehr deutliches Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen.

Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger mit seiner Abmahntätigkeit und der Geltendmachung von Vertragsstrafen vorrangig darum gehe, Einnahmen zu generieren bestünden auch deshalb, weil in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Beklagten aus dem Zeitraum seit Anfang 2019 – unstreitig - 100 von dem Kläger eingeleitete Abmahnverfahren vorlägen, in denen die Unterlassungsansprüche trotz fehlender Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht weiterverfolgt worden seien. Der Kollege F. betreue 60 Verfahren, von denen nur 7 weiter verfolgt worden seien. Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe würden demgegenüber gerichtlich verfolgt. Die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen sei dem Kläger also offensichtlich wichtiger als die Verfolgung von Unterlassungsansprüchen. Es bestehe zudem offensichtlich ein Missverhältnis zwischen den Einnahmen des Klägers und den von ihm eingegangenen Kostenrisiken; er könne sich die Verfolgung sämtlicher Rechtsverstöße nicht leisten.

Mit seiner Abmahntätigkeit und der Geltendmachung von Vertragsstrafen wolle der Kläger bestimmten Personen zudem unangemessen hohe Zahlungen zukommen lassen. So zahle er einer freien Mitarbeiterin, die zufällig die Schwester der 1. Vorsitzenden sei, ein Gehalt von 120 € brutto die Stunde. Die Größenordnung des Honorars freier Mitarbeiter werfe zugleich die Frage auf, wie hoch die Vergütungen der Geschäftsführung des Klägers und anderweitige von dem Kläger gezahlte Honorare seien.

Auch die Höhe der vorliegend geltend gemachten Vertragsstrafe spreche dafür, dass es dem Kläger vorrangig darum geht, Einnahmen zu generieren

Wie eine entsprechende Überprüfung ergeben habe, sei der Kläger - unstreitig - nicht in die beim Bundesjustizamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach dem UWG eingetragen. Da der Kläger nicht mehr berechtigt sei, wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend zu machen, sei die Geltendmachung von Vertragsstrafenansprüchen aus Unterlassungserklärungen, die vor dem Wegfall der Aktivlegitimation des Klägers gegenüber dem Kläger abgegeben worden seien, als rechtsmissbräuchlich zu bewerten.

Jedenfalls sei die geforderte Vertragsstrafe zu hoch. Der Beklagte betreibe als Einzelunternehmer ein kleines Unternehmen. Angemessen sei ein Betrag von 500 €.

Der Kläger hingegen ist der Auffassung, der Vertrag sei nicht wirksam angefochten, da der Beklagte gar nicht behaupte, dass die mitgeteilten Mitgliederzahlen unzutreffend seien.

Der Beklagte selbst habe die Aktivlegitimation des Klägers im Übrigen nicht in Zweifel gezogen, sondern durch Abgabe der Unterlassungserklärung streitlos gestellt. Insofern habe der Beklagte – und zwar freiwillig – darauf verzichtet, Mitglieder des Klägers im Prozess auf Fehler hin zu überprüfen. Er habe sich also selbst die Möglichkeit vereitelt, zur damaligen Zeit eine „Verschonungs-Prüfung“ vorzunehme.

Rechtsmissbräuchlichkeit liege nicht vor; der Verweis auf einige „Ausreißer-Entscheidungen“ könne einen zulässigen Sachvortrag nicht ersetzen.

Von einer systematischen Verschonung eigener Mitglieder könne keine Rede sein. Er, der Kläger, müsse bei derzeit 2.750 unmittelbaren Mitgliedern deren Webseiten nicht in „Echtzeit“ auf Fehler durchforsten. Auch müsse nicht jedes Mitglied, das eine Beanstandung nicht umsetze, verklagt werden. Insoweit bestehe kein Unterschied zu „Nichtmitgliedern“. Mitglieder würden angeschrieben und kontrolliert; bei fehlender Reaktion werde abgemahnt. Im Übrigen führe der Kläger auch Klageverfahren gegen Mitglieder. Beispielhaft bezieht er sich auf einen Rechtsstreit bei dem Landgericht Köln und zitiert in diesem Zusammenhang aus weiteren Urteilen, nämlich des Landgerichts Berlin, Osnabrück und des OLG München. Zudem informiere der Kläger seine Mitglieder, so auch im Bereich der hier streitgegenständlichen Garantieverstöße und biete einen Support. Der Kläger habe alle seine Mitglieder stichprobenartig überprüft und auch erfolgreich auf die Beseitigung von Verstößen gedrängt. Die Webseiten-Überprüfungen erfolgten nicht nur im Bereich der Herstellergarantien, sondern bezüglich aller möglichen Fehlerquellen. In wenigen Fällen habe der Kläger durch die Androhung von Abmahnungen/Klagen erreicht, dass Verstöße beseitigt werden. Der Kläger werde regelmäßig auf Grund von Beschwerden hin tätig und schaue sich dann die Beanstandungen, zum Teil auch im Marktumfeld, an. Jedes neue Mitglied erhalte einen sog. Webcheck mit Fehleranalyse und werde kontrolliert, ob die Umsetzung erfolge. Sodann würden die Mitglieder in zeitlichen Abständen oder wenn sie sich von selbst aus melden auch sofort erneut überprüft. Der Kläger verspreche Interessenten bzw. Neumitgliedern auch keinen Schutz vor Verfolgung.

Es bestehe auch keine Verpflichtung, Abmahnungen weiter zu verfolgen. Etliche Fälle würden sich von selbst erledigen, indem die Unternehmen nicht mehr aufträten oder sich an die Unterlassungsverpflichtungen hielten. Es bestünde auch keine Verpflichtung, dort weiter die Klageverfahren durchzuführen.

Die Deutungen der „Verquickung familiärer und wirtschaftlicher Interessen“ hätten mit juristischer oder logischer Argumentation nichts mehr gemeinsam. Soweit es um die Zahlung an eine freie Mitarbeiterin gehe, werde deren Aussage verfälscht veröffentlicht. Diese müsse nämlich noch ihren Bürobetrieb bezahlen und erhalte maximal 60 € je Stunde.

Vereinsstrukturen mit passiver Mitgliedschaft seien gerade bei größeren Vereinsgebilden juristisch, insbesondere vereinsrechtlich, anerkannt und überhaupt nicht zweifelhaft. Der Kläger sei kein Erntedankfest- oder Tanzverein, sondern zu einem gewissen Teil als nicht registrierter Rechtsdienstleister (mitgliederfinanzierte Rechtsdienstleistung, § 7 RDG) tätig. Alle passiven Mitglieder hätten anderweite Möglichkeiten, das Vereinsgeschehen zu beeinflussen und nähmen diese auch wahr. Wer aktives Mitglied werden wolle, könne sich beim Beklagten bewerben und mitteilen, welchen aktiven Beitrag (finanziell oder in sonstiger Weise) er anbiete. Der Vorstand entscheide dann über eine Aufnahme in den aktiven Status. Interessierte Mitglieder hätten zudem durch die Mitarbeit in Ausschüssen des Beklagten vielfältige Möglichkeiten, in ganz erheblichem Umfange an der Willensbildung im Verein mitzuwirken. Sie könnten auf diesem Wege auch die Arbeit des Vorstandes mitprägen. Der Kläger habe auch nicht nur seine Gründungsmitglieder als aktive Mitglieder, sondern (aktuell) 51 aktive Mitglieder mit monatlichen Beiträgen von ca. 35.000,-EUR, darunter der zweitgrößte Bundesverband der Rechtsdienstleister, ein Fachverband von Herstellern und Händlern eines bestimmten Produktes, mehrere große Verlagsunternehmen, Rechtsdienstleister, Anwälte, Detekteien, ein Sachverständiger und diverse Onlineunternehmer (Warenhandel und Dienstleistungen). Bei der letzten Mitgliederversammlung habe im Übrigen ein passives Mitglied beantragt, ein Rechtsgutachten einzuholen zu der Frage, ob und wie und wer (Verband, Mitglied) kartellrechtliche Ansprüche gegen I. geltend machen könnten. Das Gutachten sei auf Kosten des Klägers erstellt und den Mitgliedern im Login-Bereich zugänglich gemacht worden. Dass die passive Mitgliedschaft genüge, folge im Übrigen aus der Entscheidung des BGH zur „Sammelmitgliedschaft V“ (Urteil vom 16.11.2006, Az. I ZR 218/03).

Die vom Kläger formulierte Unterlassungserklärung sei entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu weit gefasst, sondern betreffe einen kerngleichen Verstoß. Dem Kläger gehe es auch nicht darum, durch zu weit gefasste Unterlassungserklärungen Vertragsstrafen und damit Einnahmen zu generieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus dem Unterlassungsvertrag vom 23.7.2020 i.V.m. §§ 339 S. 2, 315 BGB.

Nach Auffassung der Kammer ist die Unterlassungsverpflichtungserklärung des Beklagten allerdings nicht aufgrund der erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß den §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB nichtig. Diese greift nicht durch.

Der Kläger hat den Beklagten nicht arglistig getäuscht, dass sich die in der Abmahnung konkret benannten Entscheidungen ausnahmslos auf den Sortimentsbereich Haushaltswaren beziehen. Auf S. 1 der Abmahnung legt der Kläger seine Klagebefugnis zunächst allgemein und insbesondere auch für andere Bereiche als Haushaltsartikel dar. So wird auf die Bereiche Parfüm und Kosmetik, Textilien, Bücher und CD's, Dekorationsartikel, Bürobedarf Schmuck, Spielzeug, Elektro- und Elektronikartikel, Lebensmittel, Genussmittel, Werkzeuge, Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugzubehörteile, Pflanzen, Tier- und Zoohandel, Immobilienmakler und Rechtsdienstleister Bezug genommen. In diesem Zusammenhang werden sodann die Urteile verschiedener Gerichte zitiert. Erst nachfolgend geht die Abmahnung auf die Verbandszugehörigkeit von 137 Haushaltswarenhändlern ein.

Soweit der Beklagte weiter eine Täuschung darin sieht, dass sich die in dem Abmahnschreiben des Klägers aufgeführte Anzahl der Mitglieder auch auf Mitglieder bezogen habe, die nach ihrer Größe und Marktbedeutung sowie nach ihrem wirtschaftlichen Gewicht die Aktivlegitimation nicht begründen könnten, ist der Vortrag bereits nicht hinreichend konkret. Darauf, ob die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es im Übrigen grds. nicht entscheidend an Auch eine Mindestanzahl von Mitgliedern aus dem betreffenden sachlich und räumlich maßgebenden Markt ist nicht erforderlich (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.42a). Vielmehr muss lediglich ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden; dafür reichen jedenfalls wenige Verbandsmitglieder aus (vgl. BGH GRUR 2009, 692f., Rn. 11ff. – I ZR 197/06: acht bis neun Mitglieder).

II.

Der Geltendmachung der Vertragsstrafe steht jedoch der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, § 242 BGB.

Ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterlassungsvertrag kann nicht nur nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden. Vielmehr kann der Geltendmachung von Vertragsstrafen für Verstöße gegen die Unterlassungspflichten, die der Schuldner vor dem Wirksamwerden seiner Kündigung begangen hat, der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden, wenn die Unterlassungsvereinbarung aufgrund einer im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG (a.F.) missbräuchlichen Abmahnung abgeschlossen wurde (BGH GRUR 2019, 638). Ein Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG a.F. setzt voraus, dass das beherrschende Motiv bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Als typischen Beispielsfall des sachfremden Motivs umschreibt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Damit wird die Art der unzulässigen Geltendmachung eines solchen Anspruchs näher charakterisiert, aber der Weg zu anderen Missbrauchsformen durch die Rechtsverfolgung offen gelassen. Das beschriebene Vorgehen selbst oder jedenfalls die Art des Vorgehens muss rechtsmissbräuchlich sein. Der Anspruchsberechtigte muss mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen verfolgen und diese müssen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen Die Entscheidung der Frage, ob ein derartiger Missbrauch vorliegt, erfordert dabei eine vom Tatrichter auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivorbringens vorzunehmende Beurteilung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls (BGH a.a.O.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe führt im vorliegenden Fall die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu der Annahme einer missbräuchlichen Abmahnung.

Von einem Wettbewerbsverband kann erwartet werden, dass er nur in den Fällen Abmahnungen ausspricht, die er gegebenenfalls einer gerichtlichen Klärung zuführen möchte. Anderenfalls kann sich der Verdacht aufdrängen, der Verband setze die Abmahntätigkeit in erster Linie dazu ein, Ansprüche auf Aufwendungsersatz und gegebenenfalls Vertragsstrafeansprüche entstehen zu lassen (BGH NJW 2000, 73; OLG Nürnberg WRP 2014, 235). So liegt der Fall hier. Der Kläger spricht in erheblichem Umfang Abmahnungen aus, ohne den Unterlassungsanspruch bei Ausbleiben einer Unterwerfung gerichtlich geltend zu machen. Der Beklagte trägt – unbestritten – vor, dass allein in der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten seit Anfang des Jahres 2019 100 Fälle, d.h. von dem Kläger eingeleitete Abmahnverfahren vorliegen, in denen die Unterlassungsansprüche nicht weiter verfolgt wurden. An den entsprechenden Ausführungen des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung bestehen im Übrigen keine Zweifel. Dieser hat erläutert, seine Kanzlei habe gegenüber dem Kläger jeweils die Vertretung angezeigt. Er hat ferner in der mündlichen Verhandlung – unbestritten – vorgetragen, dass bei seinem Kollegen F. 60 Verfahren vorlägen, von denen nur 7 weiter verfolgt wurden. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang - entsprechend den Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung - nicht darauf berufen, dass sich „etliche Fälle von selbst erledigen, indem die Unternehmen nicht mehr aufträten oder sich an die Unterlassungsverpflichtungen hielten“. Generell gilt, dass eine nur tatsächliche Veränderung der Verhältnisse die Wiederholungsgefahr nicht berührt, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzter beseitigt ist; sie entfällt nicht schon dann, wenn ein Wiedereintreten völlig gleichgearteter Umstände nicht zu erwarten ist. Um die tatsächliche Vermutung des Bestehens einer Wiederholungsgefahr zu widerlegen, ist es im Allgemeinen geboten, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt. Wird eine solche Unterwerfungserklärung nicht abgegeben, entfällt die Wiederholungsgefahr in der Regel durch ein rechtskräftiges Urteil, durch das der Schuldner zur Unterlassung verurteilt wird (vgl. z.B. OLG Hamm BeckRS 2016, 909). Es erscheint ausgeschlossen, dass dem Kläger dieser Grundsatz nicht bekannt ist, auf den er in seiner an den Kläger gerichteten Abmahnung selbst wie folgt hinweist: „Die Wiederholungsgefahr wird nur ausgeräumt durch Abgabe einer mit einem Vertragsstrafeversprechen versehenen Unterlassungserklärung. Das Gesetz sieht das Abmahnverfahren ausdrücklich vor. Es dient dazu, eine ansonsten notwendige Klage oder einstweilige Verfügung (Hervorhebung durch die Kammer), die mit erheblichen Kosten für den Wettbewerbsstörer verbunden ist, zu vermeiden“.

Die an den Beklagten gerichtete Abmahnung spricht ebenfalls für einen Rechtsmissbrauch. Soweit eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinaus geht, kann dies dafür sprechen, dass das vorherrschende Interesse darin liegt, sich über Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu verschaffen. Denn auf diese Weise wird die Gefahr eines Verstoßes und damit die Aussicht auf eine Vertragsstrafe vergrößert (BGH GRUR 2012, 730). Vorliegend war Anlass für die Abmahnung u.a. die pauschale Werbung des Beklagten mit der Aussage „Garantie“, ohne zugleich konkrete Angaben zu deren Inhalt und Umfang zu machen. Die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtungserklärung bezog sich jedoch weitergehend auch auf den Fall, dass nicht auf eine beim Kauf der Ware vom Hersteller angebotene Garantie hingewiesen wird. Dabei handelt es sich nach Auffassung der Kammer nicht um eine solche Begehungsform, die mit der gerügten im Kern wesensgleich ist. Abzustellen ist insoweit auf das Charakteristische der Verletzungshandlung. Diese liegt im vorliegenden Fall darin, dass der Beklagte eine Garantie beworben hat, ohne seinen Informationspflichten nachzukommen, die in diesem Fall unzweifelhaft bestehen. Hiervon zu unterscheiden ist der von der Unterlassungsverpflichtungserklärung umfasste Fall, dass die Informationspflicht allein an das Bestehen einer Garantie anknüpft, ohne dass der Beklagte hiermit geworben oder auf diese auch nur in irgendeiner Form hingewiesen hat. Die Informationspflicht knüpft in diesem Fall allein an die Gewährung einer Garantie durch den Hersteller an. Auch wenn im Kern jeweils die gesetzlichen Informationspflichten betroffen sind, so ist doch der Anknüpfungspunkt der Verletzung ein gänzlich anderer, so dass es an der Wesensgleichheit fehlt. Selbst bei abweichender Betrachtung läge aufgrund der Abmahnung ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch vor. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Frage, ob das bloße Bestehen einer Garantie die Informationspflichten auslöst, zum Zeitpunkt der Abmahnung streitig war. Dies verschleiert die Abmahnung, indem eine Entscheidung des LG Rostock zitiert und auf eine Bestätigung durch „diverse Gerichte“ hingewiesen wird. Zum Zeitpunkt der Abmahnung hatte das OLG Celle am 26.3.2020 (GRUR-RR 2020, 502) aber bereits abweichend entschieden. Das OLG Hamm hatte in seiner Entscheidung vom 26.11.2019 (MMR 2020, 483) dahinstehen lassen, ob die die gesetzlichen Vorschriften den Verkäufer einer Ware in jedem Fall verpflichten, aktiv nach dem Bestehen von Hersteller(Garantien) zu forschen, um seine Kunden sodann näher über diese Garantien zu informieren zu können, da im dortigen Fall in dem Warenangebot ein als ausreichend erachteter Hinweis auf das Bestehen einer Garantie vorhanden war. Die Streitfrage ist nach wie vor nicht abschließend geklärt.

Die streitgegenständliche Unterlassungsverpflichtungserklärung hat für den Beklagten weitreichende Folgen. Der Verkäufer, dessen Informationspflicht bereits an das Bestehen der Garantie anknüpft, muss bei jedem verkauften Produkt recherchieren, ob und gegebenenfalls zu welchen Konditionen eine Herstellergarantie besteht. Dabei muss er auch ständig überwachen, ob der Hersteller einschlägige Werbung veröffentlicht oder die Garantiebedingungen ändert, und entsprechende Änderungen umgehend in seine Verbraucherinformation einarbeiten. Häufig wird der Verkäufer zudem keine direkte Vertragsbeziehung zum Hersteller haben, sondern mit ihm nur über eine mehr oder weniger lange Lieferkette verbunden sein. In vielen Fällen kommt der Garantievertrag mit dem Hersteller erst durch dessen Angebot in Form einer beigelegten Garantiekarte zustande. Wenn der Verkäufer wirklich sichergehen will, welche Garantiebedingungen des Herstellers aktuell sind, muss er jede Warenlieferung darauf durchsehen, ob und gegebenenfalls welche Garantiebedingungen beilägen (BGH GRUR 2021, 739). Das bedeutet zugleich, dass die Gefahr von Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung und damit gleichzeitig die Aussicht auf eine Vertragsstrafe besonders hoch ist. Der vorformulierten Erklärung selbst ist die gegenüber dem konkreten Verstoß – Werbung mit einer Garantie – erweiterte Verpflichtung nicht hinreichend deutlich zu entnehmen. Zwar führt der Kläger in seiner Abmahnung zu einer entsprechenden Verpflichtung durch einen vorsorglichen Hinweis aus. In der Erklärung selbst wird die maßgebliche Verpflichtung allerdings nicht hinreichend deutlich wenn es heißt: (…) „bei denen der Verbraucher nicht vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in klarer und verständlicher Weise informiert wird über den lnhalt der Garantie, einschließlich einer bei Kauf der Ware vom Hersteller angebotenen Garantie (…)“.

Nach alledem liegen nach Auffassung der Kammer in der Gesamtschau ausreichende, von dem Kläger nicht entkräftete Indizien für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung vor.

Ohne dass hierauf noch entscheidend ankommt, erweckt die Abmahnung zudem in der Zusammenschau mit der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung den unzutreffenden Eindruck, Unterwerfungserklärung und Anerkenntnis der Kostenerstattungspflicht gehörten zusammen. Wie bereits ausgeführt weist die Abmahnung auf die gebotene Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hin. Weiter heißt es, dass diese in der Anlage bereits vorformuliert beiliege. Zu der Abgabe der unterschriebenen und datierten Unterlassungserklärung wird sodann eine Frist gesetzt, nach deren Ablauf mit einer gerichtlichen Geltendmachung zu rechnen sei. Insoweit entsteht der Eindruck, dass ein gerichtliches Verfahren nur durch die Unterzeichnung der beigefügten Unterlassungserklärung vermieden werden kann. Dort ist neben der Unterlassungsverpflichtung unter den Ziffern I.- IV. unter der Ziffer V. – und damit gleichranging – die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten aufgeführt. Auch dies spricht für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung (OLG Hamburg GRUR-RS 2019, 39901).

In der Gesamtschau kann schließlich weiter berücksichtigt werden, dass der Kläger seine Mitglieder entsprechend den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung offenbar systematisch anders behandelt als Nichtmitglieder. Während Nichtmitglieder - wie üblich - bei Wettbewerbsverstößen unmittelbar abgemahnt werden, erhalten Mitglieder zunächst nur ein Anschreiben. Erst bei fehlender Reaktion hierauf wird eine Abmahnung ausgesprochen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709, 711 ZPO.