Landgericht Essen, 16 O 81/19

T a t b e s t a n d

Die Klägerin begehrt die Feststellung von Schadensersatzansprüchen im Insolvenzverfahren gegen Herrn T (im Folgenden Insolvenzschuldner). Der Beklagte ist der bestellte Insolvenzverwalter.

Die Klägerin ist die Alleinerbin ihres Ehemannes X, der am 00.00.1952 geboren wurde und am 00.00.2017 verstarb (im Folgenden Erblasser).

Bei dem Erblasser wurde am 22.03.2015 Lungenkrebs, vornehmlich im Bereich des rechten Unterlappens, namentlich ein nicht-kleinzelliges Lungenkarzinom im Stadium IIA (UICC), ED 02/2015, Tumorstadium: cT2b pN2 (Multilevel, LK 2+4R) cM0, diagnostiziert. Zu diesem Zeitpunkt war der Erblasser 63 Jahre alt.

Die onkologische Behandlung des Erblassers erfolgte bei Herrn Q in C. Herr Q verordnete im Laufe der Therapie verschiedene Medikamente, die teilweise in der Apotheke des Insolvenzschuldners individuell zubereitet worden sind.

Zunächst wurde die Krebserkrankung des Erblassers mit dem Präparat „Carboplatin“ in drei Zyklen bis zum 27.05.2015 therapiert. Dieses Präparat wurde über die Apotheke des Insolvenzschuldners bezogen. Diese Therapie tolerierte der Erblasser gut. Im Rahmen einer Verlaufskontrolle durch ein CT des Thorax am 11.06.2015 zeigte sich eine deutliche Regredienz des Tumors in der Lunge.

Am 22.06.2015 wurde der rechte Unterlappen der Lunge des Erblassers mittels Thorakotomie operativ entfernt.

Nach der Operation erhielt der Erblasser ab dem 02.07.2015 eine unterstützende Chemotherapie mit zwei weiteren Zyklen „Carboplatin“, zusätzlich eine lokale Radiotherapie zur Behandlung der Krebserkrankung der Lunge.

Am 26.10.2015 und 28.12.2015 erfolgten Kontrollen durch CTs des Thorax. Dabei zeigte sich eine Zunahme der pulmonalen Herde hinsichtlich Zahl und Größe. Es wurde eine intrapulmonale – bösartige – Metastasierung diagnostiziert.

Als Reaktion auf diesen verschlechterten Befund ordnete Herr Q am 04.01.2016 nunmehr eine Therapie mit „Nivolumab“ an. Die Verordnung lautete jeweils auf 240 mg „Nivolumab“. Die für diese Therapie vorgesehenen Präparate bezog Herr Q ebenfalls aus der Apotheke des Insolvenzschuldners. Dort wurden die Präparate individuell für den Erblasser hergestellt.

Der Erblasser erhielt insgesamt neun Mal die vom Insolvenzschuldner bezogenen Präparate, nämlich am 11.01.2016, 25.01.2016, 08.02.2016, 22.02.2016, 07.03.2016, 21.03.2016, 04.04.2016, 18.04.2016 und 02.05.2016.

Im Laufe des Jahres 2016 verschlechterte sich der Zustand des Erblassers deutlich: Im Februar 2016 trat erstmals eine starke Luftnot auf, weswegen der Erblasser auch stationär behandelt wurde. Am 10.02.2016 und am 25.02.2016 wurden ein Atemwegsinfekt bzw. ein bronchialer Infekt mit produktivem Husten und erhöhten Entzündungsparametern diagnostiziert. Der Erblasser litt zudem an einer chronischen Bronchitis. Eine stationäre Behandlung wegen einer bestehenden Luftnot lehnte der Erblasser im Februar 2016 ab. Ein CT vom 14.03.2016 zeigte eine Vergrößerung der Herde um 50 %, allerdings keine weitere Zunahme der Anzahl der Herde. Im Juni 2016 wurde der Erblasser erneut stationär behandelt. Der Allgemeinzustand des Erblassers verschlechterte sich und es zeigte sich ein Pleuraempyem rechts basal. Die intrapulmonalen Metastasen waren leicht progredient.

Dieser Verlauf führte zu einer Bewertung der Ergebnisse der Therapie mit „Nivolumab“, die auf dieser Basis nicht weiter geführt wurde. Ab dem 06.07.2016 wurde eine Therapie mit dem Präparat „Docetaxel“ eingeleitet und bis zum 29.11.2016 durchgeführt. Diese Therapie wurde zunächst gut vertragen. Im Anschluss erhielt der Erblasser verschiedene weitere Medikamente, die das Fortschreiten seiner Krebserkrankung letztlich nur verzögern konnten.

Bereits am 14.12.2016 waren möglicherweise „verdünnte Zytostatika“ aus der Apotheke des Insolvenzschuldners Thema eines Gespräches zwischen Herrn Q, dem Erblasser und der Klägerin. Erörtert wurde, dass auch die dem Erblasser verabreichten Präparate betroffen sein könnten. Dabei wurde auch die Absicht des Erblassers und der Klägerin thematisiert, insoweit eine Sammelklage anzustreben.

Nach zwischenzeitlicher Besserung äußerte Herr Q am 14.03.2017, dass das klinische Bild des Erblassers schlechter geworden sei und dass die Wirkungsweise der bisherigen Therapie hinterfragt werden müsse. Der Erblasser wurde im weiteren Verlauf immer schwächer und seine Belastbarkeit sank. Schließlich wurde am 30.08.2017 besprochen, die weitere Therapie rein unterstützend anzulegen. Der Zustand des Erblassers verschlechterte sich sowohl in physischer als auch in psychischer Hinsicht immer weiter. Er verstarb am 00.00.2017 infolge seiner Krebserkrankung.

Der Insolvenzschuldner wurde am 06.07.2018 durch die XXI. Große Strafkammer des Landgerichts Essen u.a. wegen des vorsätzlichen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz in 14.537 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt (Az. 56 KLs - 305 Js 330/16 - 11/17). Die Strafkammer stellte in ihrem Urteil unter anderem fest:

Zwischen dem 01.01.2012 und dem 28.11.2016 waren im Betrieb des Insolvenzschuldners mindestens 14.498 unterdosierte Medikamentenzubereitungen hergestellt worden. Diese Zubereitungen enthielten weniger als 80 % des ärztlich verordneten und auf dem jeweiligen Etikett ausgewiesenen Wirkstoffs. Die ganz überwiegende Anzahl dieser unterdosierten Zubereitungen war durch den Insolvenzschuldner eigenhändig hergestellt worden. In einigen einzelnen Fällen waren die unterdosierten Zubereitungen durch angewiesene Mitarbeiter mit Wissen und Billigung des Insolvenzschuldners hergestellt worden. Nicht feststellbar war, in welchen Fällen der Insolvenzschuldner und in welchen Fällen Mitarbeiter gehandelt hatten. Die Kammer hat für jeden Wirkstoff, der unterdosiert war, festgestellt, welche Patienten entsprechende Zubereitungen im Tatzeitraum erhalten hatten. Nicht festgestellt wurde, welche dieser Zubereitungen unterdosiert waren. Ebenfalls nicht feststellbar war, dass ein konkreter Patient, der eine unterdosierte Zubereitung erhalten hatte, aufgrund der Unterdosierung verstorben, er in Lebensgefahr geraten war oder sich sein Leben verkürzt hat.

Die Strafkammer hat in ihrer Beweiswürdigung die Mindestzahl der unterdosierten Zubereitungen anhand eines Vergleichs der Einkaufsmenge des jeweiligen Wirkstoffs mit der vermeintlich zur Herstellung verwendeten Menge bestimmt. Zugunsten des Insolvenzschuldners hat sie angenommen, dass er bzw. Mitarbeiter auf seine Veranlassung mit der real vorhandenen Wirkstoffmenge die größtmögliche Zahl ordnungsgemäß dosierter Zubereitungen hergestellt hätten. Auf dieser Basis ist jeweils errechnet worden, wie viele nach diesem Maßstab ordnungsgemäß dosierte Zubereitungen mit dem vorhandenen Wirkstoff maximal hätten hergestellt werden können. Die Differenz zwischen der sich aus dieser Rechnung ergebenden Zahl und der Zahl der mit diesem Wirkstoff vermeintlich hergestellten Zubereitungen wurde als die Zahl derjenigen Zubereitungen bestimmt, für die rechnerisch gar kein Wirkstoff zur Verfügung gestanden habe. Zu Gunsten des Insolvenzschuldners verblieb es allerdings bei der Feststellung, dass diese Zubereitungen nicht 0%, sondern lediglich weniger als 80 % des ärztlich verordneten und auf dem jeweiligen Etikett ausgewiesenen Wirkstoffs enthielten (siehe Seite 33 f. des Strafurteils).

Die Strafkammer stellte weiter fest, dass der Insolvenzschuldner und seine Mitarbeiter in dem Zeitraum zwischen dem 23.07.2015 und dem 28.11.2016 insgesamt 364 Arzneimittelzubereitungen mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ hergestellt haben. Mindestens 208 dieser Zubereitungen sind unterdosiert gewesen, indem sie weniger als 80 % des ärztlich verordneten und auf dem jeweiligen Etikett ausgewiesenen Wirkstoffs enthielten. Welche dieser 364 Arzneimittelzubereitungen dies gewesen sind, konnte die Strafkammer nicht feststellen (siehe Seite 335 ff. des Strafurteils). Festgestellt wurde schließlich, dass der Erblasser zwischen den 11.01.2016 und dem 02.05.2016 neun Mal Infusionen aus der Apotheke des Insolvenzschuldners erhielt, die nach ärztlicher Verordnung 240 mg Nivolumab zu enthalten hatten.

Die vorstehenden Feststellungen des Landgerichts, insbesondere auch die Feststellungen zu den Arzneimittelzubereitungen mit dem Wirkstoff „Nivolumab“, stehen zwischen den Parteien nicht im Streit. Nach der Verwerfung der Revisionen durch den Bundesgerichtshof ist das Urteil der XXI. Großen Strafkammer seit dem 10.06.2020 rechtskräftig.

Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Strafurteils vom 06.07.2018, die in der Apotheke des Insolvenzschuldners für den Erblasser zubereiteten Präparate mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ seien unterdosiert gewesen. Deshalb habe der Erblasser jeweils statt der 240 mg überhaupt kein oder zu wenig Nivolumab erhalten. Zunächst war behauptet worden, auch das Präparat „Carboplatin“ sei unterdosiert gewesen. „In Konkretisierung ihres Schuldvorwurfs“ beschränkte die Klägerin ihren Vortrag zuletzt auf das Präparat „Nivolumab“, welches im Zeitraum von Januar bis Mai 2016 verabreicht worden war.

Die Klägerin behauptet, der Erblasser hätte bei ordnungsgemäßer Dosierung und Zubereitung des Arzneimittels von einem positiven Therapieeffekt profitiert. Sein Leben wäre mindestens deutlich verlängert worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Vorstehende rechtfertige im Hinblick auf den Erblasser ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 25.000,00 €.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.10.2018 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes auf. Der Beklagte wies die Forderung zurück.

Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 18.03.2019, die dem Insolvenzschuldner am 12.04.2019 zugestellt worden ist, ursprünglich beantragt,

den Insolvenzschuldner zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26.11.2018 zu zahlen;

den Insolvenzschuldner zu verurteilen, die Klägerin von Vergütungsansprüchen der Rechtsanwälte L & Partner mbB in Höhe von 727,09 € freizustellen.

Am 12.06.2019 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Insolvenzschuldners eröffnet worden. Die Klägerin hat in der Folge am 28.06.2019 ihre Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet hat. Diese Forderungen sind von dem Insolvenzverwalter bestritten worden.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

festzustellen, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Insolvenzschuldners (AG F – …) eine Insolvenzforderung über einen Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 25.000,00 € sowie ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.876,15 € zusteht.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der Erblasser habe keine Präparate erhalten, die der Insolvenzschuldner mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ unterdosiert habe.

Zumindest habe sich der Krankheitsverlauf des Erblassers durch vom Insolvenzschuldner bezogene Medikamente nicht verschlimmert. Weder seien seine Leiden verlängert, noch seine Heilungschancen verkürzt worden. Der Erblasser habe angesichts der Schwere seiner Krebserkrankung von vorneherein schon keine Überlebenschance gehabt. Der Krankheitsverlauf des Erblassers und sein Tod seien daher schicksalhaft gewesen.

Der Beklagte betont, im Strafverfahren gegen den Insolvenzschuldner seien keinerlei Nachweise dafür erbracht worden, dass an den Erblasser unterdosierte oder sonst wie falsch dosierte Arzneimittel verabreicht worden seien. Es habe vielmehr nicht nachgewiesen werden können, welcher Patient ordnungsgemäß zubereitete Arzneimittel erhalten habe und welcher nicht. Auch aus der Krankengeschichte des Erblassers ergäben sich keine Hinweise darauf. Vielmehr habe sich der Zustand des Erblassers während der Therapie mit „Carboplatin“ sogar verbessert. Auch sei der Insolvenzschuldner nicht wegen einer Straftat gegen die körperliche Unversehrtheit des Erblassers verurteilt worden.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Herrn O. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.12.2021 mündlich erläutert. Die Kammer hat zudem den Inhalt des Urteils der XXI. Großen Strafkammer des Landgerichts Essen vom 06.07.2018 (Az. 56 KLs 11/17) im Rahmen des Urkundenbeweises verwertet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 01.09.2020, das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 10.03.2021 und das Urteil der XXI. Großen Strafkammer des Landgerichts Essen vom 06.07.2018 (Az. 56 KLs 11/17) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2021 Bezug genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll vom 17.12.2021 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere hatte sich der ursprüngliche Klageantrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Insolvenzschuldners auf Feststellung der von der Klägerin geltend gemachten Forderungen zur Tabelle zu richten (§§ 179, 180 Abs. 2 InsO). Diese Feststellungsklage (§ 256 ZPO) ist hier auch zulässig, da es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Forderungen um angemeldete, geprüfte und bestrittene Forderungen handelt.

II.

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass festgestellt wird, dass ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Insolvenzschuldners eine Insolvenzforderung über einen ererbten Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 10.000,00 € aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB zusteht. Ein darüber hinausgehender ererbter Schmerzensgeldanspruch steht der Klägerin dagegen nicht zu.

Nach § 823 Abs. 1 BGB ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig unter anderem das Leben, den Körper oder die Gesundheit eines anderen widerrechtlich verletzt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

Die Verletzungshandlung des Insolvenzschuldners liegt hier darin, dass der behandelnde Arzt dem Erblasser aufgrund der Herstellung unterdosierter Arzneimittel mit dem Präparat „Nivolumab“ durch den Insolvenzschuldner ein nicht der ärztlichen Verordnung entsprechendes Medikament verabreicht hat. Dies macht die Behandlung rechtswidrig, da sich die entsprechende Einwilligung des Erblassers nur auf eine Behandlung mit Arzneimitteln, die über den ärztlicherseits verordneten Wirkstoffgehalt verfügen, erstreckte. Der behandelnde Arzt wusste – ebenfalls getäuscht durch den Insolvenzschuldner – nichts von dieser Rechtswidrigkeit, sodass der Insolvenzschuldner als mittelbarer Täter der Körperverletzung anzusehen ist.

Die Kammer stellt fest, dass die dem Erblasser verabreichten neun Infusionen jeweils weniger als 80% der ärztlich verordneten Menge von 240 mg enthielten.

Grundsätzlich liegt die Beweislast hierfür bei der Klägerin.

Ihre Behauptung gilt hier jedoch als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO, da der Beklagte die ihm insoweit obliegende sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt hat.

aa.

Die Grundsätze zur sekundären Darlegungslast greifen, wenn eine Partei Umstände beweisen muss, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozessgegners gehören, und ihr daher erhebliche Beweisprobleme entstehen, da Beweisermittlungs- und Ausforschungsanträge nicht zulässig sind. Eine Umkehr der Beweislast kommt als systemfremd nicht in Betracht, eine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei lehnt die Rechtsprechung ab. Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr an dem Grundsatz festzuhalten, dass keine Partei verpflichtet ist, dem Gegner die für den Prozesssieg benötigten Informationen zu verschaffen. Es ist lediglich im Einzelfall zu prüfen, ob es dem Prozessgegner, der im Gegensatz zu dem außerhalb des maßgeblichen Geschehensablauf stehenden Darlegungspflichtigen die wesentlichen Tatsachen kennt, im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zuzumuten ist, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die betroffenen zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen („sekundäre Darlegungslast“ oder „substantiiertes Bestreiten“). Werden anderenfalls grundrechtlich geschützte Positionen einer Partei vereitelt, ist eine derartige Abstufung der Darlegungslast sogar verfassungsrechtlich geboten. Sie ändert nichts an der Beweislast, sondern soll eine Beweislastentscheidung gerade verhindern. Um Ausforschung zu vermeiden, muss der unstreitige oder zu beweisende Vortrag des Beweispflichtigen greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung liefern. Hat der Gegner daraufhin substantiiert erwidert, trifft den Behauptenden die volle Beweislast. Bei Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, Vorbemerkungen zu § 284 Grundzüge des Beweisverfahrens, Rn. 34 ff., m.w.N.).

Vorliegend führt die Beweislastverteilung für die Klägerin zu erheblichen Beweisschwierigkeiten, da dieser der Einblick in die Abläufe und konkreten Zubereitungshandlungen in der Apotheke des Insolvenzschuldners entzogen ist. Müsste sie dies alleine darlegen, könnten die Klagen von betroffenen Patienten von vornherein keinen Erfolg haben. Die Klägerin steht gänzlich außerhalb des Geschehensablaufs und hat keine zumutbaren Möglichkeiten, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären. Auch der XXI. Großen Strafkammer des Landgerichts Essen war es im gegen den Insolvenzschuldner geführten Strafverfahren nicht möglich, aufzuklären, ob der Erblasser unterdosierte Medikamente verabreicht bekommen hat. Dem Insolvenzschuldner bzw. dem Beklagten dagegen ist es zuzumuten, die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen oder zumindest konkret dazu vorzutragen, warum die Behauptung der Klägerin nicht zutrifft.

Die Klägerin hat, soweit es ihr möglich war, unter Bezugnahme auf die Behandlungsunterlagen des Erblassers und die Feststellungen des Strafurteils dazu vorgetragen, warum sie davon ausgeht, der Erblasser habe aus der Apotheke des Insolvenzschuldners unterdosierte Medikamente mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ erhalten. Ihr Vortrag ist geeignet, insoweit eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten auszulösen.

bb.

Das Bestreiten des Beklagten bleibt hinter dieser sekundären Darlegungslast zurück. Er enthält keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür, dass (ausgerechnet) die dem Erblasser verabreichten Präparate ausreichend dosiert waren. Die Strafkammer hat für den Tatzeitraum festgestellt, dass der Insolvenzschuldner in 208 von 364 Zubereitungen mit „Nivolumab“ unterdosierte Zubereitungen hergestellt bzw. absichtlich veranlasst hat, dass Mitarbeiter solche Zubereitungen herstellen. Von diesen 364 Zubereitungen hat der Erblasser neun erhalten. Der Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass immerhin ein gewisser Anteil an Zubereitungen ordnungsgemäß gewesen sei. Die sich daraus ergebende Wahrscheinlichkeit für eine ausreichende Dosierung ist nicht ausreichend, um nur im Ansatz tragfähig zu belegen, dass der Erblasser eine solche Dosierung auch erhalten hat. Zum einen waren nach den Feststellungen der Strafkammer immerhin 57% der Zubereitungen unterdosiert. Zum anderen waren in die Beweiswürdigung – infolge der Unschuldsvermutung im Strafprozess – bereits zahlreiche Annahmen zu Gunsten des Insolvenzschuldners eingeflossen. Bei sämtlichen Berechnungen sind erhebliche Abschläge zu Gunsten des Insolvenzschuldners gemacht worden. Auch bei den einzelnen Fällen hat sich die Unschuldsvermutung ausgewirkt. Zum Beispiel hat die Strafkammer es nicht bei der Feststellung belassen, dass aufgrund eines Vergleichs von Einkaufs- und (behaupteten) Verarbeitungsmengen 14.498 Zubereitungen mit 0% des Wirkstoffs ausgegeben worden seien. Es ist auch erwogen worden, dass möglicherweise mehr als 14.498 Zubereitungen unterdosiert gewesen seien. Um die Zahl der Einzeltaten nicht zu Lasten des Insolvenzschuldners zu erhöhen, hat die Kammer sich auf die Feststellung beschränkt, dass in 14.498 Zubereitungen „lediglich“ jeweils weniger als 80% des ärztlich verordneten Wirkstoffs enthalten waren.

Wenn eine Person die Behauptung der Klägerin entkräften kann und darlegen kann, warum gerade dem Erblasser keine unterdosierten Medikamente verabreicht worden sind, ist dies der Insolvenzschuldner bzw. der Beklagte unter Zuhilfenahme der Unterlagen und Auskünfte des Insolvenzschuldners. Der Insolvenzschuldner ist dem Beklagten insoweit umfassend zur Auskunft verpflichtet.

cc.

Die Kammer teilt die Einschätzung des Beklagten nicht, dieses Ergebnis sei etwa deswegen unbillig, weil es den Insolvenzschuldner der Gefahr aussetze, dass eine Vielzahl weiterer Patienten Ansprüche gegen ihn geltend machen. Der Insolvenzschuldner hat planvolle und systematische Falschdosierungen von Arzneimitteln in einer derart hohen Fallzahl vorgenommen hat, dass es den Betroffenen unmöglich ist, nachzuvollziehen, ob sie selbst wirksame Medikamente erhalten haben oder nicht. Dass die sich hieraus ergebenden prozessualen Risiken den Insolvenzschuldner treffen, erscheint als das gerechte Ergebnis. Begrenzt ist die Haftung überdies dadurch, dass die sekundäre Darlegungslast des Beklagten nicht weiter geht als die Feststellungen des Strafurteils reichen. Das Haftungsrisiko ist daher anhand dieser Feststellungen schon jetzt zu kalkulieren.

Durch diese Verletzungshandlung ist dem Erblasser auch ein Schaden entstanden, der die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes rechtfertigt.

Der feststellbare Schaden besteht hier in einer rechtswidrigen Therapie durch die Gabe unterdosierter Arzneimittelzubereitungen mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ (dazu aa.).

Einen weitergehenden Schaden in Form einer Verschlechterung des Gesundheitszustands des Erblassers und einer verschlechterten Prognose für seinen Krankheitsverlauf konnte die Kammer dagegen nicht feststellen (dazu bb.). Der spätere Tod des Erblassers kann bei der Zumessung des Schmerzensgeldes keine Berücksichtigung finden, da die Therapie mit „Nivolumab“ nur palliativ erfolgte und zu diesem Zeitpunkt schon keine Heilungschance mehr für den Erblasser bestand.

Der Klägerin obliegt nach den allgemeinen Grundsätzen zur Beweislastverteilung auch hinsichtlich des durch die Verletzungshandlung eingetretenen Schadens die Beweislast.

aa.

Dass der Erblasser durch die Verabreichung von unterdosierten Medikamentenzubereitungen eine Körperverletzung erlitten hat, ist die direkte Folge der rechtswidrigen Verabreichung der neun Infusionen.

Bereits die Verabreichung des Arzneimittels über eine Spritze oder eine Infusion hat Schmerzen verursacht und es sind Stoffe in den Körper eingebracht werden, auf die sich die Einwilligung des Patienten nicht bezog und deren Wirkung ungewiss ist.

bb.

Einen weitergehenden Schaden in Form einer Verschlechterung des Gesundheitszustands des Erblassers und einer verschlechterten Prognose für den Krankheitsverlauf, der auf der Gabe von unterdosierten Medikamenten beruhte, konnte die Kammer dagegen nicht feststellen.

(1)

Stehen eine Rechtsgutsverletzung und ein erster Primärschaden fest, so gilt der erleichterte Haftungsmaßstab des § 287 ZPO für die Frage, ob dem Geschädigten hierdurch weitere Beeinträchtigungen entstanden sind (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 287 ZPO, Rn. 3). Zur Überzeugungsbildung des Gerichts kann eine hinreichende bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen, dass die weiteren behaupteten Schäden auf der festgestellten Primärverletzung beruhen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2019 – VI ZR 113/17 –, BGHZ 221, 43-55; OLG München, Urteil vom 23. Juni 2021 – 10 U 6121/19 –, Rn. 4, juris)

(a)

Die Kammer konnte nach der Beweisaufnahme nicht die Feststellung treffen, dass eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ im Sinne des § 287 ZPO dafür besteht, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Erblassers auf einer Gabe unterdosierter Arzneimittel mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ beruhen. Eine „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ bzw. „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ erfordert eine zumindest über 50% liegende Wahrscheinlichkeit (OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2003 – 5 U 77/01 –, Rn. 27, juris).

Hierfür haben sich in der Beweisaufnahme keine belastbaren Anhaltspunkte erheben. Im Gegenteil sprechen die Ergebnisse des eingeholten Sachverständigengutachtens eher dagegen.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass bei lediglich 20 % der mit „Nivolumab“ Therapierten ein Ansprechen auf diesen Wirkstoff festzustellen sei, wobei auch dann noch eine große Bandbreite hinsichtlich der Auswirkungen der Therapie zu beobachten sei. Auf dieser Basis lässt sich keinerlei Aussage dazu treffen, ob der Erblasser überhaupt von dem Medikament profitiert hätte. Genauer konnte der Sachverständige die Erfolgsaussichten der Behandlung auch auf kritische Befragung durch die Parteien und die Kammer nicht fassen – weder im Sinne einer Verlängerung der Überlebenszeit noch im Sinne einer Verbesserung der Lebensqualität. Er hat hierzu ausgeführt, dass man bei einer Therapie mit „Nivolumab“, einer Immuntherapie, gerade keinen auf Forschung und Erfahrung basierenden Zusammenhang zwischen Dosis und Wirkung feststellen könne, wie dies bei einer Chemotherapie der Fall sei. Das Nichtansprechen auf eine Therapie mit „Nivolumab“ sieht der Sachverständige noch als ein Indiz für eine Unterdosierung bei dem Erblasser. Mit Blick auf die von ihm beschriebenen Studien, die immerhin eine Wirksamkeit bei 20% der Therapierten ausweisen, hielt er es zwar für überwiegend wahrscheinlich, dass eine zu geringe Dosierung den Gesundheitszustand und die Prognose des Erblassers verschlechtert habe.

Diese medizinische Einschätzung des Sachverständigen trägt aber nicht eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ im Sinne des § 287 ZPO. Wenn bereits lediglich 20 % der mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ Therapierten, die ordnungsgemäß dosierte Medikamente erhalten, auf diese Therapie ansprechen, ist es bereits denklogisch ausgeschlossen, festzustellen, die Therapie hätte zu mehr als 50 % zu einem positiven Therapieergebnis geführt. Denn bei 80 % kann nicht geklärt werden, ob der Erblasser zu den 20 % gehört hätte, die von der Therapie profitiert hätten. Denn der Sachverständige hat in seinem Gutachten festgestellt, dass aus dem Behandlungsverlauf kein Rückschluss auf die Auswirkung einer möglichen Unterdosierung von Medikamenten gezogen werden könne. Es gebe auch keine Erfahrungen dazu, ab welcher Mindestdosierung das Medikament wirke oder nicht. Dies sei bei der Immuntherapie nicht erforderlich zu untersuchen, da die Dosierung nicht – wie bei der Chemotherapie – je nach Verträglichkeit angepasst werde. Daraus folgt, dass auch der Sachverständige keinen konkreten Zusammenhang zwischen einer möglichen Unterdosierung von Medikamenten und dem Krankheitsverlauf bei dem Erblasser herstellen kann.

Damit bleibt auch offen, ob der Erblasser an Leben bzw. Lebenszeit und Gesundheit durch die unterdosierte Therapie eingebüßt hat oder ob der Krankheitsverlauf auch bei ordnungsgemäßer Dosierung derselbe gewesen wäre.

(b)

Die Kammer folgt den medizinischen Feststellungen des Sachverständigen O nach eigener kritischer Würdigung, wobei sie hinsichtlich der Frage der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ im Sinne des § 287 ZPO eine eigene und nur dem Gericht zustehende rechtliche Würdigung vorgenommen hat. Wenn der Sachverständige insoweit zu einer vermeintlich abweichenden Beurteilung gelangt, ist dies dem Umstand geschuldet, dass das medizinische und juristische Verständnis einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ naturgemäß divergiert, da für den Mediziner von wesentlicher Bedeutung ist, dass dem Patienten durch die Therapie mit einem Medikament die Chance eingeräumt wird, davon positiv zu profitieren. Diese Erwartung verbunden mit der Überzeugung von der Wirksamkeit des Präparats „Nivolumab“ ist die Grundlage für die ärztliche Entscheidung, das Medikament überhaupt zu verordnen. Sie ist aber keine ausreichende Grundlage für eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ iSd. § 287 ZPO. Im Übrigen hat der Sachverständige den Sachverhalt umfassend ermittelt und sämtliche vorliegenden Unterlagen ausgewertet und berücksichtigt. Der Sachverständige hat sein Gutachten fachlich fundiert und sachlich überzeugend unter Einbeziehung wissenschaftlicher Grundlagen begründet. Seine fachliche Kompetenz als Chefarzt der Klinik für Hämatologie, Medizinische Onkologie und Palliativmedizin des T1 steht dabei ebenso außer Zweifel wie seine Objektivität. Von seiner fachlichen Kompetenz konnte sich die Kammer auch noch einmal im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.12.2021 überzeugen, in dem der Sachverständige seine schriftlichen Gutachten weiter erläutert hat.

(2)

Ein anderes (Beweis-)Ergebnis ergäbe sich auch dann nicht, wenn man zulasten des Insolvenzschuldners eine Beweislastumkehr nach § 630h Abs. 5 S. 1 BGB in entsprechender Anwendung annähme.

Nach § 630h Abs. 5 S. 1 BGB wird, wenn ein grober Behandlungsfehler vorliegt und dieser grundsätzlich geeignet ist, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, vermutet, dass der Behandlungsfehler für diese Verletzung ursächlich war.

Insoweit wird die Ansicht vertreten, dass die bei der Arzthaftung aus § 630h Abs. 5 S. 1 BGB folgende Umkehr der Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen einem groben Behandlungsfehler und dem Schaden auch für die Haftung des Apothekers gilt (so OLG Köln, Urteil vom 07. August 2013 – I-5 U 92/12 –, Rn. 52 ff., juris). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist in der Vergangenheit auch außerhalb des Arzthaftungsrechts eine entsprechende Beweislastumkehr angenommen worden, wenn der Geschädigte dem Schädiger zwar eine schwerwiegende Pflichtverletzung nachweisen kann, aber hinsichtlich der primären Schadensfolgen in unzumutbarer Beweisnot ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2017 – III ZR 92/16 –, BGHZ 215, 44-55 – „Hausnotruf“; BGH, Urteil vom 23. November 2017 – III ZR 60/16 –, BGHZ 217, 50-63 – „Badeaufsicht“ unter Festhaltung an BGH, Urteil vom 13. März 1962 – VI ZR 142/61 –, juris).

Der Umfang der Beweislastumkehr des § 630h Abs. 5 S. 1 BGB erstreckt sich aber nur auf die Kausalität des groben Fehlers für den unmittelbar haftungsbegründenden Gesundheitsschaden (Primärschaden) und den Sekundärschaden, soweit dieser typische Folge der Primärverletzung ist und die verletzte Verhaltensregel auch seiner Verhinderung dienen soll (Weidenkaff in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage, 2022, 630h Rn. 10). Ein Primärschaden liegt vor bei dem "ersten Verletzungserfolg". Was dabei als "erster" Verletzungserfolg anzusehen ist, kann nur anhand des konkreten Einzelfalls unter Beachtung einer natürlichen, nicht zu einer künstlichen Aufspaltung neigenden Betrachtungsweise entschieden werden (OLG Köln, Urteil vom 07. August 2013 – I-5 U 92/12 –, Rn. 37, juris). Der Sekundärschaden ist dagegen der Schaden, der aus dem Primärschaden folgt.

Die behaupteten negativen Folgen der Unterdosierung für den weiteren Krankheitsverlauf des Erblassers stellen vorliegend allerdings weder einen Primärschaden dar noch einen Sekundärschaden, der typische Folge der Verabreichung unterdosierter Medikamenten ist. Sie sind damit von vornherein nicht von der Beweislastumkehr des § 630h Abs. 5 S. 1 BGB umfasst, sodass die Anwendbarkeit der Beweislastumkehr auf den vorliegenden Rechtsstreit dahinstehen kann.

Zwar kann ein Primärschaden unter Umständen auch in einem schlechteren Heilungsverlauf zu sehen sein. So hat das Oberlandesgericht Hamm in einem Urteil vom 28.11.2001 (OLG Hamm, Urteil vom 28. November 2001 – 3 U 59/01 –, Rn. 31, juris) die Ansicht vertreten, in einem früheren Tod eines Patienten sei ein Primärschaden zu sehen, wenn eine Heilungschance infolge eines groben Behandlungsfehlers nicht gewahrt worden sei. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Frauenarzt grob fehlerhaft bösartige Mammakarzinome nicht erkannt und zunächst gutartige Zysten diagnostiziert, weshalb eine Tumorbehandlung (u.a. mit Entfernung der rechten Brust und mehrerer infiltrierender Lymphknoten) erst verspätet begonnen werden konnte, mit der Folge, dass die Patientin letztlich an ihrer Krebserkrankung verstarb. Ein ähnlicher Sachverhalt lag dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 23.08.2000 zugrunde. Auch in diesem Fall wertete das Oberlandesgericht ein Schadensereignis aufgrund verzögerter Behandlung als Primärschaden (OLG Hamm, Urteil vom 23. August 2000 – 3 U 229/99 –, Rn. 48 f., juris).

Die vorgenannte Rechtsprechung ist jedoch nicht mit dem vorliegenden Einzelfall vergleichbar. So lag den beiden vorgenannten Entscheidungen jeweils eine „Nicht-Therapie“ zugrunde, die ihre Ursache jeweils in einer falschen Diagnose bzw. unterlassenen Befunderhebung hatte, die dazu führte, dass die tatsächliche Krankheit zunächst nicht therapiert worden ist. Vorliegend ist jedoch gerade keine „Nicht-Therapie“ erfolgt, sondern es ist eine (Fehl-)Therapie der Krebserkrankung des Erblassers mit unterdosierten Medikamenten erfolgt. Diese (Fehl-)Therapie stellt den „ersten Verletzungserfolg“ dar. Etwaige weitere Folgen für den Erblasser, nämlich eine Lebenszeitverkürzung, ein schlechterer Zustand und eine schlechtere Prognose, folgen gerade daraus und wären damit Sekundärschäden.

Sie wären aber keine typische Sekundärfolge, auf die die Beweislastumkehr sich ebenfalls erstrecken könnte. Dies folgt aus den vom Sachverständigen ausgeführten Wahrscheinlichkeiten des Ansprechens auf eine Therapie mit „Nivolumab“. Das Nichtansprechen auf die Therapie und mithin das Fortschreiten der Erkrankung sind damit gerade nicht typisch für die Gabe unterdosierter Medikamente mit dem Wirkstoff „Nivolumab“. Denn in den weit überwiegenden Fällen, nämlich 80%, wirkt auch die verordnete Dosierung nicht. Der Grund für das Nichtansprechen des Erblassers auf die Therapie mit „Nivolumab“ konnte letztlich nicht geklärt werden.

Der Höhe nach steht der Klägerin ein ererbter Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 10.000,00 € zu.

Der Anspruch auf Schmerzensgeld soll den vom Verletzten erlittenen immateriellen Schaden angemessen ausgleichen. Das Schmerzensgeld soll zum einen Ausgleich für erlittene Schmerzen und Leiden gewähren. Es soll den Verletzten in die Lage versetzen, sich Erleichterungen und Annehmlichkeiten zu verschaffen, die erlittenen Beeinträchtigungen jedenfalls teilweise ausgleichen. Darüber hinaus soll das Schmerzensgeld dem Verletzten Genugtuung für das verschaffen, was ihm der Schädiger angetan hat. Die Höhe des Schmerzensgeldes muss unter umfassender Berücksichtigung aller für die Bemessung maßgebenden Umstände festgesetzt werden und in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Dauer der Verletzungen stehen. Dabei ist in erster Linie die Höhe und das Maß der entstandenen Lebensbeeinträchtigung zu berücksichtigen (Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage, 2022, § 253 Rn. 4 ff.).

Unter Berücksichtigung dieser Bemessungsgrundsätze erscheint der Kammer ein Schmerzensgeld in Höhe von 10.000,00 € als angemessen und ausreichend.

Der Erblasser hat neun rechtswidrige Infusionen erlitten. Dies erfordert im vorliegenden Fall ein spürbares Schmerzensgeld, weil der Erblasser zumindest seit dem 14.12.2016 mit der Möglichkeit rechnen musste, dass ihm von dem Insolvenzschuldner unterdosierte Medikamente verabreicht worden sind. So fand ausweislich der Behandlungsdokumentation am 14.12.2016 zwischen Herrn Q, dem Erblasser und der Klägerin ein Gespräch über möglicherweise „verdünnte Zytostatika“ aus der Apotheke des Insolvenzschuldners statt. Diese Vorstellung des Erblassers war schon zu diesem Zeitpunkt so weit gereift, dass bereits eine „Sammelklage“ beabsichtigt war. Dies stellt über den ohnehin schon überaus belastenden Krankheitsverlauf hinaus noch eine weitere erhebliche psychische Belastung für den Erblasser dar, da er neben Zubereitungen mit dem Wirkstoff „Nivolumab“ noch weitere Zubereitungen mit anderen Wirkstoffen aus der Apotheke des Insolvenzschuldners bezogen hatte und er daher nachvollziehbarer Weise fürchten musste, die ihm verabreichten Medikamente seien insgesamt wirkungslos gewesen. Dass der Erblasser noch keine positive Kenntnis davon hatte, dass ihm unterdosierte Arzneimittel zur Behandlung seiner Krebserkrankung verabreicht worden sind, schließt die Zubilligung eines Schmerzensgeldes nicht aus. Ebenfalls schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen sind auch das im Strafurteil festgestellte planvolle und rücksichtslose Verhalten des Insolvenzschuldners und die hochgradige Verwerflichkeit des schieren Ausmaßes seiner Taten, mit denen er sich gerade auf Kosten besonders Schutzwürdiger bereichert hat. Sämtliche Umstände des Einzelfalls, also auch das Erleben des Geschädigten sowie die Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes, können in seine Zumessung einbezogen werden auch (Beispiele bei Grüneberg, a.a.O., Rn. 19).

Nicht außen vor bleiben darf aber auf der anderen Seite, dass – so der Sachverständige – für den Erblasser bereits vor der ersten Gabe „Nivolumab“ am 11.01.2016 keine Heilungschance mehr bestand, seine Erkrankung sich zu diesem Zeitpunkt also schon in einem erheblich fortgeschrittenen Stadium befunden hat. Der Ausspruch der Kammer bleibt hinter den Vorstellungen der Klägerin zurück, weil nicht festgestellt werden konnte, dass dem Erblasser durch die Therapie mit unterdosierten Medikamenten die Chance auf ein Überleben mit höherer Lebensqualität genommen worden ist.

Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes steht der Klägerin aus keiner denkbaren weiteren Anspruchsgrundlage zu.

Die Klägerin hat zudem einen Anspruch darauf, dass festgestellt wird, dass ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Insolvenzschuldners eine Insolvenzforderung über einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 887,03 € aus §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 2 S. 1 BGB zusteht.

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Der Bestimmung der vorliegend ersatzfähigen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten war als Geschäftswert ein solcher zugrundezulegen, der der berechtigten Schmerzensgeldforderung der Klägerin entspricht, vorliegend also 10.000,00 €. Dabei ergibt sich der vorgenannte Betrag in Höhe von 887,03 €.

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Ein Anspruch auf die Feststellung eines weitergehenden Erstattungsanspruchs in Bezug auf Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Die ebenfalls geltend gemachte Verfahrensgebühr in Höhe von 1,3 ist nicht im hiesigen Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit stellt auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Eintritt des Insolvenzverwalters anstelle des Insolvenzschuldners in den Rechtsstreit denselben Rechtsstreit dar. Die etwaig ersatzfähige Verfahrensgebühr kann daher erst im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden.

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III.

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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 S. 1, 2 ZPO i.V.m. § 709 S. 2 ZPO in entsprechender Anwendung.