Landgericht Essen, 11 O 70/20

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Arbeitsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (ARGE - GbR), deren beide Gesellschafterinnen, die L. H. GmbH & Co. KG und die W. N. KG, mittelständische Tiefbauunternehmen sind, die sich zur Ausführung des Auftrages „1. Umlegung der Leitung Nr. 56 S.“ zusammengeschlossen haben.

Die Beklagte mit Sitz in Q. ist eine Fernleitungsnetzbetreiberin für Erdgas. Sie betreibt in Z. das größte Ferngasnetz mit einer Länge von rund 12.000 km.

Die Streithelferin der Klägerin, die „K.“, ist ein R. Tiefbauunternehmen, welches sich unter anderem auf den unterirdischen Rohrvortrieb in verschiedenen Verfahren spezialisiert hat und von der Klägerin als Subunternehmerin beauftragt wurde.

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Kosten in Anspruch, die im Zusammenhand mit der Verlegung einer Erdgasleitung und eines Kabelschutzrohres entstanden sind.

Die Streithelferin der Beklagten, die Y. Z., führte eine 17 km lange Neutrassierung der Bundesstraße B N01 zu Umgehung mehrere Ortschaften durch. Um dieses Vorhaben wie geplant durchführen zu können, war es geboten, die bestehenden Erdgasleitungen zu verlegen. Die Streithelferin der Beklagten übernahm gegenüber der Beklagten, die Eigentümerin der Erdgasleitungen ist, alle Kosten, die mit der Umverlegung ursächlich anfallen würden.

Die Gasleitung sollte für die neue Streckenführung der Erdgasleitung S. im Ort D. teilweise unter der A.-straße und in einem FFH-Naturschutzgebiet unterhalb des Flüsschens „I.“ - einem Nebenfluss der G. - verlegt werden. Aus diesem Grund entschied sich die Beklagte in Abstimmung mit ihrer Streithelferin dazu, eine Strecke von rund 130 Metern nicht im offenen Graben, sondern durch eine unterirdische Verlegung neu zu verlegen, um die A.-straße und die naturgeschützte Oberfläche zu schonen.

Dazu sollte die Klägerin die Straße und die “I.“ mithilfe eines Rohrvortriebsverfahrens, dem sogenannten „Microtunneling“, unterqueren.

Bei dem „Microtunneling“ handelt es sich um ein Verfahren, bei dem ein großer Bohrer tief im Boden von einem Startschacht aus das gewachsene Erd- und Steinmaterial ausbricht, nach hinten befördert und gleichzeitig die Rohrleitung in den so immer weiter entstehenden Hohlraum einbringt.

Unter dem 00.00.0000 erstattete die Ingenieursgesellschaft für U. ein Bodengutachten. Hiernach war die beabsichtigte Vortriebsmethode geeignet, um die zu verlegende Erdgasleitung mit einem Durchmesser von 1,2 Metern unterhalb der Straße des Naturschutzgebietes und der „I.“ einzuziehen.

Der Gutachter führt dafür bezüglich der relevanten Schicht, in der die Bohrung durchgeführt werden soll, aus:

„Darunter folgen Niederterrassensedimente (Schicht 4) in Form von grauen bis grau-braunen schwach schluffigen, lokal schwach tonigen, kiesigen Sanden und schwach schluffig bis schluffigen, lokal schwach tonigen stark sandigen Kiesen. Entsprechend der Rammsondierung kann von einer mitteldichten bis dichten Lagerungsdichte ausgegangen werden.“

Der Gutachter stufte die Bodenart daher entsprechend der Klassifizierung nach DIN 18 300 (2012) als „ 3 (5) teilweise (2)“ je nach Stein und Geröllanteil ein und beschrieb die Schicht 4 als „LNE 2, LNW 2-3, (S1) evtl. Schicht: FZ1, FD 1“.

Bezüglich des genauen Inhalts des Gutachtens wird auf Anlage B 5 Bezug genommen.

Grundlage für die Vergabe an die Klägerin war das von der Beklagten ausgeschriebene Leistungsverzeichnis „Tiefbau, Rohrbau und Einbindung“ vom 00.00.0000 (Anlage B 4). Die Beauftragung mit der Durchführung der notwendigen Leitungsverlegungsarbeiten erfolgte mit Auftragsschreiben vom N02 zu einen Gesamtnettowert von 7.287.376,00 €. Die weiteren Vertragsinhalte wurden dabei in dem Verhandlungsprotokoll vom 00.00.0000 festgeschrieben.

Dort heißt es auf Seite 2 unter dem Punkt „örtliche Gegebenheiten“ wörtlich:

„Der Auftragnehmer hat die Örtlichkeit der Bauausführung besichtigt sowie alle die Angebotspreise beeinflussenden Gegebenheiten preislich berücksichtigt. Der Auftragnehmer erklärt, dass er sich mit allen Details der zu realisierenden Baumaßnahmen so vertraut gemacht hat, dass ihm eine vollkommene Beurteilung aller für das zu realisierende Leistungsbauprojekt notwendigen Leistungen möglich ist. Erhöhter Aufwand oder erschwerte Bedingungen aufgrund örtlicher Gegebenheiten sind in dem Einheitspreis/Zulagepositionen berücksichtigt, eine spätere Nachbesserung oder ersatzweise Durchführung der Arbeiten auf Nachweis ist nicht möglich.“

Weiterer Vertragsinhalt wurden unter anderem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten mit der Bezeichnung „AVB allgemeine Bedingungen für die Vergabe und den Bau von Gasleitungen“. In diesen ist in Ziffer 4.3 auf Seite 7 unter Spiegelstrich 7 der Einbezug der VOB Teile B und C in der zum Vertragsschluss geltenden Ausgabe geregelt.

In der VOB/C sind Rohrvortriebsarbeiten in der DIN 18319 geregelt, wobei diese in Abschnitt 3.1.3, 3.1.5 und 3.1.7 laut übereinstimmendem Vortrag der Parteien lautet:

„3.1.3 Werden von der Leistungsbeschreibung abweichende Boden-, Fels- und Wasserverhältnisse angetroffen oder reichen die vereinbarten Maßnahmen für das Beseitigen von Wasser nicht aus, ist dies dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Die Leistungen für gemeinsam festzulegende Maßnahmen sind besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).

3.1.5 Ergibt sich während der Ausführung die Gefahr von Verbrüchen, Ausfließen von Boden, Wassereinbrüchen, Vortriebshebungen, Schäden an Vortriebsrohren oder baulichen Anlagen, hat der Auftragnehmer unverzüglich die notwendigen Maßnahmen zur Verhütung von Schäden zu treffen und die Gefährdung sowie bereits eingetretene Schäden dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Die erbrachten sowie die weiteren gemeinsam festzulegenden Leistungen sind, soweit die Ursache nicht der Auftragnehmer zu vertreten hat, besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).

3.1.7 Werden unvermutet Hohlräume oder Hindernisse angetroffen, z. B. Leitungen, Kabel, Dräne, Vermarkungen, Bauwerksreste, Steine, Blöcke, ist dies dem Auftraggeber mitzuteilen. Die Leistungen für gemeinsam zu treffende Maßnahmen sind besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).“

Bei Widersprüchen gilt laut Auftragsbestellung vom 00.00.0000 und laut Verhandlungsprotokoll vom 00.00.0000 folgende Reihenfolge:

25
Der Inhalt des Bestellschreibens vom 00.00.0000
26
Der Inhalt des Verhandlungsprotokolls vom 00.00.0000
27
Die im Verhandlungsprotokoll unter „Liefer- und Leistungsumfang“ genannten Dokumente, wobei bei Widersprüchen das neuere Dokument dem älteren vorgeht
28
Die „AVB“ allgemeine Bedingungen für die Vergabe und den Bau von Gasleitungen RN 120-003 (Fassung von Juli 2011)
29
Die „TVB“ Technische Vertragsbedingungen für den Bau von Gasleitungen aus Stahlrohren RN 268-022 (Fassung von Mai 2016)

Ursprünglich sollte als Rohrvortriebsmaschine die Maschine B. eingesetzt werden, die in der Lage gewesen wäre, einen Baugrund der Bodenklasse S1 zu bewältigen.

Nach dem Aushub der Startgrube und der Beurteilung des dabei vorgefundenen Aushubmaterials wurde am 00.00.0000 ein Findling mit 50 cm Kantenlänge in der Startgrube gefunden. Hierauf meldete die Klägerin Bedenken an und wies auf einen möglichen Stopp des Vortriebs hin.

Auf Anregung des Bauleiters der Beklagten, den Maschinentyp zu ändern und einen sogenannten Mischboden-Bohrkopf für Steine und Findlinge zu verwenden, wählte die Klägerin eine andere Rohrvortriebsmaschine als ursprünglich vorgesehen aus.

Nachdem mit dieser Maschine circa 102 Meter der insgesamt 130 Meter langen Strecke mit dem Schneidrad aufgebohrt und die entsprechenden Rohrstücke eingezogen worden waren, kam es am 00.00.0000 zu einer Blockade des Brechers der Rohrvortriebsmaschine, woraufhin die Arbeiten unterbrochen wurden.

Die Ursache hierfür ist zwischen den Parteien streitig.

Um die Maschine bergen und um die Erdgasleitung verlegen zu können, wurde die „I.“ sodann umgeleitet, der Bereich unter der Flusssohle durch Wasserhaltung und Spundwände zugänglich gemacht und die Rohrvortriebsmaschine geborgen. Die restlichen etwa 30 Meter der Strecke bis zum Zielschacht wurden sodann in offener Bauweise durch Herstellung eines tiefen Grabens fertig gestellt.

Bei den Bergungsarbeiten wurden im Vortriebsbereich des Schneiderades Metallteile gefunden sowie ein Schneidzahn eines Meißels, der am Schneidrad angebracht war.

Im Nachgang zu der Havarie holten die Parteien jeweils ein Gutachten zu der Ursache der Havarie ein.

Unter dem 00.00.0000 stellte die Klägerin der Beklagten im Einzelnen näher aufgeschlüsselt 1.298.339,27 € für die geänderte Bauweise und die Folgen der Havarie in Rechnung. Diese setzte sich zusammen aus 17.575,73 € für die Demobilisierung der Baukolonne, 42.240,80 € für die Wasserhaltung in der Star-/Zielgrube, 502.020,00 € für den Stillstand und die Reparatur der Tunnelbohrmaschine, 421,11 € für die Wasserhaltung, 12.076,12 € für ökologische Belange wie Mulchung und Holzeinschlag, 58.616,11 € für Baustraßen und Dammbau, 152.149,33 € für Wasserableitung der „I.“, 41.901,71 € für die Herstellung der Überfahrt Baugrube, 73.338,40 € für Spundungsarbeiten, 70.958,20€ für die Wasserhaltung des Grundwassers, 28.106,60 € für Bergungsarbeiten am Bohrkopf, 64.297,81 € für Rohrbauarbeiten und die Verfüllung des Medienrohrs, 27.339,58 € für den Rückbau des Damms und der Pumpanlage und zzgl. 19 % Mehrwertsteuer.

Diese Rechnung ging der Beklagten am 00.00.0000 zu.

Rückdatiert auf den 00.00.0000 hatten die Klägerin und die Beklagte eine Änderungsvereinbarung geschlossen, wobei sie sich darauf einigten, dass sich die Stillstands- und Reparaturkosten entgegen der oben genannten Rechnung von 502.020,00 € auf 111.120,00 € reduzieren würden.

Die Klägerin behauptet, die von ihr gewählte Maschine könne maximal 40 cm große Steine bearbeiten. Die Blockade der Rohrvortriebsmaschine sei darauf zurück zu führen, dass der Baugrund anders als beschrieben angetroffen worden sei. Unter Bezugnahme auf das Gutachten von Univ.-Prof. V. (O.) vom 00.00.0000 (Anlage K 21) behauptet sie weiter, dass der Stillstand der Tunnelvortriebsmaschine auf einen veränderten Baugrund mit höherem Steinanteil und Fremdkörpern - auch aus Metall und Stahlzusammensetzung - im Baugrund zurück zu führen sei.

Die Vereinbarung zur Kürzung der ursprünglichen Rechnung sei von ihrer Streitverkündeten „aufgekündigt worden“, weshalb sie nun wieder den vollen Betrag für Stillstand und Reparatur geltend mache. Die geltend gemachten Rechnungsposten seien alle so angefallen und erforderlich gewesen.

Sie ist der Ansicht, aus der Zurücklegung von 102 Meter der insgesamt 130 Meter langen Strecke leite sich ein Anscheinsbeweis dafür ab, dass für die Havarie kein Bedienungsfehler ursächlich gewesen sei. Eine Haftung der Beklagten läge aus dem Gesichtspunkt des Baugrundrisikos vor. Anspruchsgrundlage sei insoweit Ziffer 4.3 Spiegelstrich 7 der TVB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1 S. 2, 2 Abs. 6, 5,8 VOB/B in Verbindung mit 4.2.1 ATV DIN 18319 VOB/C in Verbindung mit Abschnitt 3.1.3 Satz 2 bzw. 3.15 bzw. 3.17 ATV DIN 198319 VOB/C. Im Hinblick auf den Wortlaut des Abschnittes 3.1.5 liege eine Beweislastumkehr vor. Hilfsweise ergebe sich ein Anspruch aus §§ 631 ff, 677 ff. BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B oder aus § 313 BGB.

Eine Übernahme des Haftungsrisikos durch sie auf Grund des Punktes „örtliche Gegebenheiten“ in dem Verhandlungsprotokoll scheide aus, da es sich insoweit um unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Außerdem habe sie die Örtlichkeit auch gar nicht „besichtigen“ können, da diese teilweise unter der „I.“ gelegen sei.

Ursprünglich hat die Klägerin unter anderem Zahlung in Höhe von 833.168,27 € an sie beantragt. Nachdem sie die Klage mit Schriftsatz vom 00.00.0000 erweitert hat, beantragt sie nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.298.339,27 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 00.00.0000 sowie weitere 40,00 € zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen jeweils,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass die Maschine nur maximal 40 cm große Steine bearbeiten könne. Vielmehr hätte die Maschine auch Steine, welche größer als 50 cm sind, bearbeiten können solange man sie richtig bedient hätte. Sollte dies nicht der Fall sein, habe die Klägerin in jedem Fall bereits eine falsche Maschine ausgewählt.

Sofern man zu ihren Gunsten unterstelle, dass sie die richtige Maschine gewählt habe, sei für die Havarie entweder ein Bedienungsfehler durch ein zu schnelles Auffahren der Vortriebsmaschine oder eine Ermüdung des Materials an der Vortriebsmaschine ursächlich. Sie behauptet, es habe keine größeren Steine im Bohrkorridor gegeben. Solche seien gerade nur abseits dessen gefunden worden. Ebenso wenig habe es künstliche Hindernisse gegeben, mit denen die Tunnelvortriebsmaschine Kontakt gehabt hätte.

Unter Bezugnahme auf die Gutachten des Sachverständigenbüros C. vom 00.00.0000 und vom 00.00.0000 (vgl. Anlage B 6) behauptet die Beklagte, dass für die Havarie daher entweder ein Verkeilen eines abgebrochenen Meißelteils in der Brecherkammer ursächlich sei oder eine unzulässig hohe Vortriebsgeschwindigkeit in deren Folge der Boden den Brecherraum vollständig verstopft habe.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein Baugrundrisiko, für das der Bauherr einzustehen habe, existiere nicht. Ein Rückgriff auf die - nach ihrer Ansicht schon nicht einschlägigen - Vorschriften der VOB/C sei bereits deshalb nicht geboten, weil die Klägerin das Risiko eines erhöhten Aufwandes infolge örtlicher Gegebenheiten in dem Verhandlungsprotokoll vom 00.00.0000 übernommen und in dem vereinbarten Einheitspreis berücksichtigt habe.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ordne Abschnitt 3.1.5 auch keine Beweislastumkehr an. Stattdessen handele es sich um eine von der Klägerin zu beweisende negative Tatbestandvoraussetzung.

Außerdem seien die angeführten Normen der VOB/C auch gar nicht einschlägig, da diese auf die Vergütung einer Leistung gerichtete sei. Hier gehe es allerdings um Schadenersatz.

Die Streithelferin der Beklagten behauptet, dass die Klägerin jedenfalls aber ihre Streithelferin bei der Auswahl der Rohrvortriebsmaschine nicht die erforderliche Sorgfalt gewahrt hätte, nachdem in der Startgrube größere Steinblöcke als 40 cm angetroffen worden seien. Die Klägerin bzw. ihre Streithelferin hätten eine Rohrvortriebsmaschine wählen müssen, die für Böden der Korngröße auch über 500mm geeignet sei.

Sie bestreitet außerdem mit Nichtwissen, dass ein anderer Baugrund vorgefunden wurde als die Klägerin mit ihrer Streitverkündeten vereinbarte.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.298.339,27 € zu.

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenem Vertrag in Verbindung mit Ziffer 4.3 Spiegelstrich 7 der TVB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1 S. 2, 2 Abs. 6, 5,8 VOB/B in Verbindung mit 4.2.1 ATV DIN 18319 VOB/C in Verbindung mit Abschnitt 3.1.3 Satz 2 bzw. 3.15 bzw. 3.17 ATV DIN 198319 VOB/C.

Die von der Klägerin in Bezug genommenen Regelungen der VOB/B und VOB/C kommen vorliegend nicht zum Tragen, da ein Anspruch bereits aufgrund der Übernahme des Haftungsrisikos durch die Klägerin in dem Verhandlungsprotokoll vom 00.00.0000 ausscheidet. Dieses ist ausweislich des Bestellschreibens vom N02 (Anlage K 1) vorrangig zu den „AVB“ der Beklagten über welche die VOB/B und VOB/C wiederum in den Vertrag einbezogen worden sind.

Unter dem Passus „Örtliche Begebenheiten“ übernimmt die Klägerin wirksam das alleinige Risiko für erhöhten Aufwand oder erschwerte Bedingungen aufgrund örtlicher Gegebenheiten, also genau die Umstände, aus denen die Klägerin nunmehr einen Anspruch aus der oben genannten Anspruchsgrundlage herleiten will.

aa)

Diese Klausel im Verhandlungsprotokoll ist auch nicht nach § 307 Abs. 1 BGB als allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam.

Zunächst liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB bereits nicht vor, da der Vertrag - hier in Gestalt des Verhandlungsprotokolls - zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden ist im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.

Ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB erfordert dabei mehr als ein Verhandeln über den Vertrag oder einzelne Klauseln. Davon kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Es muss also zumindest die reale Möglichkeit bestehen, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen und der Verwender muss sich ernsthaft und deutlich zu Änderungen einzelner Klauseln bereit erklären. (vgl. BHG, NJW 2014, 1725 m. w. N.)

In aller Regel schlägt sich dann eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines „Aushandelns“ gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf bleibt. (vgl. BGH, NJW 2003, 1805 m. w. N.) Eine Individualvereinbarung kommt noch nicht dann in Betracht, wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit eingeräumt wird, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, wenn nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen, Alternativen besteht.

Der Vertrag wurde vorliegend individuell ausgehandelt. Zwar spricht allein das schlichte Ankreuzen von vorgegebenen Wahlmöglichkeiten auf Seite 7 nach dem oben genannten Grundsätzen nicht für ein Verhandeln, jedoch sprechen die übrigen Umstände bei einer Gesamtabwägung klar dafür.

So wurden auf mehreren Seiten (unter anderem Seite 4, 13, 14 und 17) des Verhandlungsprotokolls Streichungen vorgenommen und auf Seite 10 eine handschriftliche Ergänzung gemacht. Darüber hinaus wurde ein Nachlass in Höhe von 1,5 % und ein Unternehmerzuschlag in Höhe von 10 % handschriftlich hinzugefügt. Des Weiteren wurden Start- und Fertigstellungs- bzw. Prüftermine gemeinsam vereinbart und festgehalten. Zuletzt spricht auch die Tatsache, dass es im unternehmerischen Verkehr bei einem Vertragsvolumen von 7.287.376,77 € netto fernliegend sein dürfte einfach ein Paket an Klauseln zu akzeptieren, für ein „Aushandeln“ auch des Verhandlungsprotokolls (vgl. MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 43).

bb)

Selbst wenn jedoch mit Blick darauf, dass es auch möglich ist nur über Teilaspekte des Vertrages zu verhandeln und einzelne Klauseln gleichwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen könnten (vgl. HK-BGB/Hand Schulte-Nölke BGB § 305 Rn. 7), davon ausgegangen werden würde, dass es sich bei der Klausel zu den „örtlichen Gegebenheiten“ um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, so hält die Klausel jedenfalls einer Inhaltskontrolle stand und ist nicht unwirksam nach § 307 Abs. 1 BGB.

§ 307 Abs. 1 BGB ist zunächst auch in Fällen zwischen Unternehmern wie vorliegend nach § 310 Abs. 1 S. 2 BGB anwendbar.

Nach § 307 Abs. 1 sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist die Benachteiligung dabei dann, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auf dessen Belange hinreichend einzugehen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Zur Beurteilung bedarf es einer umfassenden Würdigung, Auslegung und Bewertung der entsprechenden Klausel vor dem Hintergrund und der Art des konkreten Vertrages, welche auch die typischen Interessen der Parteien, die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise und die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergebenden Bewertungskriterien berücksichtigt (Grüneberg/Grüneberg BGB, 81 Auflage, § 307 Rn. 12 m. w. N.).

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist nicht gegeben.

Die Bestimmung im Verhandlungsprotokoll weicht nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen unvereinbar ab.

Entscheidend für diese Beurteilung ist die Risikoverteilung, welche das Gesetz vorsieht.

Nach § 644 Abs. 1 BGB entspricht es zunächst dem gesetzlichen Grundfall, dass der Unternehmer, also die Klägerin, die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes trägt. Er erhält keine Vergütung, wenn die Ausführung des Werkes vor der Abnahme unmöglich wird oder das Werk sich verschlechtert oder untergeht. Hieraus folgt, dass der Werkunternehmer selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des Werkes eingesetzten Gerätschaften zu Schaden kommen. Dies entspricht auch der Billigkeit, weil der Einsatz der Geräte in der Sphäre des Werkunternehmers liegt (BGH, Urteil v. 28.01.2016 - I ZR 60/14, NJW-RR 2016,498).

Davon abweichend könnte es jedoch ausnahmsweise gerechtfertigt sein, das Risiko der Bodenverhältnisse auf den Besteller zu verlagern.

Dies kann zum einen dann der Fall sein, wenn dieser Eigentümer oder Besitzer eines Grundstücks ist und aus diesem Grund die örtlichen Gegebenheiten besser kennt als der Auftragnehmer. Gleiches gilt zum anderen auch, wenn der Besteller, der für die Baustelle verantwortliche Bauunternehmer ist. Auch in diesem Fall kann er aufgrund des Auftrages des Eigentümers oder Besitzers des Grundstücks erforderliche Informationen zu Bodenverhältnissen einholen. (vgl. BGH, VersR 1975, 41) Darüber hinaus ist anerkannt, dass der Besteller stets alles ihm Zumutbare und Mögliche zu unternehmen hat, um dem Werkunternehmer bei der Erfüllung seiner Vertragspflichten vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH NRW-RR 2016, 498).

Darüber hinaus spricht für eine Verantwortlichkeit des Bestellers grundsätzlich auch ein Vergleich mit der Regelung des § 645 BGB. Danach trägt der Besteller die Verantwortung dafür, dass der Stoff zur Herstellung eines Werkes tauglich ist, wenn er diesen Stoff zur Herstellung des Werkes liefert. Der Bundesgerichtshof hat mit Blick darauf daher unter Heranziehung des Rechtsgedanken von § 645 Abs. 1 BGB zudem Werkunternehmer einen Anspruch auf Vergütung für von ihm erbrachte Leistungen zuerkannt, wenn seine Werkleistung untergeht infolge von Umständen, die in der Person des Bestellers begründet sind, auch wenn es an seinem Verschulden fehlt (vgl. BGHZ 136,303). Diese Wertung findet sich auch in § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A wieder. Danach hat der Auftraggeber die für die Ausführung der Bauleistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, zu der insbesondere die Bodenverhältnisse gehören, so zu beschreiben, dass der sich um einen Bauauftrag bewerbende Unternehmer ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauauswirkung hinreichend beurteilen kann.

Allein die Tatsache, dass nach dem gesetzlichen Regelfall wohl einiges dafür spricht, dass der Besteller das Baugrundrisiko trägt und der Bundesgerichtshof dies in einem Urteil vom 28.01.2016 (ZR 60/14) auferlegt hat, führt - entgegen teilweise anderslautender Auffassungen in der Literatur - nicht dazu, dass eine formularmäßige Überwälzung auf den Auftragnehmer wegen eines damit auf ihn zukommenden gravierenden Risikos bei jedem Vertragstyp mit § 307 BGB unvereinbar und deshalb unwirksam ist. Es kommt vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an (vgl. Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, 3. Auflage 2013, Vorbemerkung § 2 Rn. 169).

Dabei ist eine unangemessene Benachteiligung insbesondere dann auszuschließen, wenn der Auftragnehmer, also die Klägerin, die Problematik aufgrund einer von ihm vor Vertragsschluss zu erwartenden und zumutbaren Prüfung hätte erkennen und einkalkulieren müssen.

Dies ist vorliegend der Fall.

Die Parteien haben zunächst das Bodengutachten des F. zur Geschäftsgrundlage ihres Vertrages gemacht. Allein die Tatsache, dass ein solches Bodengutachten von beiden Parteien für erforderlich gehalten wurde, spricht dafür, dass den Parteien und damit auch der Klägerin bewusst war, dass das Erstellen des Tunnels mittels Vortriebsmaschine risikobehaftet ist.

Des Weiteren war den Parteien bewusst, dass eine Begutachtung der Bodenverhältnisse unter der „I.“, also dem Ort der Havarie, naturgemäß im Vorfeld nicht möglich ist. Die Klägerin ist somit in Kenntnis dieser Umstände von vornherein bewusst eine Verpflichtung eingegangen, die mit Ungewissheiten verbunden war.

Die Beklagte hatte ihr gegenüber auch gerade keinen überlegenen Wissensstand. Beide Parteien befanden sich beim Vertragsschluss vielmehr auf demselben Wissenstand.

Gegen eine unangemessene Benachteiligung spricht ferner, dass die Klägerin durch den Einsatz der Tunnelvortriebsmaschine und deren Auswahl neue, von der Beklagten nicht beherrschbare, Gefahren geschaffen hat. Die Klägerin war es, die die spezifischen Merkmale der Tunnelvortriebsmaschine kannte. Sie weiß als Fachunternehmerin genau, welches Gerät für welchen Untergrund geeignet ist. Dies zeigt sich schon daran, dass sie, nachdem am 00.00.0000 ein Findling mit 50cm Kantenlänge gefunden wurde, einen anderen Bohrkopf auswählte. Die Tatsache, dass die Beklagte dies anregte wirkt sich dabei nicht aus, da die Beklagte jedenfalls keinen Einfluss darauf hatte, welcher Bohrkopf konkret verwendet wurde. Diese Auswahl oblag der Klägerin bzw. ihrer Streithelferin.

cc)

Eine Unwirksamkeit der Klausel ergibt sich auch nicht aus § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

Zwar handelt es sich bei der hier streitigen Klausel um eine sogenannte Komplettheitsklausel in Gestalt einer sogenannten Bestätigungsklausel (vgl. Kellmann/Messerschmidt/Kapellmann, 7. Auflage 2020, VOB/B § 2 Rn. 202), deren Wirksamkeit grundsätzlich von der Art des Pauschalpreisvertrages abhängt, vorliegend führt die Art des Vertrages der Parteien jedoch nicht zu einer Unwirksamkeit.

Es kann dabei dahinstehen, ob eine Globalpauschalvertrag oder ein Detailpauschalvertrag geschlossen wurde. Im Fall eines Globalpauschalvertrages ist eine solche Klausel grundsätzlich zulässig, da der Auftragnehmer hier aufgrund der erkennbar lückenhaften und unvollständigen Ausschreibung das Risiko möglicher Vervollständigungen in der Leistungsbeschreibung erfassten Bauleistung bewusst übernimmt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 15387 m. w. N.). Aufgrund der fehlenden Nennung eines Leistungsverzeichnisses in dem Bestellschreiben und des verbleibenden Planungsspielraumes der Klägerin hinsichtlich der Ausführung des Microtunnelings und der Wahl der konkreten Gerätschaften, wäre jedoch auch im Fall eines Detailpauschalvertrages davon auszugehen, dass es nicht unbillig ist, der Klägerin das Risiko für die Bodenverhältnisse aufzuerlegen. Ihr werden gerade keine Planungsdefizite der Beklagten auferlegt, sondern es realisieren sich Risiken, die mit dem Einheitsverlegungspreis abgegolten sind.

Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt würde, dass es sich bei dem Passus zu den „Örtlichen Begebenheiten“ in dem Verhandlungsprotokoll um unwirksame allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt, ändert dies an dem Ergebnis nichts.

Die Klägerin hat auch auf Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenem Vertrages in Verbindung mit Ziffer 4.3 Spiegelstrich 7 der TVB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1 S. 2, 2 Abs. 6, 5,8 VOB/B in Verbindung mit 4.2.1 ATV DIN 18319 VOB/C in Verbindung mit Abschnitt 3.1.3 Satz 2 bzw. 3.15 bzw. 3.17 ATV DIN 198319 VOB/C keinen Anspruch gegen die Beklagte.

Bei den von der Klägerin geltend gemachten Positionen handelt es sich bereits nicht um „besondere Leistungen“, die gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B zu vergüten sind.

Dabei sind besondere Leistungen von Nebenleistungen im Sinne der VOB/C abzugrenzen, da diese einzurechnen und nicht besonders zu vergüten sind.

100

Wann besondere Leistungen vorliegen wird in den jeweiligen Abschnitten 4.2 der jeweiligen DIN-Normen angeordnet. In der hier heranzuziehenden ATV DIN 18319 ordnet Abschnitt 4.2.1 an, dass besondere Leistungen in den Fällen der Abschnitte 3.1.3, 3.1.5 und 3.1.7 vorliegen.

101

Der Anwendungsbereich der DIN 18319 „Rohrvortriebsarbeiten“ umfasst den unterirdischen Einbau von vorgefertigten Rohren und vergleichbaren Baukörpern beliebigen Profils durch Pressen, Rammen oder Ziehen. Sie gilt auch für Rohrvortriebsarbeiten im Verdrängungsverfahren, das Überfahren bestehender Leitungen und das Verdrängen bestehender Rohrleitungen sowie für das Lösen von Boden und Fels beim Vortrieb und das Fördern aus dem Rohre und dem unmittelbaren Arbeitsbereich.

102

Nach diesen Maßstäben ist keine der geltend gemachten Positionen ersatzfähig.

103

aa)

104

Hinsichtlich der Kosten für die Demobilisierung und der Wasserhaltung handelt es sich nicht um besondere Leistungen sondern Nebenleistungen im Sinne dieser Vorschrift. Sie fallen unabhängig von einem Werkerfolg ähnlich den „Sowieso“-Kosten irgendwann im Laufe der Bauarbeiten an. Sie waren von Anfang an absehbar und aus diesem Grund in die vereinbarte Vergütung mit einzupreisen. Die Havarie hatte auf ihren Anfall keinen augenscheinlichen Einfluss.

105

bb)

106

Die geltend gemachten Stillstands- und Reparaturkosten würden zwar wohl unter den Anwendungsbereich der DIN 18319 fallen, sind jedoch auf der Rechtsfolgenseite nicht von der ATV DIN 18319 VOB/C erfasst.

107

Stillstandkosten sind schlicht nicht geregelt und Reparaturkosten stellen einen klassischen Fall des Schadenersatzes dar. Dieser ist weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck der Regelung erfasst. Besondere Leistungen im Sinne der VOB/C sind stets solche, die in Absprache mit oder auf Anordnungen des Bauherrn ausgeführt werden und dann durch diesen zu vergüten sind. Nur Ausnahmsweise, wie im Abschnitt 3.5 der ATV DIN 18301 ist der Ersatz eines entstehenden Schadens vorgesehen. Im Umkehrschluss daraus folgt jedoch, dass der Ersatz von Reparaturkosten nach einer Havarie mangels anderer Regelung gerade nicht von der ATV DIN 18319 VOB/C erfasst sein sollte.

108

cc)

109

Der Vortrag hinsichtlich der konkret angefallenen Arbeiten für die Bergung der Maschine ist zunächst bereits unsubstantiiert. Darüber hinaus ist die Bergung zwar denklogisch für den weiteren Erfolg des Werkes notwendig und kann daher grundsätzlich als Leistung im Sinne der VOB/C qualifiziert werden. Es handelt sich jedoch nicht um eine besondere Leistung im Sinne der ATV DIN 18319 VOB/C. Die Arbeiten sind nämlich gerade erforderlich zur Vollendung des Werkes im offenen Graben. Auf eine solche Bauweise ist die DIN 18319 jedoch nicht anwendbar. Selbst wenn man davon ausginge, dass sie anwendbar wäre, handelt es ich bei den geltend gemachten Kosten ebenfalls um Schadenspositionen. Deren Ersatz wiederum ist nicht Inhalt der DIN-Norm, wie bereits oben erläutert wurde.

110

dd)

111

Bei den geltend gemachten Positionen betreffend der Rohrbauarbeiten zur Vollendung der Leitung handelt es sich ebenfalls weder um besondere Leistungen noch um Nebenleistungen im Sinne der VOB/C. Es handelt sich vielmehr um vollständig neue Leistungen in offener Bauweise zur Erfüllung des vertraglich geschuldeten Erfolges. Diesbezüglich haben die Parteien allerdings einen Pauschalvertrag geschlossen, so dass eine weitergehende Vergütung nicht in Betracht kommt. Dafür sprich auch die Wertung des § 4 Abs. 7 S. 1 VOB/B.

112

113

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677 ff. BGB.

114

Ein solcher Anspruch kommt bereits aufgrund der wirksamen Risikoübernahme der Klägerin nicht in Betracht. Insoweit wird auf die vorherigen Ausführungen entsprechend Bezug genommen.

115

Darüber hinaus gilt auch hier, dass in diesem Wege keine klassischen Schadenspositionen ersatzfähig sind.

116

117

Ein Anspruch ergibt sich ebenso wenig aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B, da es dort ebenfalls um eine weitere Vergütung und gerade nicht den Ersatz von Schäden geht, der vorliegend verlangt wird.

118

119

Ein Anspruch aus § 645 Abs. 1 S. 1 BGB scheitert bereits daran, dass vorliegend das Werk nicht vor Abnahme untergegangen ist, sich verschlechtert hat oder unausführbar geworden ist. Das Werk, also die Verlegung der Gasleitung ist wie geschuldet erbracht worden.

120

121

Die Klägerin kann auch keinen Anspruch aus § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B in Verbindung mit § 313 BGB und den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage geltend machen. Auch hier gilt erneut, dass kein Ersatz für entstandene Schäden verlangt werden kann, sondern nur eine Vergütung für weitere Leistungen. Diese wird gerade nicht geltend gemacht.

122

123

Etwaige Schadenersatzansprüche aus §§ 631, 280 Abs. 1 BGB scheiden bereits mangels entsprechender Pflichtverletzung der Beklagten aus. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass die Beklagte alles richtig gemacht habe. Eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung der Beklagten ist zwischen den Parteien nicht vorgesehen.

124

II.

125

Mangels Hauptanspruchs steht der Klägerin gegen die Beklagte auch kein Zinsanspruch oder ein Anspruch auf pauschalen Schadenersatz nach § 288 Abs. 5 BGB in Höhe von weiteren 40,00 € zu.

126

III.

127

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO.

128

IV.

129

Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf bis zu 1.300.000,00 € festgesetzt.

130

Rechtsbehelfsbelehrung:

131

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

132

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

133

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

134

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

135

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm zu begründen.

136

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Hamm durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

137

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

138

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

139

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.

140

Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.