1

Tatbestand

2

Der Kläger ist ein Wettbewerbsverband. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehören die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs.

3

Die Beklagte vertreibt über ihre Internetseite „www. … .de“ mehrere Produkte mit dem Extrakt CBD (Cannabidiol), unter anderem das Produkt „D“ unter der Rubrik „Nahrungsergänzungsmittel“.

4

Es handelt sich dabei um ein nikotinfreies sog. Liquid ohne psychotrope Eigenschaften, das in handelsüblichen Vaporizern verwendet werden kann.

5

In ihrer Internetwerbung führte die Beklagte zu dem Produkt D u.a. wie folgt aus (vgl. Anl. K 3 zur Klageschrift sowie Anl. K 6 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 27.11.2020, Bl. 48):

6

• 7

  1. „[…] und so gelangen die heilsamen Wirkstoffe über die Lunge in den Blutkreislauf.“,

8

• 9

  2. „Die Forscher sind sich sicher, dass CBD durchaus eine spannende und effektive Möglichkeit ist, der Nikotinsucht entgegen zu wirken. Sie sagen: „CBD ist für seine subtile und nachhaltige Wirkung bekannt.“ Ist eigentlich logisch, wenn man weiß wie positiv CBD im Körper agiert. Diese Erkenntnis rechtfertigt weitere Forschungen an dem Thema, denn CBD stellt eine potentielle Behandlungsform für die Nikotinabhängigkeit dar.“,

10

• 11

  3. „Apropos Nikotin: Wussten Sie, dass man mittels gesundem Vaporisieren von CBD vom schädlichen Zigarettenrauchen loskommen kann? Ja, das ist tatsächlich so und wurde 2013 in einer randomisierten Doppelblindstudie an der Universität von M nachgewiesen. Sieben Tage lang erhielten 12 Raucher Inhalatoren mit CBD und 12 weitere Raucher Inhalatoren mit einem Placebo Stoff. Immer wenn der Drang zum Rauchen aufkam sollten die Teilnehmer inhalieren.Die Raucher, die das CBD inhalierten konnten ihren Zigaretten-Konsum um 40 % reduzieren! Man beachte, dass man lediglich eine Woche lang den Test durchgeführt hat. Um die Wirkung zu unterstreichen wurden die Teilnehmer in den nächsten Wochen befragt. Der Effekt blieb erhalten und die Teilnehmer rauchten weniger.Die Placebo Gruppe bemerkte keinen Unterschied bei ihrer Nikotinsucht. Der Tabakkonsum blieb gleich.“,

12

Mit Schreiben vom 01.07.2020 (Anl. K 4 zur Klageschrift) mahnte der Kläger die Beklagte wegen mehrerer angeblicher Wettbewerbsverstöße ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Hierfür setzte der Kläger eine Frist bis zum 10.07.2020.

13

Die Beklagte gab mit anwaltlichem Schreiben vom 14.07.2020 (Anl. K 5 zur Klageschrift) eine Teilunterlassungserklärung ab, lehnte aber hinsichtlich der hier geltend gemachten Ansprüche die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.

14

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe wettbewerbswidrig gehandelt.

15

Die Beklagte habe unzulässige krankheitsbezogene Angaben gemacht, da sie eine Heilung bzw. Linderung von Nikotinsucht in Aussicht stelle. Derartige Angaben seien bei Lebensmitteln gemäß Art. 7 Abs. 3, Abs. 4 der Lebensmittelinformationsverordnung (EU) Nr. 1169/2011 (im Folgenden: LMIV) unzulässig. Auf die Richtigkeit der Angaben komme es nicht an.

16

Bei dem angebotenen Produkt handele es sich um ein Lebensmittel im Sinne des Art. 2 der der VO (EG) Nr. 178/2002, da die Beklagte auch die sublinguale Einnahme empfehle und das Produkt als Nahrungsergänzungsmittel anbiete.

17

Im Übrigen verfüge keine der von der Beklagten getätigten Werbeaussagen über eine Zulassung nach Art. 14ff. der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (Lebensmittel-Gesundheitsangabenverordnung oder Health-Claim-Verordnung, im Folgenden: HCVO).

18

Schließlich sei die Werbung irreführend, da hinreichend gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse zu einer lindernden bzw. suchtbeseitigenden Wirkung des beworbenen Produkts nicht existierten. Dies gelte insbesondere bei Einordnung und Bewerbung des Produkts als Arzneimittel statt als Lebensmittel.

19

In diesem Falle fehle es überdies an einer Zulassung, so dass ein Werbe- und Vertriebsverbot bestehe, §§ 3a HWG, 21 AMG.

20

Der Kläger beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Nahrungsergänzungsmittel „D“ mit den Angaben zu werben:

22

• 23

  1. „[…] und so gelangen die heilsamen Wirkstoffe über die Lunge in den Blutkreislauf.“,

24

• 25

  2. „Die Forscher sind sich sicher, dass CBD durchaus eine spannende und effektive Möglichkeit ist, der Nikotinsucht entgegen zu wirken. Sie sagen: „CBD ist für seine subtile und nachhaltige Wirkung bekannt.“ Ist eigentlich logisch, wenn man weiß wie positiv CBD im Körper agiert. Diese Erkenntnis rechtfertigt weitere Forschungen an dem Thema, denn CBD stellt eine potentielle Behandlungsform für die Nikotinabhängigkeit dar.“,

26

• 27

  3. „Apropos Nikotin: Wussten Sie, dass man mittels gesundem Vaporisieren von CBD vom schädlichen Zigarettenrauchen loskommen kann? Ja, das ist tatsächlich so und wurde 2013 in einer randomisierten Doppelblindstudie an der Universität von M nachgewiesen. Sieben Tage lang erhielten 12 Raucher Inhalatoren mit CBD und 12 weitere Raucher Inhalatoren mit einem Placebo Stoff. Immer wenn der Drang zum Rauchen aufkam sollten die Teilnehmer inhalieren.Die Raucher, die das CBD inhalierten konnten ihren Zigaretten-Konsum um 40 % reduzieren! Man beachte, dass man lediglich eine Woche lang den Test durchgeführt hat. Um die Wirkung zu unterstreichen wurden die Teilnehmer in den nächsten Wochen befragt. Der Effekt blieb erhalten und die Teilnehmer rauchten weniger.Die Placebo Gruppe bemerkte keinen Unterschied bei ihrer Nikotinsucht. Der Tabakkonsum blieb gleich.“,

28

jeweils sofern dies geschieht wie aus Anlage K 3 ersichtlich.

29

Die Beklagte beantragt,

30

              die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte meint, ihre Werbung sei wettbewerbsrechtlich zulässig.

32

Bei dem von ihr angebotenen Produkt handele es sich weder um ein Nahrungsergänzungsmittel – auf der Homepage sei es lediglich softwarebedingt unter dieser Rubrik eingestellt gewesen – noch um ein Lebensmittel. Das Produkt solle, worauf auf der Produktbeschreibung hingewiesen werde, nicht verzehrt werden.

33

Vielmehr handele es sich um einen Geschmacksträger für Genussmittel (Liquid) und falle daher als verwandtes Erzeugnis von Tabakerzeugnissen nicht unter die lebensmittelrechtlichen Vorschriften, sondern als sog. Nachfüllbehälter unter die Vorschriften des TabakerzG.

34

Auf den Unterschied zwischen der sublingualen Einnahme und der Möglichkeit einer Inhalation des Produktes habe die Beklagte lediglich informatorisch hingewiesen.

35

Bei einer Einordnung unter das TabakerzG fehle es dem Kläger an der Aktivlegitimation.

36

Die Beklagte behauptet, das Produkt sei von ihr nicht als Arznei- oder Heilmittel beworben worden.

37

Insbesondere habe sie es nicht dahingehend beworben, dass es zum Zwecke der Nikotinentwöhnung verwendet werden solle. Diesbezüglich habe es sich lediglich um informatorische Berichterstattung gehandelt.

38

Schließlich stimmten die beanstandeten Angaben mit den Ergebnissen der vorhandenen wissenschaftlichen Studien überein.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird im Übrigen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie der dem Gericht überreichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

40

Entscheidungsgründe

41

Die Klage ist zulässig und begründet.

42

I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 01.12.2020 geltenden Fassung zu.

43

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

44

a) Nach dem unstreitigen Sachvortrag, den der Kläger durch die vorgelegte Mitgliederliste (Anl. K 1 zur Klageschrift) und die eidesstattliche Versicherung seines Geschäftsführers (Anl. K 2 zur Klageschrift) untermauert hat, vertritt der Kläger eine ausreichende Anzahl von Mitbewerbern im örtlichen Bereich, und zwar sowohl bezogen auf eine Einstufung des streitgegenständlichen Produkts als Lebensmittel als auch als Arznei- oder Heilmittel.

45

b) Entgegen der Meinung der Beklagten besitzt der Kläger – im vorliegenden Fall – auch eine Aktivlegitimation im Hinblick auf Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse im Sinne des TabakerzG.

46

Anspruchsberechtigt im Sinne des § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG sind rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist anhand der Zielsetzung, der Satzung und der tatsächlichen Betätigung des Verbandes zu ermitteln (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.34).

47

Ferner sind Verbände nur dann anspruchsberechtigt, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen. Es kommt darauf an, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.38).

48

Bei der Marktabgrenzung ist von der Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens auszugehen. Dabei kommt es darauf an, auf welche Waren oder Dienstleistungen und dementsprechend auf welchen Branchenbereich sich die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme bezieht. Bei einem Unternehmen mit einem Gesamtsortiment unterschiedlicher Waren ist dementsprechend nur auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist. Die Zugehörigkeit zu derselben oder einer verwandten Branche ist zwar ein ausreichendes, aber kein notwendiges Kriterium. Vielmehr kann der erforderliche Bezug auch durch die konkrete Wettbewerbsmaßnahme hergestellt werden. Bei Immobilienangeboten sind daher alle Anbieter (Makler, Bauträger, Bauunternehmer usw.) einzubeziehen. Auch müssen die Beteiligten nicht ein und denselben Kundenkreis oder dasselbe Sortiment haben. Ein Wettbewerbsverhältnis kann auch zwischen dem Vertrieb von Waren und von Dienstleistungen bestehen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.38a).

49

Die Beteiligten müssen nicht derselben Wirtschafts- oder Handelsstufe angehören. Unerheblich für die sachliche Marktabgrenzung sind auch die Vertriebsform (z.B. Direktvertrieb; Versandhandel; Auktionen) oder die Vertriebsmethode (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.38a).

50

Als Unternehmer, deren Interessen von dem Verband wahrgenommen werden, kommen auch Unternehmer in Betracht, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbandes ist. Der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband braucht nicht nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt zu sein; es reicht aus, wenn der vermittelnde Verband von seinen Mitgliedern mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt ist (BGH GRUR 2006, 778ff., Rn. 17 – I ZR 103/03 „Sammelmitgliedschaft IV“).

51

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ist der Kläger ausreichend aktivlegitimiert. Stellt man nämlich darauf ab, dass die Beklagte ein Erzeugnis, das den Vorschriften des TabakerzG unterfällt, mit gesundheitsbezogenen Angaben – Möglichkeiten einer Bekämpfung von Nikotinabhängigkeit – bewirbt, ergibt sich eine Wettbewerberstellung zu den unstreitig vorhandenen klägerischen Mitgliedern, die im Bereich „Heilmittel“ tätig sind.

52

c) Dass der Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger Mitgliederinteressen tatsächlich wahrzunehmen, steht zwischen den Parteien ebenfalls nicht in Streit.

53

2. Nach § 8 Abs. 1 UWG kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt.

54

a) Die Beklagte hat eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Nr. 1 UWG vorgenommen, indem sie das streitgegenständliche Produkt im Internet beworben hat.

55

b) Zugleich hat die Beklagte eine unzulässige Handlung vorgenommen, indem sie gegen die §§ 3 Abs. 1, 3a UWG verstoßen hat.

56

Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig.

57

Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

58

Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt, die objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt, also Angebot und Nachfrage, Werbung, Abschluss und Durchführung von Verträgen im Gegensatz zu Tätigkeiten ohne Außenwirkung wie Produktion, Forschung, Entwicklung, Schulung von Mitarbeitern (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.62).

59

Dem Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer dient eine Norm, wenn sie deren Informationsinteresse und Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit in Bezug auf die Marktteilnahme schützt; darüber hinaus auch dann, wenn sie den Schutz von Interessen, Rechten und Rechtsgütern dieser Personen bezweckt und dieses Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder durch die in Anspruch genommene Dienstleistung berührt wird (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.67).

60

aa) Zu derartigen Marktverhaltensregelungen zählen insbesondere die verbraucherschützenden Vorschriften des HWG (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.217ff.).

61

Nach § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig.

62

Diese liegt gemäß § 3 S. 2 HWG insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben (Nr. 1) oder wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann (Nr. 2 a)).

63

(1) Das HWG ist auf den vorliegenden Fall anwendbar.

64

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG sind die Vorschriften des HWG anzuwenden auf die Werbung für andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht, sowie operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.

65

Im zu beurteilenden Fall bewirbt die Beklagte ihr Produkt gerade mit der Möglichkeit einer Krankheitslinderung, nämlich der Bekämpfung der Nikotinsucht. Daher ist der notwendige Gesundheitsbezug (dazu (OLG Hamm MD 2012, 1140ff. – 4 U 124/12 –, Rn. 24, juris; Nomos-BR/Zimmermann, HWG, 1. Aufl., § 1, Rn. 11, beck-online) gegeben.

66

(2) Die Werbung ist irreführend.

67

Wird in der Werbung auf die Gesundheit Bezug genommen, gelten besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen. Dies rechtfertigt sich durch die Bedeutung des Rechtsguts Gesundheit und die hohe Werbewirksamkeit gesundheitsbezogener Aussagen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 5 UWG, Rn. 2.215).

68

Generell sind Angaben mit fachlichen Aussagen nur zulässig, wenn der Werbende die wissenschaftliche Absicherung seiner Aussage dartun kann. Die Irreführung beruht in diesem Fall nicht auf der Unrichtigkeit der Werbeaussage, sondern darauf, dass sie jeder Grundlage entbehrt. Wird als Beleg für eine Werbeaussage eine wissenschaftliche Studie zitiert, muss sie diese Aussage tragen; ist dies nicht der Fall, liegt die Irreführung auch darin, dass der Studie eine Aussage zugeschrieben wird, die ihr nicht entnommen werden kann (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 5 UWG, Rn. 2.220; s. auch BGH GRUR 2021, 513ff. – I ZR 204/19 –, Rn. 17, juris).

69

Gemessen an diesen Voraussetzungen ist die streitgegenständliche Werbung irreführend.

70

Zwar hat die Beklagte eine randomisierte, placebo-kontrollierte Doppelblindstudie vorgelegt.

71

Diese trägt jedoch die von der Beklagten getätigten Werbeaussagen nicht. Daher wird dem beworbenen Produkt eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beigelegt, die das Mittel nicht – nachgewiesen – hat (§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG).

72

So ist es entgegen der Werbeaussage Nr. 3 gerade nicht belegt, dass man durch Vaporisieren von CBD eine Nikotinabhängigkeit beenden kann. Hierauf verweist die Beklagte aber unter Bezugnahme auf die vorgelegte Studie („Wussten Sie, dass man mittels gesundem Vaporisieren von CBD vom schädlichen Zigarettenrauchen loskommen kann? Ja, das ist tatsächlich so und wurde 2013 in einer randomisierten Doppelblindstudie an der Universität von M nachgewiesen.“).

73

Dies lässt sich der vorgelegten Studie Anl. B 3 zum Schriftsatz vom 05.01.2021 (Bl. 59ff.) aber gerade nicht entnehmen.

74

Wie in dem vorgelegten Aufsatz auf S. 2435 (Bl. 61 unter Ziff. 4.) mehrfach ausgeführt wird, handelt es sich lediglich um eine vorläufige („preliminary“) Studie. Diese bedürfe der Wiederholung.

75

Im Ergebnis wird zwar eine Reduzierung der Anzahl der gerauchten Zigaretten bei den Versuchspersonen festgestellt, zugleich aber lediglich angenommen, dieser Rückgang könne („may“) plausibel mit dem CBD-Konsum zusammenhängen (S. 2435, B. 61 unter Ziff. 4.). In der Zusammenfassung (S. 2436, Bl. 62 unter Ziff. 4 a.E.) wird erneut lediglich dargestellt, dass die vorläufigen Daten darauf hindeuteten („suggest“), dass CBD wirksam sein könnte („may be effective“), um den Zigarettenkonsum von Tabakrauchern zu reduzieren.

76

Eine – durch die vorgelegte Studie nicht sicher nachgewiesene – nikotinsuchthemmende oder -beendigende Wirkung von CBD suggeriert die Beklagte zudem mit der beanstandeten Werbeaussage Nr. 2 durch den Ausdruck „Die Forscher sind sich sicher“ sowie den Verweis auf eine „effektive“ Möglichkeit der Nikotinsuchtbekämpfung.

77

Die hierdurch vermittelte Irreführung wird nicht dadurch aufgehoben, dass die Beklagte im Nachsatz ausführt, die Erkenntnisse rechtfertigten weitere Forschungen zu dem Thema, da CBD eine potientielle Behandlungsform für die Nikotinabhängigkeit darstelle.

78

Im Übrigen ist das in der Werbeaussage enthaltene wörtliche Zitat „CBD ist für seine subtile und nachhaltige Wirkung bekannt“ dem vorgelegten Aufsatz ebenfalls nicht zu entnehmen. Ob es in der von der Beklagten im Schriftsatz vom 05.01.2021 erwähnten WHO-Studie enthalten ist, ist im vorliegenden Fall unerheblich, da die Beklagte diese Studie nicht vorgelegt hat.

79

Schließlich wird auch die generelle Aussage, dass CBD „heilsame Wirkstoffe“ aufweise (Werbeaussage Nr. 1), durch die Studie nicht gestützt. Damit wird nämlich nach dem Kontext der Werbeaussage nicht die suchthemmende Wirkung assoziiert, sondern eine unmittelbar positive Auswirkung auf die Lunge und den Blutkreislauf („gelangen über die Lunge in den Blutkreislauf“). Denn die Beklagte führt zu Beginn des Textabsatzes ganz allgemein aus, dass sich die Vaporisation von CBD insbesondere für Menschen eigne, die „sehr schnell gesundheitliche Herausforderungen in den Griff bekommen möchten.“

80

Die Bekämpfung der Nikotinabhängigkeit thematisiert die Beklagte erst im weiteren Verlauf des Werbetextes.

81

(3) Angesichts der obigen Bewertung der vorgelegten Anl. B 3 ist die Kammer nicht gehalten, dem Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nachzugehen.

82

Ausgehend davon, dass nach dem "Strengeprinzip" gesundheitsbezogene Aussagen in einer Werbung für Arzneimittel nur dann zulässig sind, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen, muss der vom Werbenden in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn der Werbende sich erst im Laufe des Prozesses auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft. Dies gilt ungeachtet dessen, dass mit dem Unterlassungsbegehren ein in die Zukunft gerichteter Anspruch verfolgt wird und sich der Stand der Wissenschaft zugunsten des Beklagten ändern kann. Ein erst nachträglich eingeholtes Gutachten könnte nämlich den Vorwurf nicht entkräften, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben (BGH GRUR 2021, 513ff. – I ZR 204/19 –, Rn. 34, juris).

83

(4) Da der Schriftsatz des Klägers vom 10.05.2021 keinen neuen oder entscheidungserheblichen Vortrag mehr enthielt, bestand kein Erfordernis, der Beklagten vor der Entscheidung der Kammer eine Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu zu geben.

84

cc) Der von der Beklagten begangene Wettbewerbsverstoß ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Verstöße gegen die Werberegelungen des HWG sind regelmäßig als spürbar anzusehen (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.222; vgl. auch BGH GRUR 2021, 513ff. – I ZR 204/19 –, Rn. 7, juris).

85

dd) Der Anwendung des § 3a UWG steht nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Gemäß Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie bleiben von ihr Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und zu ihrer Umsetzung ergangene nationale Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Diese Regelung erfasst auch Vorschriften, welche die Möglichkeit beschränken, für solche Produkte zu werben (BGH WRP 2018, 51ff. – I ZR 117/16 –, Rn. 15, juris).

86

c) Ist es – wie hier – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, an deren Fortfall strenge Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.43). Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.49, 1.51).

87

Eine Widerlegung gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 2008, 996ff. – I ZR 219/05 –, Rn. 33, juris); ansonsten kann kaum ein Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen. Vielmehr zeigt der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (BGH GRUR 1998, 1045f. – I ZR 264/95 –, Rn. 20, juris).

88

Danach ist die Wiederholungsgefahr gegeben.

89

d) Ergänzend merkt die Kammer an, dass – unter Zugrundelegung des Vortrages der Beklagten – zumindest im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 TabakerzG gegeben ist.

90

Die Vorschriften des TabakerzG stellen ebenfalls Marktverhaltensregelungen dar, deren Verletzung regelmäßig einen spürbaren Verstoß gegen § 3a UWG begründet (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.217 und Rn. 1.240). Dies gilt insbesondere für § 19 TabakerzG (vgl. BGH WRP 2018, 51ff. – I ZR 117/16 –, Rn. 13, 16, juris).

91

Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 TabakerzG ist es verboten, in Diensten der Informationsgesellschaft für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter zu werben.

92

(1) Die Beklagte wirbt nach eigenen Angaben für einen Nachfüllbehälter im Sinne des Gesetzes.

93

Nachfüllbehälter sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG i.V.m. Art. 2 Nr. 17 der Richtlinie 2014/40/EU Behältnisse, die nikotinhaltige oder – – dies gilt jedenfalls nach dem derzeitigen Rechtsstand, vgl. § 47 Abs. 9 TabakerzG – nicht nikotinhaltige Flüssigkeit enthalten, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann.

94

Sie sind zugleich „verwandte Erzeugnisse“ im Sinne des § 2 Nr. 2 TabakerzG.

95

Nach den eigenen Angaben der Beklagten handelt es sich bei dem beworbenen Produkt um ein sog. Liquid, also eine Nachfüllflüssigkeit für eine e-Zigarette.

96

(2) Bei der streitgegenständlichen Internetgestaltung der Beklagten handelt es sich um eine Werbung.

97

Werbung ist nach § 2 Nr. 5 TabakerzG jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder mit der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern.

98

Unter den Begriff der kommerziellen Kommunikation fallen nach der Definition in Art. 2 f) der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (e-Commerce-Richtlinie) „alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe, Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt“ (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 2 UWG, Rn. 14).

99

Werbung ist ein Unterfall der kommerziellen Mitteilung, damit auch der Geschäftspraktiken und insoweit auch der geschäftlichen Handlung. Mangels einer Definition in der UGP-RL ist auf Art. 2 a) der Werbe-Richtlinie 2006/114/EG zurückzugreifen.

100

Werbung ist danach „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“. Diese „besonders weite Definition“ kann sehr unterschiedliche Formen von Werbung erfassen und ist nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 2 UWG, Rn. 15).

101

Diesem Zweck der Absatzförderung dient der von der Beklagten dem streitgegenständlichen Produkt beigefügte Text. Dieser geht über eine bloße Beschreibung der Inhaltsstoffe oder der Beschaffenheit des Produkts weit hinaus und stellt das beworbene Produkt unter Vorstellung verschiedener Anwendungsweisen umfangreich als Mittel zur Gesundheitsförderung bzw. zur Krankheitsheilung dar.

102

(3) Die Beklagte bewirbt den Nachfüllbehälter in Diensten der Informationsgesellschaft.

103

Dienste der Informationsgesellschaft sind gemäß § 2 Nr. 7 TabakerzG Dienste im Sinne des Art. 1 Abs. 1 b) der Richtlinie (EU) Nr. 2015/1535, also jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers – also auf individuelle Anforderung – erbrachte Dienstleistung.

104

Der Begriff „Dienste der Informationsgesellschaft“ umfasst einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, die online vonstattengehen, insbesondere Dienste, bei denen online Verträge geschlossen werden können (EuGH WRP 2017, 670ff. – C-339/15 –, Rn. 36, juris „Luc Vanderborght“).

105

Daher stellt die Website eines Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2000/31/EG dar, auch wenn der Werbeadressat für den Aufruf dieser Internetseite in aller Regel kein Entgelt zahlt und die Werbeleistung auch von keinem Dritten vergütet wird (BGH WRP 2018, 51ff. – I ZR 117/16 –, Rn. 28, juris).

106

(4) Eine Ausnahme greift gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 TabakerzG nur ein, wenn die Veröffentlichung ausschließlich für im Handel mit Tabakerzeugnissen oder elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehältern tätige Personen bestimmt ist (Nr. 1) oder die in einem Staat, der kein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist, herausgegeben wird, sofern diese Veröffentlichung nicht hauptsächlich für den Markt in der Europäischen Union bestimmt ist (Nr. 2).

107

Das ist hier nicht der Fall.

108

(5) Daher ist die Werbung – nach derzeitigem Rechtsstand – insgesamt unzulässig, was natürlich auch für die vom Kläger herausgegriffenen gesundheitsbezogenen Aussagen gilt.

109

Für diese Beurteilung ist es unerheblich, dass sich der prozessuale Vortrag des Klägers nicht auf einen Verstoß gegen § 19 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 TabakerzG erstreckt.

110

Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bildet die konkrete Verletzungsform den Streitgegenstand, wenn mit der Klage – wie hier – ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Fall – unabhängig davon, ob der Kläger sich auf diese Rechtsverletzung gestützt und den zu dieser Rechtsverletzung gehörenden Tatsachenvortrag gehalten hat – alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind, auch wenn die verschiedenen Verletzungen jeweils einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern (OLG Hamm MD 2013, 619ff. – 4 U 149/12 –, Rn. 34, juris).

111

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagte selbst auf das Eingreifen der Vorschriften des TabakerzG verweist.

112

e) Angesichts der obigen Ausführungen kommt es nicht darauf an, ob zusätzlich ein Verstoß gegen die Vorschriften der HCVO oder der LMIV i.V.m. § 3a UWG gegeben ist oder ob zugleich eine Irreführung nach § 5 UWG vorliegt.

113

II. Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

114

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

115

116

117