Landgericht Essen, 45 O 72/18

Tatbestand

Der Kläger in seiner Eigenschaft als Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Die Beklagte ist eine kommerzielle Wohnungsanbieterin im Raum Nordrhein-Westfalen, welche mehr als 120.000 Wohnungen in rund 100 Kommunen vermietet.

Die Beklagte hat die geschäftliche Entscheidung getroffen, alle Wohnungen mit einem Breitbandkabelanschluss ausstatten zu lassen, der nicht nur eine Versorgung der Mieter mit Fernsehen und Hörfunk, sondern auch den Bezug breitbandiger Internet- und Telefonieangebote ermöglicht. Zu diesem Zweck hat die Beklagte mit der N GmbH (im folgenden N1) einen sog. Anschlussvertrag über die Bereitstellung eines Breitbandkabelanschlusses für die im Eigentum der Beklagten stehenden Wohnungen abgeschlossen. N1 ist ein bei der Bundesnetzagentur als gewerblicher Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze und Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste gemeldeter Kabelnetzbetreiber, der Inhaus-Netze der Netzebene 4 errichtet, modernisiert, betreibt und über diese Netze Wohnungsbestände mit Fernsehen-und Hörfunkangeboten versorgt.

Wesentliche Leistungspflichten von N1 nach dem Anschlussvertrag sind die Errichtung neuer sowie die Modernisierung vorhandener in den Objekten der Beklagten befindlicher Breitbandkabelnetze (sog. Netzebene 4) auf einen aktuellen technischen Ausrüstungsstand auf Kosten und Rechnung von N1, der Anschluss dieser neu errichteten bzw. modernisierten Kabelnetze an das regionale Breitbandkabel-Zuführungsnetz von V (sog. Netzebene 3), der Betrieb, die Wartung, der Service und die Entstörung der Netzebene 4 sowie die Versorgung der über die Netzebene 4 angeschlossenen Wohneinheiten mit Rundfunkprogrammen (TV und Hörfunk), die über die Netzebene 3 von V herangeführt werden.

Für diese Leistungen entrichtet die Beklagte an N1 ein pauschales Entgelt, das sich auf die Versorgung der betroffenen Wohneinheiten bezieht. Derzeit werden auf der Basis dieses Vertrages ca. 108.000 Wohnungen der Beklagten versorgt.

Auf ihrer Internetseite unter der Adresse www. … .de führt die Beklagte zu den im Wohnraummietvertrag eingeschlossenen Anschlüssen wie folgt aus:

„Multimedia-Angebot für unsere Mieterinnen und Mieter: Ihr zu Hause bei W ist mit einer modernen und zukunftsweisenden Multimediainfrastruktur ausgestattet. In Kooperation mit V bieten wir Ihnen die Versorgung mit Digital- und Pay-TV, Telefonie sowie Breitband-Internet mit allen Vorteilen einer modernen TV-und Hörfunkversorgung.

HighSpeed Internet von V mit bis zu 400 Mbit/s: Unsere Wohnungen sind durch hochleistungsfähiger Verteilpunkte an das COAX-Glasfasernetz unseres Kooperationspartners V angeschlossen. Alle Netze bieten die zukunftssichere Ein- Gigahertz-Technik und die für Internet- und Telefoniedienste erforderliche Rückkanalfähigkeit. Die modernisierte Kabel-Infrastruktur ermöglicht damit schon heute eine Internetnutzung mit Downloadgeschwindigkeiten von 400 Mbit/s und bietet Potenzial für weitaus höhere Bandbreiten. Mit dem kommenden Übertragungsstandard H lassen sich im Kabelnetz von V perspektivisch Datenraten von weit über einem Gigabit pro Sekunde im Download und auch weitaus höhere Upload- Geschwindigkeiten als bisher erzielen.

90 TV-Programme, Internet und Telefonie: Die digitale Grundversorgung, die bereits als Standardausstattung zur Wohnung gehört, umfasst rund 90 digitale Fernseh- sowie rund 70 digitale Rundfunkprogramme, einen Basis-Internetzugang als Flatrate mit 1 Mbit/s und die kostenfreie Buchung eines internationalen Programmpakets nach Wahl. Doch der Kabelanschluss kann noch mehr: Er ermöglicht HighSpeed Internet ohne Einschränkungen und Leistungsverluste -selbst, wenn mehrere Endgeräte gleichzeitig genutzt werden.“

Eine in C gelegene Wohnung bot die Beklagte auszugsweise wie folgt zur Miete an: „Multimediaanschluss: Internet, Telefonie sowie eine Vielzahl in-und ausländischer Fernsehsender“.

Die Beklagte legt das an N1 zu entrichtende Entgelt für den Breitbandkabelanschluss als Betriebskosten auf die jeweiligen Bewohner der von N1 versorgten Objekte um. Jeder Mieter hat insofern den auf die Versorgung der von diesem Mieter bewohnten Wohneinheit entfallenden Anteil des von der Beklagten an N1 entrichteten Entgelts zu zahlen, unabhängig davon, ob er den Breitbandkabelanschluss nutzt. In den Mietverträgen finden sich u.a. die folgenden Regelungen:

„(…) . Darüber hinaus verfügt die Wohnung über Multimediaanschluss (…)“

„Der Vermieter legt die Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung um. Er erhebt Vorauszahlungen für folgende Kosten, sofern sie tatsächlich anfallen: (…)

(k) Gemeinschafts- Antennenanlage/Gemeinschafts- Parabolantenne/Breitbandkabelnetz“.

In einer E-Mail vom 14.06.2018 informierte die Beklagte einen Mietinteressenten wie folgt: „Das Objekt verfügt momentan noch über eine Sat-Anlagen Aufbereitung. Kurzfristig soll das Objekt jedoch mit V ausgestattet werden. Die Grundversorgung TV ist in den Nebenkosten enthalten und kann nicht gekündigt werden. Ergänzend können Sie später auch Internet und Telefonie über V beziehen.“

Mit Schreiben vom 10.09.2018 mahnte der Kläger die Beklagte aufgrund einer nach seiner Ansicht gem. § 43 b TKG unzulässigen Bindung der Mieter an den Kabel-TV-Anschluss und den Basis-Internetzugang für die gesamte Dauer des Mietzeitraums ab und forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dies lehnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 04.10.2018 unter Hinweis darauf ab, sie sei nicht Normadressatin von § 43 b TKG.

Der Kläger behauptet, Gegenstand der Mietverträge der Beklagten sei auch ein Basis-Internetzugang, ohne dass insoweit Einzelverträge mit V geschlossen würden.

Der Kläger trägt vor, die Beklagte sei Anbieterin von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten i.S.v. § 43 b TKG. Bei der kostenpflichtigen Bereitstellung von Kabel-Anschlüssen gegenüber Mietern handele es sich um gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestünden und der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt würden. Dabei sei es ohne Belang, wem die Netze gehörten und ob die Beklagte sich hinsichtlich der Signalübertragung eines Dritten bediene. Der Anbieterbegriff sei funktional zu verstehen. Es komme allein darauf an, dass eine bestimmte Telekommunikationsleistung angeboten werde. Dies gebiete auch eine richtlinienkonforme Auslegung unter Berücksichtigung von Art. 30 Abs. 5 und 6 der Richtlinie 2009/136/EG. Die Beklagte betätige sich als Anbieterin eines Breitbandkabelanschlusses und mithin eines Kabel-TV-Dienstes, dessen zwingende Inanspruchnahme Teil des Mietvertrages sei. Hingegen hätten die Mieter gerade keinen Anspruch gegen N1 auf das Errichten und Betreiben eines Breitbandkabelanschlusses.

Die in § 43 b TKG geregelte Beschränkung der Vertragslaufzeit mit einem Verbraucher missachte die Beklagte in unzulässiger und wettbewerbswidriger Weise. Denn deren - i.d.R. auf unbestimmte Zeit und folglich regelmäßig deutlich länger als 24 Monate geschlossenen - Mietverträge verpflichteten die Mieter - unstreitig - neben der Zahlung der Wohnraummiete u.a. auch zur Zahlung der auf den Kabel-Anschluss entfallenden Nebenkosten. Insoweit bestehe für die Dauer des Mietverhältnisses eine Bindung an den Kabel-TV-Dienst und den Basis-Internetzugang, zumindest insoweit, als die Mieter die monatlich anfallenden Grundgebühren zahlen müssten. Diesen würde dauerhaft die Wahlfreiheit unter den auf dem Markt befindlichen Wettbewerbsangeboten genommen mit der Folge, dass sie - jedenfalls faktisch - von der Vielfalt der auf dem Markt angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen auf Jahre hinweg abgeschnitten seien. Mieter, die sich vertraglich an einen anderen Telekommunikationsanbieter binden wollten, müssten in Kauf nehmen, ihren Anschluss doppelt zu zahlen. Dies schränke die Wahlmöglichkeit unzulässig ein.

Die gesetzlich normierte Möglichkeit der Umlage von Betriebskosten enthebe die Beklagte nicht, die Vorgaben des TKG zu beachten. Unerheblich sei deshalb auch, ob bzw. inwieweit mit der Umlage Modernisierungen der Infrastruktur amortisiert werden sollten, wobei Kosten für die Errichtung der Gebäudeinfrastruktur bzw. der privaten Verteileranlage ohnehin nicht umlagefähig seien. § 43 b TKG nehme bei der rechtlichen Einschränkung der Vertragslaufzeit bewusst keine Rücksicht auf Investitionen, die Telekommunikationsanbieter selbstverständlich in ihre Infrastruktur zu tätigen hätten. Zudem seien die von der Beklagten als Argument angeführten Modernisierungskosten gering; die NE 4 Kosten seien in der Regel bereits zur Bundespostzeiten errichtet worden. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu Gunsten einer Umlagefähigkeit von Betriebskosten habe im Übrigen - wie ein Zitat aus einer Bundesratssitzung vom 24.02.1984 belege - gerade nicht zu einem Anschlusszwang führen sollen. Grundsätzlich sei eine Umlage deshalb nur auf diejenigen Mieter möglich, die auch tatsächlich Gebrauch von dem entsprechenden Angebot machen wollten. In diesem Fall müsse der Vermieter zudem eine Kündigungsmöglichkeit anbieten. Dies sei angesichts des Umstandes, dass Kabel-TV-Dienste auf die Versorgung einzelner Wohneinheiten gerichtet seien, auch unproblematisch möglich.

Jedenfalls sei § 43 b TKG analog anwendbar. Es bestehe sowohl eine planwidrige Regelungslücke als auch eine vergleichbare Interessenlage zwischen einem Mieter und Vermieter, der einen Breitbandkabelanschluss im Wege des Sammelinkasso auf alle Mieter umlege einerseits und einem Verbraucher und einem Telekommunikationsanbieter andererseits. Der Gesetzgeber habe den Schutz durch das TKG nicht von dem Zufall abhängig machen wollen, ob ein Verbraucher Wohnraum von einem Vermieter angemietet habe, der die Kosten für den Breitbandkabelanschluss als Betriebskosten umlege oder nicht. Nach der EU-Richtlinie habe dieser ausdrücklich dafür Sorge tragen müssen, dass die Bedingungen und Verfahren für die Vertragskündigung für die Verbraucher nicht als negativer Anreiz für einen Anbieterwechsel wirkten. Die Regelungen der Betriebskostenverordnung seien nicht dafür vorgesehen, den gewollten Wettbewerb „über die Hintertür“ wieder einzuschränken und die eigentlich freie Anbieterauswahl der Willkür der Vermieter zu überlassen. Im Rahmen der im Jahr 2012 erfolgten Änderung von § 2 Nr. 15 b BetrKV sei ein Bezug zu § 43 b TKG nicht hergestellt worden. Auch die aktuelle politische Diskussion über die Abschaffung von § 2 Nr. 15 b belege das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Soweit die Beklagte im konkreten Fall die Vorgaben von § 43 b TKG nicht einhalten müsse, würden über 100.000 Verbrauchern von der Regelung ausgenommen. Entgegen der Argumentation der Beklagten ermögliche die Umlagefähigkeit auch keine niedrigeren Versorgungspreise für die Mieter.

Der Kläger beantragt mit der am 21.11.2018 erhobenen Klage,

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an einem der Geschäftsführer der Beklagten zu unterlassen,

geschäftlich handelnd

Wohnraummietverträge mit Verbrauchern abzuschließen und/oder abschließen zu lassen, die die kostenpflichtige Bereitstellung eines Kabel-TV-Anschlusses und/oder Kabel-Internet-Anschlusses beinhalten, wenn diese kostenpflichtige Bereitstellung für den Verbraucher nicht wenigstens zum Ablauf von 24 Monaten Laufzeit kündbar ist;

und/oder

sich im Rahmen eines bestehenden Wohnraummietverhältnisses mit einem Verbraucher auf die Unkündbarkeit einer vertraglich vereinbarten kostenpflichtigen Bereitstellung eines Kabel-TV-Anschlusses und/oder Kabel-Internet-Anschlusses zu berufen, wenn die kostenpflichtige Bereitstellung dieses Anschlusses bereits 24 Monate angedauert hat;

und/oder

Verbrauchern den Abschluss von Wohnraummietverträgen anzubieten und/oder anbieten zu lassen, die kostenpflichtige Bereitstellung eines Kabel-TV-Anschlusses und/oder Kabel-Internet-Anschlusses mit einer Laufzeit von mehr als 12 Monaten beinhalten, ohne alternativ die Möglichkeit einer auf höchstens 12 Monate Laufzeit begrenzten Bereitstellung anzubieten und/oder anbieten zu lassen;

an ihn 299,60 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Basis-Internetanschluss würde von ihren Mietern auf Basis eines separaten, mit V unmittelbar abzuschließenden Einzelvertrages kostenfrei von V erbracht. Dieser Vertrag habe ungeachtet der Kostenfreiheit eine Mindestvertragslaufzeit von einem Monat und könne jederzeit mit einer Kündigungsfrist von einem Monat gekündigt werden.

Die Klägerin behauptet weiter, sie lege in Übereinstimmung mit § 556 Abs. 1 S. 2 BGB sowie § 1 BetrKV lediglich die ihr selbst von N1 in Rechnung gestellten Kosten ohne Aufschläge auf die Mieter um.

Die Klägerin ist der Auffassung, § 43 b TKG sei auf das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter nicht anwendbar, da eine eigenständige Leistungsbeziehung über Telekommunikationsdienste nicht bestehe. Der Mietvertrag sei kein Vertrag über die Erbringung eines öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienstes. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie, die Beklagte, die Signalübertragung nicht selbst vornehmen; diese vielmehr für die TV-und Hörfunkangebote durch N1 und für die Übrigen Telekommunikationsdienste durch V erfolge. Sie selbst werde über die Umlage der ihr entstandenen Betriebskosten nicht zu dem Erbringer der jeweiligen Leistungen. Die Zahlungspflicht der Gebühren für den Kabelanschluss durch den Mieter auf Basis des Mietvertrages sei lediglich eine akzessorische mietrechtliche Kostentragungsfolge, welche keine eigenständige Leistungsbeziehung zwischen Mieter und Vermieter begründe und den Vermieter selbst nicht zum Anbieter von Telekommunikationsdiensten mache. Der eigentliche Telekommunikationsvertrag - soweit es sich bei dem Vertrag über den Breitbandkabelanschluss überhaupt um einen solchen Vertrag handele - komme ausschließlich zwischen ihr als Vermieterin und dem Kabelnetzbetreiber zustande. Eine andere Beurteilung sei auch nicht im Hinblick auf die Beschreibungen im Mietvertrag und aufgrund der Werbung gerechtfertigt, dass die Wohnungen mit einem Highspeed- Kabelanschluss ausgestattet seien. Insoweit handele es sich lediglich um eine allgemeine Zustandsbeschreibung zur Ausstattung der Wohnung.

Irrelevant sei, dass Kabel-TV-Dienste auf die Versorgung einzelner Wohneinheiten gerichtet seien. Wie schon der Begriff „Breitbandanschluss“ in § 2 Nr. 15 b BetrKV zeige, seien die Kabelanschlussgebühren überwiegend nicht für die tatsächliche Signallieferung in die jeweiligen Wohneinheiten zu entrichten, sondern dienten insbesondere auch der Amortisation der Investitionen des jeweiligen Netzbetreibers in die Errichtung der Breitbandkabelnetze im Haus (sog. NE4) sowie des Anschlusses dieser Netze an vorgelagerte Zuführungsnetze (NE3). Diese Investitionen konnten notwendigerweise nur für alle Wohneinheiten in einem Gebäude gemeinsam getätigt werden. Die Vereinbarung eines sammelinkassierten Kabelanschlusses diene insofern oftmals dazu, dass ein Gebäude überhaupt an ein Breitbandkabelnetz - oder aber auch an ein Glasfasernetz - angeschlossen werden könne. Ohne die Vereinbarung einer Umlagefähigkeit durch den Vermieter, die den Netzbetreiber die erforderliche Kalkulationssicherheit bringe, erfolge in der Praxis oftmals kein Netzanschluss.

Auch die von dem Kläger herangezogenen europäischen Vorgaben führten zu keinem anderen Ergebnis. Die Richtlinie beziehe sich ausschließlich auf Unternehmen, welche elektronische Kommunikationsdienste erbringen. Um ein solches Unternehmen handele es sich bei ihr, der Beklagten, jedoch gerade nicht. Im Übrigen belege der aktuelle politische Diskurs über eine mögliche Abschaffung von § 2 Nr. 15 b BetrKV, dass nach der geltenden Rechtslage § 43 b TKG im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter nicht anwendbar sei.

Auch eine analoge Anwendbarkeit des § 43 b TKG auf das mietvertragliche Umlageverhältnis sei nicht möglich. Es bestehe bereits keine planwidrige Regelungslücke. Das TKG unterscheide an zahlreichen Stellen zwischen Verbrauchern und (sonstigen) Nutzern. Sie, die Beklagte sei ein solcher Nutzer, da sie die Dienste von N1 beziehe, ohne selbst Telekommunikationsnetze zu betreiben oder Telekommunikationsdienste zu erbringen. Sowohl der europäische Richtliniengeber als auch der diese Richtlinie umsetzende deutsche Gesetzgeber habe die zweijährige Mindestvertragslaufzeit bewusst nur auf Verbraucherverträge erstrecken und nicht jegliche Arten von Verträgen mit Endnutzern erfassen wollen. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des § 43 b TKG das Spannungsverhältnis zwischen dem Verbraucherschutz und den betriebskostenrechtlichen Erfordernissen zudem bewusst gewesen. Zeitgleich mit der Einfügung von § 43 b in das TKG sei - insoweit unstreitig - mit Art. 4 des gleichen Gesetzes auch § 2 Nr. 15 b BetrKV geändert und das bisherige Wort „Breitbandkabelanschluss“ durch das Wort „Breitbandanschluss“ ersetzt worden. Vorausgegangen sei - ebenfalls unstreitig - eine intensive politische Diskussion über die politische Forderung der E AG, die betriebskostenrechtliche Umlagefähigkeit von Kabelversorgungsentgelten abzuschaffen. Trotz der vorgetragenen Bedenken und des parallel in das Gesetz eingefügten § 43b TKG habe der Gesetzgeber die Umlagefähigkeit der monatlichen Anschlussgebühren für den Kabelanschluss ausdrücklich beibehalten.

Zudem bestehe keine vergleichbare Interessenlage. Der Gesetzgeber habe in § 566 BGB i.V.m. der Betriebskostenverordnung bewusst die Umlagefähigkeit der dem Vermieter entstehenden Kosten vereinbart. Längerer Laufzeiten als zwei Jahre seien nicht nur im Bereich der Kabelversorgung, sondern auch bei vielen anderen umlagefähigen Leistungen üblich und rechtlich zulässig. Darüber hinaus ermögliche Umlagefähigkeit auch niedrigere Versorgungspreise für den Mieter als es bei individualvertraglichen Leistungen der Fall sei.

Schließlich werde auch der Kundenschutz nicht ausgehöhlt. Der Verbraucherschutzgedanke komme auch im Betriebskostenrecht zum Tragen. Innerhalb der einzelnen umlagefähigen Betriebskostenpositionen sei der Mieter vor unsachgemäßen und überhöhten Kosten durch das Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Die Klagebefugnis des Klägers als Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs besteht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Der mit den Anträgen zu 1 a) – c) geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht gemäß §§ 8 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 43 b TKG zu.

Gemäß § 43b TKG darf die anfängliche Mindestlaufzeit eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten 24 Monate nicht überschreiten. Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten sind verpflichtet, einem Teilnehmer zu ermöglichen, einen Vertrag mit einer Höchstlaufzeit von zwölf Monaten abzuschließen. Mit der Begrenzung der Vertragslaufzeit soll die potentielle Wechselbereitschaft der Verbraucher gestärkt und damit ein weiterer wettbewerbsfördernder Impuls gesetzt werden (BT-Drs. 17/5707, 65). Die neu in das TKG 2012 eingefügte Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 30 Abs. 5 URL. Laut dessen S. 1 müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmen, die elektronische Telekommunikationsdienste erbringen, eine anfängliche Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten nicht überschreiten. Zudem sind nach S. 2 Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten verpflichtet, dem Nutzer einen Vertrag mit einer Höchstlaufzeit von zwölf Monaten anzubieten. Zwar enthält § 309 Nr. 9a BGB bereits eine Regelung, wonach bei Standardverträgen eine Vertragsbindung über mehr als zwei Jahre in AGB unwirksam ist. Individuelle Vereinbarungen zwischen Verbrauchern und Anbietern werden von dieser Regelung allerdings nicht erfasst (Schadow in Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl., § 43 b Rn. 2).

Bei § 43 b TKG handelt sich um eine Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG. Denn die Vorschrift verfolgt den Zweck, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (Schadow in Scheurle/Mayen, a.a.O., Rn. 6).

Die vorliegende Klage betrifft Wohnraummietverträge mit Verbrauchern, welche Normadressaten sowohl von § 43 b S. 1 TKG als auch von § 43 S. 2 TKG sind.

Nach Auffassung der Kammer handelt es sich bei den streitgegenständlichen Verträgen jedoch nicht um solche, die die Beklagte als Anbieterin von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten schließt.

Nach § 3 Nr. 17 a TKG ist ein öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienst ein der Öffentlichkeit zur Verfügung stehender Telekommunikationsdienst. Von einem nicht-öffentlichen Telekommunikationsnetz kann nur dann ausgegangen werden, wenn es sich um eine Infrastruktur im Sinne von § 3 Nr. 27 handelt, die exklusiv von einem Personenkreis genutzt wird, der von der Allgemeinheit durch individualisierende Merkmale abgegrenzt werden kann (Corporate Networks). Solche abgrenzbaren Personenkreise können etwa durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten juristischen Person gekennzeichnet sein, für die z.B. mittels Übertragungswegen ein eigenständiges Telekommunikationsnetz aufgebaut wird. Ist Gegenstand der Leistungserbringung hingegen auch Außenkommunikation, ist diese jedenfalls öffentlich, weil sie nur über ein öffentliches Netz realisiert werden kann (Lünenbürger/Stamm in Scheurle/Mayen, a.a.O:, § 3 Rn. 44). Insgesamt ist der Begriff der Öffentlichkeit weit auszulegen, um einen umfassenden und effektiven Kundenschutz zu ermöglichen (Schadow in Scheurle/Mayen, a.a.O., vor 43 a Rn. 14). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei den Mietern der Beklagten nicht um einen exklusiven Personenkreis, welcher im Rahmen der streitgegenständlichen Nutzung eines Breitbandkabelanschlusses von der Allgemeinheit durch individualisierende Merkmale abgegrenzt werden kann.

Es fehlt jedoch an der Anbietereigenschaft der Beklagten i.S.v.§ 43 b TKG.

Diensteanbieter ist nach der Definition in § 3 Nr. 6 TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Dabei folgt aus § 3 Nr. 10 TKG und dem dortigen Zusatz „mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht“, dass ein geschäftsmäßiges Erbringen auch dann vorliegt, wenn es sich nicht um ein gewerbliches Angebot handelt. Es genügt, dass die Tätigkeit eine gewisse Häufigkeit aufweist. Aus dem Erfordernis eines nachhaltigen Angebots folgt daneben, dass diese Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt sein muss (Lünenberger/Stamm in Scheurle/Mayen,a.a.O., § 3 Rn. 27), was bei der vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten und ihren Mietern regelmäßig der Fall ist.

Das Gesetz differenziert weiter zwischen der Erbringung von Telekommunikationsdiensten(§ 3 Nr. 6 a TKG) und der Mitwirkung an der Erbringung solcher Dienste (§ 3 Nr. 6 b TKG). Dabei zeichnet sich das Erbringen von Telekommunikationsdiensten dadurch aus, dass dem Kunden als vertraglich geschuldete Telekommunikationsdienstleistung ein eigener Telekommunikationsanschluss zur selbstständigen Verwendung überlassen wird. Bei der Mitwirkung an der Erbringung von Telekommunikationsdiensten beschränkt sich hingegen das Angebot an den Kunden regelmäßig auf die Nutzung eines eigenen, vorhandenen Telekommunikationanschlusses des Diensteanbieters, sei es durch „Mitbenutzung“ dieses TK-Anschlusses oder durch Bereitstellung einer internen Endeinrichtung des Diensteanbieters. In der überwiegenden Zahl der Fälle handelt es sich dabei eher um eine spontane, meist kurzzeitige auf den lokalen Herrschaftsbereich des Diensteanbieters beschränkte Inanspruchnahme der Telekommunikationsdienstleistung. Das Eröffnung dieser Nutzungsmöglichkeit stellt im Regelfall kein eigenständiges Erbringen, sondern lediglich eine Mitwirkung an der Erbringung von Telekommunikationsdiensten eines Dritten dar, der den eigentlichen Telekommunikationsanschluss seinem Vertragspartner bereitstellt (Amtsblatt der Bundesnetzagentur, Mitteilung Nr. 149/2015; Lünenburger/Stamm in Scheurle/Mayen, a.a.O., § 3 Rn. 12). Mitwirkende Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen können insoweit Betreiber von Callshops, Internetcafés, Hotels/Restaurants mit WLAN-Angebot sowie Hotspots sein (Bundesnetzagentur a.a.O., Ricke in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. § 3 Rn. 9). In den genannten Anbietergruppen ist die Anzahl der Endbenutzer aufgrund der Fluktuation der Gäste schlechter individualisierbar. Vor diesem Hintergrund ist die Eigenschaft als mitwirkender Anbieter insbesondere an die Verpflichtungen im Teil 7 des TKG geknüpft, beispielsweise an die Pflicht zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nach § 88 Abs. 2 TKG.

Die in § 43 b TKG geregelten Verpflichtungen knüpfen an einen Vertrag über öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste an. Daraus folgt nach Auffassung der Kammer, dass Diensteanbieter i.S.d. Vorschrift nur derjenige ist, der Telekommunikationsdienste gem. § 3 Nr. 6 a TKG erbringt. Die reine Mitwirkung ist hingegen von § 43 b TKG nicht erfasst.

Die Beklagte erbringt aufgrund der Wohnraummietverträge nach Auffassung der Kammer keine Telekommunikationsdienste. Zwar bewirbt sie auf ihrer Internetseite und in ihren Angeboten Wohnungen damit, dass diese mit einem Multimediaanschluss (Internet, Telefonie, Fernsehsender) ausgestattet seien. Zudem findet sich in Mietverträgen der Beklagten die Regelung, dass die Wohnung über einen Multimediaanschluss verfüge. Unzweifelhaft trifft die Beklagte vor diesem Hintergrund aufgrund des Mietvertrages eine Verpflichtung gemäß § 535 Absatz 1 S. 1 BGB, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache mit dem dargestellten Multimediaanschluss zu gewähren. Nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Verpflichtung dahingehend ausgestaltet, dass die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand überlassen und in diesem Zustand erhalten wird. Diese mietvertragliche Verpflichtung führt aber nicht dazu, dass die Beklagte als Vermieterin selbst Diensteanbieter der Telekommunikationsdienste i.S.v. § 43 b TKG wird und die Dienste gleichsam gegenüber den Mietern erbringt. Vielmehr ermöglicht sie ihren Mietern die Nutzung eines Telekommunikationsanschlusses, der ihr selbst aufgrund eines Vertrages mit N1 zur Verfügung gestellt wird. Allenfalls wirkt die Beklagte daher an der Erbringung von Telekommunikationsdiensten mit, was – wie gezeigt – für die Anwendung von § 43 b TKG nicht ausreicht. An dieser Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte die Kosten für den Kabelanschluss gemäß § 2 Nr. 15 BetrKV auf ihre Mieter umgelegt und zwar unabhängig davon, ob diese hiervon Gebrauch machen oder nicht. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Umlage der Kosten rein faktisch eine Bindung des Mieters an den Anschluss bewirkt, mit dem die Wohnung ausgestattet ist. Die Wahl zugunsten eines anderen Anschlusses hätte eine doppelte Kostenbelastung zur Folge. Dies betrifft eine Vielzahl von Verbrauchern im Rahmen von Mietverhältnissen, allein bei der Beklagten mehr als 100.000. Der Gesetzeszweck der Begrenzung des Vertragslaufzeit in § 43 b TKG – die wettbewerbsfördernde Stärkung der potentiellen Wechselbereitschaft von Verbrauchern – erfordert nach Auffassung der Kammer jedoch nicht die Einbeziehung der Beklagten als Vermieterin in den Anwendungsbereich von § 43 b TKG im Wege der teleologischen Auslegung. Bezugspunkt der gesetzlichen Regelung einer Begrenzung der Vertragslaufzeit ist – wie gezeigt – ein Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem erbringendem Diensteanbieter. Hierauf bezieht sich der intendierte wettbewerbsfördernde Impuls. Eine Erweiterung auf andere Beziehungen ist nicht vorgesehen und zur Wahrung des Gesetzeszwecks auch nicht erforderlich.

Auch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 43 b TKG führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum Tragen kommt das Gebot der richtlinienkonformen Interpretation des nationalen Umsetzungsrechts immer dann, wenn und soweit das nationale Umsetzungsrecht auch Interpretationsergebnisse zuließe, die mit den Gehalten der Richtlinienbestimmung unvereinbar wären. Entspricht der nationale Rechtszustand im Hinblick auf Normstruktur und Inhalt den Richtlinienanforderungen, bedarf es keiner richtlinienkonformen Auslegung (Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, AEUV Art. 288, EL 48, Rn. 135). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Regelung in § 43 b TKG entspricht im Hinblick auf Normstruktur und Inhalt den Richtlinienanforderungen, denn die Richtlinie knüpft in Art. 30 Abs. 5 ebenfalls an einen Vertrag und - entsprechend der hiesigen Auslegung - an die Erbringung elektronischer Kommunikationsdienste an. In diesem Kontext steht auch die Regelung in Art 30 Abs. 6, wonach die Mitgliedsstaaten unbeschadet etwaiger Mindestvertragslaufzeit sicherstellen, dass die Bedingungen und Verfahren für die Vertragskündigung für die Verbraucher nicht als negativer Anreiz für einen Anbieterwechsel werden.

Nach Auffassung der Kammer ist § 43 b TKG schließlich auch nicht analog heranzuziehen.

Analogie ist die Übertragung der für einzelne bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand, von dem angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung nach den Grundsätzen, von denen er sich bei Erlass der herangezogenen Normen hat leiten lassen, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre. Die Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Insoweit genügt es nicht, wenn das Gesetz für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält. Vielmehr muss es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handeln, d.h. der Gesetzgeber muss ein regelungsbedürftiges Problem übersehen haben. Eine derartige Planwidrigkeit vermag die Kammer vorliegend nicht festzustellen. Denn mit der Novelle des TKG wurde zugleich § 2 Nr. 15 BetrKV dahingehend novelliert, dass die Worte „Breitbandkabelnetz“ durch „Breitbandnetz“ und „Breitbandkabelanschlüsse“ durch „Breitbandanschlüsse“ ersetzt wurden (Hitpaß NTZM 2012, 401). In der Folge zählen nunmehr die Kosten aller leitungsgebundenen Anschlüsse zu den Betriebskosten. Gegen die Änderung wurden im Vorfeld Bedenken mit Blick auf mögliche Wettbewerbsverzerrungen geäußert und vor diesem Hintergrund sogar eine Streichung der Vorschrift gefordert. Dabei wurde argumentiert, dass die meisten Mieter ihren Kabelanschluss über die Nebenkosten bezahlten, egal ob sie ihn nutzten oder nicht. Ein Mieter, der bei einem TK-Unternehmen Internetfernsehen bestelle, zahle für das TV-Signal im Endeffekt doppelt. Es gebe keine Wahlfreiheit und auch keine echte Transparenz über die Gesamtkosten eines Breitbandanschlusses über das TV Kabel im Vergleich mit Angeboten zu TK-Netzbetreibern (Hitpaß a.a.O.). Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei Einführung von § 43 b TKG die streitgegenständliche Problematik übersehen hat.

II.

Da nach alledem die Abmahnung nicht berechtigt war, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG auf Aufwendungsersatz in Form der geltend gemachten Kostenpauschale.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.