Landgericht Essen, 43 O 63/17

Gründe

Der Rechtsstreit war auf den Antrag der Klägerin an das Landgericht Dortmund als Kartellgericht zu verweisen.

Das angerufene Landgericht Essen ist unzuständig, da eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund für kartellrechtliche Angelegenheiten gemäß den §§ 95, 89 Abs. 1 S. 1, 87 S. 2 GWB i.V.m. § 1 Nr. 2 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30.08.2011 (GVBl. NRW Nr. 21/2011, S. 469) besteht.

Die ausschließliche Kartell-Zuständigkeit (§ 95 GWB) als besondere Form der sachlichen Zuständigkeit erstreckt sich auch auf die gemäß § 89 GWB i.V.m. der o.g. Rechtsverordnung zur Entscheidung berufenen Gerichte (Immenga/Mestmäcker/Schmidt, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 89 GWB, Rn. 4).

Eine Zuständigkeit gemäß § 87 S. 2 GWB ist gegeben, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung nach dem GWB abhängt.

1. Als derartige Vorfrage ist auch die Frage anzusehen, ob ein Vertrag, dessen Wirksamkeit inzidenter zu prüfen ist, nach § 134 BGB i.V.m. §§ 1ff. GWB unwirksam ist oder nicht (Immenga/Mestmäcker/Schmidt, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 87 GWB, Rn. 28; s. auch Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Dicks, Kartellrecht, 3. Aufl., § 87 GWB, Rn. 17).

Vorliegend verteidigt sich die Beklagte gegen die Klage u.A. mit dem Einwand der Unwirksamkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB i.V.m. § 19 GWB und stellt damit auf eine kartellrechtliche Fragestellung ab. § 19 GWB stellt insoweit einen unmittelbar wirkenden Verbotstatbestand dar, der zur Anwendung des § 134 BGB führt (Immenga/Mestmäcker/Fuchs, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 19 GWB, Rn. 78).

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, dass sich die Beklagte vorrangig mit Einwendungen gegen die Angemessenheit des Entgelts verteidigt (vgl. Ziff. I. des Schriftsatzes vom 04.10.2018, Bl. 168f.).

Entscheidend ist vielmehr, dass ein Zuspruch des geltend gemachten Klageanspruchs nur bei Befassung mit dem kartellrechtlichen Einwand der Beklagten möglich ist. Gemäß § 87 GWB ist eine Zuständigkeit der Kartellgerichte aber schon dann gegeben, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits teilweise von einer Entscheidung, die nach dem GWB zu treffen, abhängt. Das ist hier der Fall, da die kartellrechtliche Problematik auch im Rahmen der Preisbestimmung zu berücksichtigen ist.

2. Die Entscheidung über die kartellrechtliche Vorfrage ist entscheidungserheblich, da der Rechtsstreit nach der von der Kammer vertretenen Rechtsauffassung ohne Entscheidung über die kartellrechtliche Zulässigkeit – ungeachtet der Frage deren Berechtigung – nicht entschieden werden kann (s. dazu allg. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Dicks, Kartellrecht, 3. Aufl., § 87 GWB, Rn. 19f.).

Die Kammer ist nämlich der Auffassung, dass die von der Klägerin beanspruchte Vergütung aus § 632 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann, der bei einem Werkvertrag vorrangig zur Bestimmung der Entgelthöhe heranzuziehen ist (Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 632, Rn. 13; Palandt/Ellenberger, a. a. O, § 154, Rn. 2).

Unabhängig von der Frage, ob eine übliche Vergütung wegen der Monopolstellung der B als Anbieterin vergleichbarer Leistungen feststellbar ist, kommt eine Bestimmung der Vergütungshöhe jedenfalls nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht (MünchKomm/Busche, BGB, 7. Aufl., § 632, Rn. 23; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 632, Rn. 16).

a) Die erforderliche Regelungslücke liegt betreffend den Preis für die virtuelle Durchleitung vor.

Das ist der Fall, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil er eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin wenn eine angemessene, interessengerechte Lösung ohne die nötige Vervollständigung des Vertrags nicht erzielt werden kann. Erforderlich ist also, dass der Vertrag einen offen gebliebenen Punkt enthält, dessen Ergänzung zwingend und selbstverständlich geboten ist, um einen offensichtlichen Widerspruch zwischen der tatsächlich entstandenen Lage und dem objektiv Vereinbarten zu beseitigen (Bamberger/Roth/Wendtland, Beck’scher Online-Komm. BGB, 46. Edition, § 157, Rn. 35).

Darauf, ob die Lücke – z.B. wegen Unwirksamkeit einer nicht zur Gesamtnichtigkeit im Sinne des § 139 führenden, vergessenen oder bewusst offen gelassenen (dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 157, Rn. 3) Vereinbarung – von Anfang an bestanden hat oder erst nachträglich, etwa wegen zwischenzeitlich geänderter wirtschaftlicher oder rechtlicher Verhältnisse, entstanden ist, kommt es dabei nicht an (vgl. BGH NJW-RR 2008, 562ff., Rn. 14; Bamberger/Roth/Wendtland, Beck’scher Online-Komm. BGB, 46. Edition, § 157, Rn. 36).

Haben die Parteien von der fehlenden Regelung bewusst abgesehen, weil sie übereinstimmend davon ausgegangen sind, sich später noch zu einigen (vgl. dazu BGH NJW 1975, 1116f., Rn. 65 – VIII ZR 262/73) oder die fehlende Einigung für selbstverständlich hielten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung möglich, wenn die von ihnen vorausgesetzte Einigung tatsächlich nicht erzielt werden kann.

Danach kommt eine ergänzende Auslegung in Betracht, da den Parteien zwar ihre fehlende Einigung bewusst war, beide zugleich aber auch davon ausgegangen sind, dass der Klägerin ein gewisses Entgelt zustehe und es auch nicht ausgeschlossen erschien, dass sich eine Einigung der Höhe nach möglicherweise noch ergeben werde.

b) Maßgebend für die Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille; es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht oder für den Fall der fehlenden Einigung eine Regelung getroffen hätten (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 157, Rn. 7).

Bei dem für die ergänzende Auslegung maßgeblichen hypothetischen Parteiwillen handelt es sich mithin um kein individuelles bzw. subjektives Kriterium, sondern um einen objektiven Auslegungsmaßstab zur normativen Bewertung des konkreten Vertragsverhältnisses (Bamberger/Roth/Wendtland, Beck’scher Online-Komm. BGB, 46. Edition, § 157, Rn. 41).

Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen (BGH NJW 2009, 679ff., Rn. 7 – V ZR 71/08); die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung.

Da mangels schriftlichen Vertrages keine konkreten Regelungen hierzu existieren, ist im Ansatz darauf abzustellen, dass der Vertrag auf die (virtuelle) Durchleitung des Ethylens gerichtet ist. Dabei ist das von den Parteien geschilderte, etablierte Belieferungssystem für Ethylen in die Betrachtung einzubeziehen.

aa) Maßgeblich ist zunächst, dass die Beklagte mit der T B.V. vertraglich eine (virtuelle) Belieferung mit Ethylen von L nach N unter Nutzung des Leitungssystems der B und mit der Beklagten eine Durchleitung vereinbart hat.

Ferner ist als Gesichtspunkt für die Auslegung zu berücksichtigen, dass die Funktion des Systems der Belieferung mit Ethylen durch Drittanbieter voraussetzt, dass virtuelle Durchleitungen erfolgen und in Rechnung gestellt werden müssen, und zwar bis zum Eingangsflansch des Abnehmers.

Wesentlich ist insofern darüber hinaus die – aus Gründen der wirtschaftlichen Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer – auch vergütungsbezogen identische Behandlung tatsächlicher und virtueller Transporte. Entgegen der Auffassung der Beklagten (S. 4 des Schriftsatzes vom 29.06.2018, Bl. 133) liegen insofern keine unterschiedlichen Sachverhalte vor; vielmehr würden bei abweichender Behandlung allein aufgrund der Standortlage unterschiedliche Entgelte zur Anwendung gelangen.

bb) Aus der geschilderten Gleichstellung physischer und virtueller Transporte ist zunächst zu folgern, dass es nicht darauf ankommen kann, ob die Klägerin physisch bei den Lieferungen an die Beklagte eine Verdichtung – ggf. von 0,2 bar auf 18,6 bar – vornimmt oder ob sie tatsächlich irgendwelche Kosten aufgewandt oder erspart hat.

Denn die Klägerin produziert zwar faktisch das Ethylen und muss eine Kompression ausführen, um die Druckverhältnisse in der X-Leitung zu erreichen. Der Vorgang zählt wirtschaftlich und nach den dahinterstehenden vertraglichen Vereinbarungen der Beklagten mit der T aber als Transport von L nach N unter Nutzung des Leitungssystems der B.

Daher ist die Klägerin so zu stellen wie sie bei einer tatsächlichen Durchleitung stünde, da die virtuelle Lieferung die tatsächliche Lieferung abbildet. Sie hat daher nach denselben Konditionen zu erfolgen. Im Falle der tatsächlichen Lieferung befände sich das Ethylen aber bereits in höher verdichtetem Zustand in der B-Leitung, so dass die Klägerin gerade nicht verdichten müsste, weil sie ja gerade nicht selbst produziert hätte. Vielmehr müsste die Klägerin eine Entspannungsleistung von 100 bar auf 18,6 bar bzw. 17,5 bar erbringen.

cc) Aus den obigen Ausführungen ergibt sich für die Auslegung ferner, dass eine Orientierung an dem Leitungsentgelt der X1 GmbH nicht in Betracht kommt. Vielmehr erscheint eine Übernahme des Tarifsystems der B interessengerecht. Das Interesse insbesondere der Beklagten lag darin, an ihrem Eingangsflansch (bzw. dem der X1 GmbH) das Ethylen mit der entsprechenden Druckanpassung zur Verfügung gestellt zu bekommen, d.h. eine Leistung, die grundsätzlich die B erbringt. Für die Strecke von 227 m hätte die Beklagte, sofern es sich um eine B-Leitung gehandelt hätte, ebenfalls den entsprechenden B-Tarif zahlen müssen.

Dass die X1 GmbH demgegenüber wesentlich günstigere Tarife für die Durchleitung anbietet, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Die Klägerin nahm nicht die Stellung der X1 GmbH (also der Letztdurchleiterin) ein, sondern der B als Erstdurchleiterin. Die Leistung der Klägerin entspricht funktional der Leistung der B, nämlich einer Durchleitung mit entsprechender Druckanpassung. Die Leitung ist daher dem Transportleitungnetz zuzuordnen und stellt keine bloße Verteilerleitung dar, da sie die Verbindung zwischen den Rohrleitungen der beiden übrigen Anbieter (B und X2 GmbH) herstellt. Demgegenüber kommt es auf die Länge, den Durchmesser und die Druckhöhe in der Leitung nicht an.

dd) Auf die Frage, ob die B bei virtuellen Transporten ebenfalls ein Entspannungsentgelt erhebt, ist ebenfalls unerheblich.

Maßgeblich ist insoweit erneut, dass die Entgeltstruktur der virtuellen Transporte der Entgeltstruktur für die tatsächlich durchgeführten Transporte zu entsprechen hat. Für eine tatsächliche Durchleitung sieht die B aber ein Entspannungsentgelt vor (S. 4 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.01.2018, Bl. 113; S. 7 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.01.2018, Bl. 99), das zumindest bei Lieferungen nach S zum Tragen kommt. Dass die B bei allen übrigen tatsächlichen Lieferungen kein Entspannungsentgelt verlangt, hat seine Ursache lediglich darin, dass in diesen Fällen eine Entspannungsleistung gar nicht von der B vorgenommen wird. Denn die Verbraucher nehmen in diesen Fällen die Druckanpassung selbst vor (vgl. S. 8 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.01.2018, Bl. 117). Wenn demgegenüber die Abnehmer der B die Entspannungsleistungen nicht selbst erbrächten und bezahlten, würde die B unter Zugrundelegung ihrer Preise bei tatsächlicher Belieferung das Entspannungsentgelt in Ansatz bringen und müsste dies dann zwecks Gleichbehandlung auch auf die virtuellen Transporte übertragen.

Wenn also die Beklagte insoweit keine Entspannungsleistung erbringt, ist aufgrund der erforderlichen Gleichstellung tatsächlicher und virtueller Transporte daher auch bei virtueller Leistung ein Entspannungsentgelt zu zahlen. Maßgeblich ist dabei, ob die B für den Übergang aus ihrem Leitungssystem in ein anderes Leitungssystem mit abweichenden Druckverhältnissen ein Entspannungsentgelt erheben kann. Zwar trägt die Beklagte nunmehr vor, sie müsse das über die Leitung der X1 GmbH gelieferte Ethylen entspannen (S. 3 des Schriftsatzes vom 29.06.2018, Bl. 132). Dies ist jedoch unerheblich, da es auf die Entspannung beim Übergang aus der B-Leitung ankommt. Eine derartige Leistung erbringt die Beklagte nicht.

ee) Für die Rechnung aus 2015 gelten dieselben Überlegungen.

Die vertragliche Vereinbarung (Anl. K 6 zur Klageschrift) enthält in der Klausel zur Höheren Gewalt (§ 8) keine Vereinbarungen zur Durchleitung. Die Klägerin hat jedoch damals tatsächlich die Durchleitungsleistungen erbracht, und zwar auch die Entspannungsleistung. Dass die Ursache für die faktische Durchleitung im Betrieb der Klägerin gelegen haben mag, ändert daran nichts.

3. Es handelt sich bei den kartellrechtlichen Fragestellungen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um zweifelsfrei oder einfach zu entscheidende Vorfragen, die eine Verweisung entbehrlich machen könnten.

Nach der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung muss eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 96 GWB a.F. – heute entsprechend eine Verweisung – nicht erfolgen, wenn das Prozessgericht die Sachlage und Rechtslage für völlig unzweifelhaft hält (BGH NJW 1959, 1435, 1438 = BGHZ 30, 186ff. – KAR 1/59) bzw. keine ernsthaften Zweifel daran hat (so BGH NJW 1975, 1840f., Rn. 6 – KAR 1/75; in der Literatur wird demgegenüber z.T. ein ausnahmsloser Vorrang der kartellrechtlichen Zuständigkeit vertreten (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Dicks, Kartellrecht, 3. Aufl., § 87 GWB, Rn. 21)).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Die Parteien streiten über vielfältige Einzelheiten der kartellrechtlichen Vorfrage. Zu deren Beantwortung sind ins Einzelne gehende Beurteilungen zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB insbesondere in dem hier vorliegenden Sonderfall einer sehr kurzen Durchleitungsstrecke einer lokalen Raffineriepipeline zu treffen, ferner zur Problematik der Prüfung des Als-Ob-Wettbewerbs anhand des Vergleichsmarktkonzepts bei Vorliegen eines Monopols gerade unter Heranziehung der Tarife der B bzw. des sog. Gewinnbegrenzungskonzepts unter Verweis auf die konkrete Kostenkalkulation der Klägerin.

Hierbei handelt es sich um von den Parteien kontrovers diskutierte und von der Kammer nicht einfach zu beantwortende, spezifisch kartellrechtliche Fragen, die zur Notwendigkeit einer Befassung der kartellgerichtlichen Spruchkörper führen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die kartellrechtliche Zuständigkeit vom Gesetzgeber so ausgestaltet worden ist, dass sie jeder anderen Zuständigkeit vorgehen soll (BGHZ 218ff., Rn. 23 – KZR 26/89). Allein dass die Klägerin meint, es handele sich um – in ihrem Sinne – einfach zu beantwortende kartellrechtliche Fragen, ist unerheblich.

4. Wegen der Ausschließlichkeit der Zuständigkeitsbestimmung ist es unerheblich, dass die Beklagte die Unzuständigkeit in der ersten mündlichen Verhandlung vom 23.11.017 nicht gerügt, sondern erst in der öffentlichen Sitzung vom 12.07.2018 thematisiert hat. Ein rügeloses Einlassen ist insoweit nicht möglich, § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 ZPO.

5. Die Entscheidung erging gemäß § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung, nachdem die Prozessbevollmächtigte der Beklagten zum Verweisungsantrag telefonisch angehört worden war und erklärt hatte, sie sehe von einer (erneuten) Stellungnahme ab.