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Tatbestand

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Der Kläger kaufte von der Beklagten zu 1) am 26.08.2013 den im ersten Antrag bezeichneten PKW W, dessen Hersteller die Beklagte zu 2) ist, zum Preis von 23.810,00 € brutto (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 75 GA). Das Fahrzeug war am 13.06.2012 erstmals zugelassen worden und 5.685 Kilometer gelaufen. Der Kläger zahlte den Kaufpreis, das Fahrzeug wurde ihm übergeben.

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Eingebaut in das Fahrzeug ist ein Motor des Typs … des W1-Konzerns. Installiert ist eine Software, die erkennt, wann sich das Fahrzeug im Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. In diesem synthetischen Fahrzyklus (NEFZ) werden, anders als im realen Fahrbetrieb, Prozesse aktiv, die zu einer erhöhten Abgasrückführung führen, so dass weniger Stickoxide (NOx) ausgestoßen werden. Die Beklagte zu 1) wusste das bei Vertragsschluss nicht. Nachdem der Einbau dieser Software im Jahr 2015 öffentlich bekannt geworden war, ordnete das Kraftfahrtbundesamt (KBA) mit Bescheid vom 15.10.2015 (Anlage R 3 zum Schriftsatz vom 18.08.2017) gegenüber der Beklagten zu 2) nachträglich Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung an. Es forderte, einen konkreten Zeit- und Maßnahmenplan einzuhalten, und verpflichtete die Beklagte zu 2), die „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu entfernen und den Nachweis zu führen, dass danach alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der RL 2007/46/EG erfüllt würden und die geplante Änderung geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.05.2016 (aaO, Anlage K 2, Bl. 76ff GA) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte zu 1) lehnte mit Schreiben vom 27.06.2016 (aaO, Anlage K 3, Bl. 80f GA) eine Rücknahme ab, wies auf den Maßnahmenplan hin, der für das Fahrzeug ein Software-Update vorsehe, und bat bis zur konkreten Durchführung der Maßnahmen um Geduld. Sie erklärte ferner, sie verzichte bis zum 31.12.2017 darauf, die Einrede der Verjährung zu erheben, „im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp … eingebauten Software bestehen“; der Verzicht gelte für diese Ansprüche auch, soweit sie schon verjährt seien.

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Mit Bescheid vom 03.06.2016 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 16.06.2017) bestätigte das KBA der Beklagten zu 2), die für den gegenständlichen Fahrzeugtyp vorgesehene Änderung sei geeignet, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen. Die Beklagte zu 1) informierte den Kläger darüber im September und Dezember 2016. Mit Schreiben vom 28.03.2017 (Anlage H 3 zum Schriftsatz vom 29.06.2017) teilte sie ihm mit, die Software stehe ihr jetzt zur Verfügung, und bat ihn, einen Termin zu vereinbaren.

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Der Kläger behauptet, die Beklagte zu 2) habe die Abschalteinrichtung verwendet, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Damit – so meint er - weise das Fahrzeug einen erheblichen Mangel auf. Insbesondere sei die Zulassung erloschen. Das KBA habe sich über geltendes Recht hinweggesetzt, indem es in diesem Zusammenhang Ausnahmen von dem Entzug der Betriebserlaubnis zugelassen habe. Der Kläger behauptet, eine Nachbesserung sei nicht möglich, da eine Reduzierung der NOx-Werte zwangsläufig auch eine Erhöhung der CO2-Werte zur Folge habe. Tests an nachgebesserten Fahrzeugen hätten ergeben, dass der Kraftstoffverbrauch um bis zu 8% gestiegen sei, es zu Leistungsverlusten insbesondere im höheren Drehzahlbereich komme und die Warnleuchte des Dieselpartikelfilters unvermittelt beim Ausrollen des Fahrzeugs angegangen sei. Im Übrigen hätte eine Nachbesserung zur Folge, dass Verschleißteile wie Abdichtungen schneller gewechselt werden müssten und die Lebensdauer des Motors insgesamt verringert sei. Allein insoweit entstünden ihm Zusatzkosten in Höhe von 3.000,00 bis 4.000,00 €. Jedenfalls aber sei der Marktwert des Fahrzeugs erheblich in einer Größenordnung von 10-25% negativ beeinflusst. Auch sei eine Nachbesserung nicht innerhalb angemessener Zeit möglich gewesen. Weiter sei sie ihm nicht zumutbar, weil sie – unstreitig - nur unter Einbindung der Beklagten zu 2) geschehen könne, die für die Manipulation verantwortlich sei. Er habe ein umweltfreundliches, wertstabiles Fahrzeug mit geringem Kraftstoffverbrauch erwerben wollen. Es sei ihm gerade darauf angekommen, dass die öffentlich angepriesenen Motoreigenschaften auch tatsächlich vorlägen. Die Angaben zu den NOx-Werten seien ebenso falsch wie die Pflichtangaben gemäß PKW-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (PKW-EnVKV), weil sie auf der Motormanipulation beruhten. Insgesamt hätte dem Fahrzeug nicht die Euro 5-Norm erteilt werden dürfen. Der Kläger ist der Ansicht, als W1-Vertragshändler müsse sich die Beklagte zu 1) das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen, da beide Beklagte aufgrund der Vertriebsstruktur arbeitsteilig vorgingen und – so seine Behauptung - die Beklagte zu 1) auch im operativen Geschäft Weisungen der Beklagten zu 2) unterworfen sei. Nach außen hin präsentierten sich beide Beklagten als „Einheit“. Die Beklagte zu 2) hafte ihm für alle Schäden nach den §§ 311, 241 II BGB, da ihr bekannt sei, dass alle von ihr für den Motor zur Weitergabe bestimmten Informationen auch tatsächlich über Prospekte, Werbemaßnahmen usw. weiterkommuniziert und in Verkaufsgesprächen verwendet würden. Daneben hafte sie aus unerlaubter Handlung, denn ohne die Manipulation und Täuschung hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Es sei auch davon auszugehen, dass die seinerzeit tätigen Vorstände Kenntnis von den Vorgängen gehabt hätten. Jedenfalls aber komme die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast nicht nach, weil sie nicht offen lege, welche Personen aus dem Konzern an den Manipulationen beteiligt gewesen seien. Nutzungsersatz schulde er nur beschränkt, weil das Fahrzeug von Beginn an minderwertig gewesen sei. Der Kläger behauptet, Fahrzeuge dieser Art wiesen Kilometerlaufleistungen bis zu 500.000 km auf.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihm 23.810,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN … und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Entschädigung für die Nutzung des PKW,

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festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs PKW W, FIN … durch sie resultieren,

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festzustellen, dass die Beklagte zu 1) sich mit der Rücknahme des im ersten Antrag genannten PKW im Annahmeverzug befindet,

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die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch, zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.899,24 € freizustellen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte zu 1) meint, der erste Antrag sei nicht ausreichend bestimmt. Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, das Gericht sei örtlich nicht zuständig und der Kläger habe kein Feststellungsinteresse.

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Die Beklagten sind der Ansicht, das Fahrzeug entspreche der EG-Typengenehmigung und sei aufgrund des Bescheids des KBA uneingeschränkt nutzbar und zulassungsfähig. Die EG-Typengenehmigung sei weder nichtig noch erloschen noch drohe die Aufhebung. Es liege auch keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, da – so behaupten sie - die Steuerungssoftware lediglich dazu führe, dass bei Durchführung des NEFZ mehr Abgase wieder in den Motor zurückgeführt würden, als dies im Normalbetrieb der Fall sei. Die Abgasreinigung werde im Normalbetrieb weder reduziert noch abgeschaltet. Die Beklagten meinen, der Kläger könne sich deshalb auch nicht darauf berufen, dass sein Fahrzeug im Realbetrieb mehr schädliche Abgase ausstoße als dies unter Laborbedingungen der Fall sei, da die Grenzwerte der Euro 5–Norm nach dem Willen des Gesetzgebers nur unter Laborbedingungen einzuhalten seien. Dem Kläger drohten daher auch keine finanziellen Nachteile. Die Rückrufaktion finde – unstreitig – kostenfrei statt. Darüber hinausgehende finanzielle Beeinträchtigungen seien nicht zu befürchten. Der Wiederverkaufswert des Fahrzeuges werde nicht negativ beeinflusst, wie der Gebrauchtfahrzeugmarkt zeige. Auch sei keine steuerliche (Mehr-)Belastung zu befürchten, da – so meinen sie - sich die Höhe der Steuer nach der Einstufung in die Schadstoffklasse Euro 5 richte, die vorliegend nicht beeinträchtigt sei. Ohnehin fehle es an dem Schutzzweckzusammenhang zwischen den einzuhaltenden EG-Zulassungs-/Genehmigungsnormen und den Vermögensinteressen des Klägers. Die Beklagten behaupten, die Durchführung des Updates koste weniger als 100,00 € pro Fahrzeug. Wegen des Anspruchs auf Herausgabe von Nutzungen beruft sich die Beklagte zu 1) auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Sie erhebt außerdem die Einrede der Verjährung, soweit der Kläger geltend macht, das Fahrzeug stoße mehr CO2 aus und verbrauche mehr Kraftstoff als angegeben bzw. zulässig sei (S.44f des Schriftsatzes vom 14.09.2017, Bl. 576f GA).

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Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, für eine deliktische Haftung fehle der subjektive Tatbestand. Voraussetzung sei, dass einer der maßgeblichen Vorstände Kenntnis von den Softwareeinstellungen gehabt habe. Das sei nicht der Fall gewesen. Soweit der Kläger Gegenteiliges vortrage, sei sein Vortrag unsubstantiiert und bleibe hinter der ihn treffenden Darlegungslast zurück. Sie, die Beklagte zu 2), treffe aus diesem Grunde auch keine sekundäre Darlegungspflicht. Darüber hinaus sei ihr nicht zumutbar, fehlende Kenntnis als Negativtatsache darzulegen und zu beweisen. Hinsichtlich einer Haftung nach § 826 BGB fehle es überdies an der besonderen Verwerflichkeit.

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Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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I. 1. Der erste Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 II Nr.2 ZPO. Grundsätzlich kann der Käufer dem Gegenanspruch des Verkäufers auf Nutzungsentschädigung Rechnung tragen, indem er Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Vergütung der gezogenen Nutzungen beantragt. Er muss diese nicht beziffern (OLG Oldenburg, NZV 1988/225/226). Ebenso wenig muss er die Kriterien angeben, nach denen sie errechnet werden soll, denn das ist Sache des insofern darlegungspflichtigen Verkäufers. Wenn der die Höhe nicht konkretisiert, führt das dazu, dass dem Kläger der Anspruch auf Rückzahlung uneingeschränkt zuzuerkennen ist. Der Zug-um-Zug-Zusatz fällt dann weg. Der Kläger hat ihn hier nur angekündigt für den Fall, dass der Verkäufer die Nutzungen konkretisiert/beziffert; diese Bedingung ist nicht eingetreten.

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2. Für die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist das Gericht zuständig nach § 32 ZPO. Begangen ist eine unerlaubte Handlung an dem Ort, an dem der Täter nach dem schlüssigen Vorbringen des Klägers gehandelt hat oder in das geschützte Rechtsgut eingegriffen worden ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, 2016, § 12 Rdnr. 14; § 32 Rdnr. 16). Letzteres ist hier in N geschehen. Dort hat der Kläger den Kaufvertrag abgeschlossen. Mit dem Abschluss ist sein Vermögen nach seinem schlüssigen Vortrag zu einer unerlaubten Handlung im Sinne eines Betruges bereits konkret gefährdet gewesen, weil er sich verpflichtet hat, den Kaufpreis zu zahlen.

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3. Die Feststellungsanträge sind zulässig nach den §§ 256 I, 756 I, 765 Nr.1 ZPO zulässig. Geht es um die Verletzung einer Norm, die dem Schutz des Vermögens dient, muss der Kläger dartun, dass sein Vermögen gefährdet sei (Zöller/Greger, aaO, § 256 Rdnr. 9). Es genügt die ernsthafte Möglichkeit eines Schadenseintritts, eine hohe Wahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Auflage, 2017, § 256 Rdnr. 37). Hier kann es sein, dass Behörden oder Gerichte die weitere Nutzung der betroffenen Fahrzeuge für rechtswidrig halten und dem Kläger als Folge Schäden entstehen, weil er als Störer in Anspruch genommen wird.

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II. 1. Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) Zahlung von € aus den §§ 346 I, 437 Nr.2, 434 I 2 Nr.2, 435 S.1, 440, 323 I BGB verlangen.

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Das Fahrzeug war beim Rücktritt mit einem Sachmangel behaftet. Nach § 434 I 2 Nr.2 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Ein Neufahrzeug entspricht nicht schon dann der Beschaffenheit, die üblich ist und die der Käufer berechtigterweise erwartet, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Vielmehr stellt die Installation einer Vorrichtung und einer Software, die die korrekte Messung von Emissionswerten verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vortäuscht, als sie im Fahrbetrieb entstehen, eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge dar (OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016, 28 W 14/16, juris, Rdnr. 28). Eine solche Vorrichtung ist bei Fahrzeugen anderer Hersteller in einer vergleichbaren Fahrzeugklasse jedenfalls nicht bekanntermaßen üblich. Ebenso wenig erwartet ein Durchschnittskäufer eine solche Vorrichtung. Ob es sich um eine gesetzlich verbotene Abschalt- oder um eine Zuschaltautomatik handelt, kann auf sich beruhen.

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Des Weiteren lag ein Rechtsmangel im Sinne des § 435 S.1 BGB vor. Dazu gehören auch Eingriffe, Bindungen und Befugnisse, die auf öffentlichem Recht beruhen (BGH, NJW 2017/1666; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, 2017, § 435 Rdnr. 12). Hier musste der Kläger damit rechnen, dass die Zulassungsbehörde Maßnahmen nach § 5 I FZV ergreifen würde, falls er das Softwareupdate nicht installieren lassen würde. Das hat die Beklagte zu 2) den betroffenen Fahrzeughaltern selbst mitgeteilt (Anlage R 25 zum Schriftsatz vom 18.08.2017).

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Eine Frist zur Nachbesserung nach § 323 I BGB musste der Kläger der Beklagten zu 1) nicht setzen, weil ihm das nicht zumutbar war, § 440 S.1 BGB. Bei der Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung. Die Unzumutbarkeit ist allein aus der Perspektive des Käufers zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet nicht statt (BGH, NZV 2015/381/382; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 440 Rdnr. 8). Die Nachbesserung war dem Kläger schon deshalb unzumutbar, weil er die begründete Befürchtung haben durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde. Es war zum Zeitpunkt des Rücktritts, der allein maßgeblich ist, nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Derartige Befürchtungen wurden von Fachleuten mehrfach öffentlich geäußert (berichtet unter http://www...de/auto/aktuell/...-abgasskandal-auch-umgeruestete-diesel-weiter-dreckig-a-1150977.html). Sie beruhten auf der naheliegenden Überlegung, warum der Hersteller nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software in der Lage gewesen sei bzw. warum der Hersteller nicht schon viel früher, nämlich schon weit vor Bekanntwerden des Abgasskandals, die Entwicklung der in Aussicht gestellten Software unternommen habe. Sie beruhten weiter auf dem bekannten Zielkonflikt zwischen günstigen Stickoxidwerten und günstigen Kohlendioxidwerten. Der berechtigte Mangelverdacht reicht aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Es genügt nämlich grundsätzlich nicht, einen Mangel abzustellen, wenn dafür ein anderer Mangel entsteht. Dass dies geschehen wird, muss der Kläger nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten. Seine Interessen sind vielmehr schon hinreichend beeinträchtigt, wenn er aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit anderer Mängel hat. Das ist für sogenannte Montagsautos anerkannt (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage, 2017, Rdnr. 991ff) und beruht dort auf der Überlegung, dass ein Auto, das schon einige Mängel gezeigt hat, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (aber nicht mit Sicherheit), weitere Mängel aufweisen wird. Ähnlich ist es hier. Der Mangelverdacht ergibt sich aus plausiblen Überlegungen, die auf tatsächlichen Annahmen beruhen und die die Beklagte zu 2) jedenfalls zum Zeitpunkt des Rücktritts nicht widerlegt hatte. Es war dem Kläger auch zeitlich unzumutbar, auf die Nacherfüllung zu warten. Die angemessene Wartezeit richtet sich vorrangig nach dem Interesse des Käufers, weil die Unzumutbarkeit allein aus seiner Sicht zu beurteilen ist. Zwar kommt es nicht auf eine rein subjektive Betrachtung an, was bereits daraus folgt, dass ein Käufer dem Verkäufer grundsätzlich eine angemessene Frist zu setzen hat, eine zweite Andienung also nicht in seinem Belieben steht. Bei der Bestimmung der Angemessenheit dieser Frist sind zunächst objektive Faktoren maßgeblich. Dennoch ist die Zeitspanne für Entwicklung, Prüfung, Genehmigung und (massenhaftes) Aufspielen der Software nicht zu berücksichtigen. Die alleinige Maßgeblichkeit objektiver Faktoren im vorliegenden Fall würde die Interessen des Klägers als Käufer in unangemessener Weise hintanstellen. Die Beklagte zu 1) war im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch gar nicht in der Lage, den Mangel zu beseitigen, da ihr das Software-Update bis dahin nicht zur Verfügung stand; das war erst rund neun Monate später der Fall. Auch wenn sie hierbei auf die Unterstützung der Beklagten zu 2) und die Freigabe durch das KBA angewiesen gewesen sein sollte, konnte die Nacherfüllung wegen dieser Umstände nicht zum Nachteil des Klägers für eine zunächst ungewisse Zeit hinausgezögert werden. Schon allein das Abwarten ins Ungewisse hinein ist unzumutbar. Die zeitlichen Probleme auf Herstellerseite bei der Entwicklung des Software-Updates wirken allein zu Lasten der Beklagten. Die Beklagte zu 2) wusste seit der Entwicklung des Motors von dem Mangel und hätte seitdem an seiner Beseitigung arbeiten können und müssen. Für eine zeitliche Unzumutbarkeit spricht schließlich auch der Sinn und Zweck der Frist: Sie soll den Schuldner in die Lage versetzen, seine Leistung zu vollenden, und nicht, mit ihr zu beginnen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 323 Rdnr. 14). Ist indes nicht absehbar, wie lange es dauert, den Mangel zu beseitigen, stellt sich die Lage für den Käufer dar, als würde der Schuldner mit der Fristsetzung erstmals versuchen, die Leistung zu bewirken.

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Die Pflichtverletzung ist nicht unerheblich im Sinne des § 323 V 2 BGB. Dabei sind die beiderseitigen Interessen umfassend abzuwägen, wobei die Bedeutung des Mangels in der Verkehrsanschauung und alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen sind. Insbesondere sind der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, die Qualität des Vertragsgegenstands, die Anzahl der Mängel, die Auswirkung auf die beeinträchtigte Leistung und die für die Kaufentscheidung maßgeblichen Kriterien heranzuziehen. Bei behebbaren Mängeln ist grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen (BGH, NJW 2014/3229/3230; NZV 2013/284/285f). Eine Unerheblichkeit folgt vorliegend nicht daraus, dass die Durchführung des Software-Updates weniger als 100,00 Euro kosten und nur geringen Zeitaufwand verursachen würde. Denn der Kostenaufwand einer Mängelbeseitigung entfaltet lediglich dann Bedeutung, wenn die Mängelbeseitigung möglich ist. In dem für die Beurteilung der Frage der Unerheblichkeit maßgeblichen Rücktrittszeitpunkt - also am 31.05.2016 - war der Sachmangel jedoch auch auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten zu 1) unbehebbar. Denn sie hat nicht vorgetragen, dass die Software von der Beklagten zu 2) installationsfertig (inkl. der vor Freigabe durch das KBA notwendigen Feinabstimmung auf den Fahrzeugtyp) erstellt gewesen sei. Einer Unerheblichkeit des Mangels steht vorliegend auch ungeachtet des Kosten- und Zeitaufwandes des Software-Updates jedenfalls entgegen, dass - vom maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung aus betrachtet - negative Auswirkungen auf andere Parameter des Fahrzeuges und seinen Marktpreis ernstlich zu befürchten waren. Denn aus Käufersicht durfte im maßgeblichen Rücktrittszeitpunkt berechtigterweise befürchtet werden, dass das Update nachhaltig negativ auf den Verbrauch, andere Abgaswerte oder die Haltbarkeit von Fahrzeugbauteilen wirken würde. Denn aus dem mit der Täuschung auf dem Prüfstand eingegangenen unternehmerischen Risiko von Strafzahlungen, Schadensersatzklagen und Imageverlust konnte jedenfalls vom Rücktrittszeitpunkt aus nur der Schluss gezogen werden, dass es für die Reduzierung der Abgasrückführung im Fahrbetrieb aus Sicht des Herstellers wichtige, wenn nicht sogar zwingende technische Gründe gab. Ebenso wenig wurden dem Kläger die Beweggründe für die vom Hersteller installierte Abschaltlogik offenbart, welche ihn in die Lage versetzt hätten zu beurteilen, welche Folgen die Beseitigung der Umschaltlogik für das Fahrzeug haben würde. Ferner steht der Annahme eines bloß unerheblichen Mangels entgegen, dass das Vertrauen in die Beklagte zu 2), die vorliegend allein in der Lage ist, den Mangel zu beseitigen, durch ihr heimliches Vorgehen erschüttert ist. Da der Pkw ein langlebiges und hochwertiges Wirtschaftsgut ist, das im Laufe seiner Nutzung ständig gepflegt, gewartet und repariert werden muss, bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt. Die Tatsache, dass die Behörden der Beklagten zu 2) die Daten von Haltern und Fahrzeugen übermittelt haben, damit sie sie anschreiben konnte (Anlage R 35 zum Schriftsatz vom 18.08.2017), spricht ebenfalls gegen die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung. Die Übermittlung ist nach § 35 II Nr.1 StVG nämlich nur zulässig für Rückrufmaßnahmen zur Beseitigung von erheblichen Mängeln für die Verkehrssicherheit oder für die Umwelt.

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Der Rücktritt ist nicht unwirksam nach § 218 S.1 BGB, weil die Beklagte zu 1) darauf verzichtet hat, bis zum 31.12.2017 die Einrede der Verjährung zu erheben. Der Schuldner kann auf die Rede verzichten, indem er das einseitig erklärt (Palandt/Ellenberger, aaO, § 202 Rdnr. 7). Das hat die Beklagte zu 1) unter dem 27.06.2016 getan. Im Termin hat ihr Anwalt erklärt, der Verzicht gelte nur für den Anspruch auf Nachbesserung durch ein Update. Das trifft nicht zu. Der Verzicht gilt für etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp … eingebauten Software bestehen. Legt man das aus der Sicht eines verständigen Empfängers aus (§§ 133, 157 BGB), sind damit erfasst alle Rechte des Käufers wegen der eingebauten Software, also auch das auf Rücktritt.

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Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 I, 286 II Nr.3 BGB. Die Beklagte zu 1) hat sich im Schreiben vom 27.06.2017 ernsthaft und endgültig geweigert, den Kaufpreis zurückzuzahlen.

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Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 I BGB wegen eines Anspruchs auf Auskunft über den Kilometerstand steht der Beklagten zu 1) nicht zu. Der Kläger hat ihn erfüllt, indem er über seine Anwälte im Termin ein Foto des Tachos vorgelegt hat (§ 362 I BGB). Das Gericht ist davon überzeugt, dass das Foto den Tacho des Fahrzeugs zeigt, um das es hier geht. Der Klägervertreter hat erklärt, das Foto am Vortag von den Hauptbevollmächtigten erhalten zu haben. Indem diese es übersandt haben, haben sie zumindest schlüssig erklärt, sie hätten es vom Kläger bekommen. Gegen die Zuverlässigkeit der Angaben der Anwälte hat das Gericht keine Bedenken. Der Kläger hat mit dem Foto ersichtlich reagiert auf die Auflage des Gerichts vom 02.10.2017 (Bl. 665 GA). Der abzulesende Tachostand von 65.932 Kilometern ist mit demjenigen von ca. 60.000 Kilometern, den der Kläger vorgetragen hatte im Schriftsatz vom 18.08.2017 (S.107, Bl. 424 GA), gut zu vereinbaren. Unerheblich ist, dass das Bild evtl. nicht den Stand am Tag der Verhandlung angibt. Da die Auflage vom 02.10.2017 stammte, war das Bild am 05.10.2017 bei lebensnaher Betrachtung allenfalls zwei Tage alt. Das reicht aus. Der Kläger ist in dieser Zeit nicht zwingend in nennenswertem Umfang mit dem Fahrzeug gefahren; der 03.10.2017 war ein Feiertag. Es war dem Kläger nicht zuzumuten, mit dem Fahrzeug zum Termin zu erscheinen, damit der Tacho hätte abgelesen werden können. Er wohnt in Namborn/Saarland, die einfache Fahrtstrecke nach Essen ist – wie allgemein zugängliche Routenplaner zeigen - um die 300 Kilometer lang. Die Anfahrt wäre daher mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand verbunden gewesen. Ebenso wenig war der Kläger verpflichtet, sich am Termintag bereitzuhalten, um auf elektronischem Wege den Kilometerstand mitzuteilen und zu belegen.

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Die Angaben der Beklagten zu 1) (S.84 der Erwiderung, Bl. 296 GA) ermöglichen es, den Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus § 346 I, II 1 Nr.1 BGB zu schätzen (§ 287 II ZPO). Das Gericht wendet an die Formel Gebrauchsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer : erwartete Gesamtfahrleistung (Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 1166). Es legt zugrunde eine Gesamtfahrleistung von 300.000 Kilometern (LG München I, Urteil vom 14.04.2016, 23 O 23033/15, juris, Rdnr. 29; Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 3574).

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Danach ergibt sich: 23.810,00 € x (65.932 – 5.685 =) 60.247 Kilometer : 300.000 = 4.781,60 €.

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Ein mängelbedingter Abschlag ist nicht zu machen. Das kommt nur in Frage, wenn der Mangel die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs erheblich einschränkt (Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 1173). Das ist nicht anzunehmen, denn der Kläger ist in etwas mehr als vier Jahren rund 60.000 Kilometer gefahren. Nachteile in Bezug auf die Umweltverträglichkeit sind nicht greifbar.

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2. Der Kläger kann von der Beklagten zu 2) Schadensersatz aus den §§ 823 II BGB, 263 I StGB verlangen. § 263 StGB ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB (Palandt/Sprau, aaO, § 823 Rdnr. 70). Die Beklagte zu 2) hat den Kläger darüber getäuscht, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand eine bestimmte Menge Stickoxide ausstößt, die zu einer EG-Typengenehmigung und einer bestimmten Schadstoffklasseneinstufung geführt haben, obwohl das Prüfungsverfahren mit Hilfe der Motorsteuerungssoftware manipuliert gewesen ist. Damit hat sie weiterhin darüber getäuscht, dass ihr in den Geschäftsverkehr gebrachtes Fahrzeug über rechtmäßig erlangte Bescheinigungen i.S.v. §§ 6 I, 27 I EG-FGV verfügt. Die von der Beklagten zu 2) für den Motorentyp … eingesetzte Steuerungssoftware ist gesetzwidrig. Weil die Software in der Lage ist, das Prüfverfahren NEFZ zu erkennen, um dann in einen Modus zu schalten, der dafür sorgt, dass mehr schädliche Abgase, insbesondere Stickoxide, in den Motor zurückgeführt werden, als dies im Normalbetrieb der Fall ist, hat die Beklagte zu 2) manipulativ auf die Prüfstandsabgasmessung zur Typengenehmigung und Schadstoffklasseneinstufung Einfluss genommen. Insoweit spielt es keine Rolle, ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem stattfindet oder aber lediglich ein innermotorischer Vorgang in Gang gesetzt wird. In dieser Manipulation liegt ein Verstoß gegen das Verbot von Inverkehrgabe und Handel ohne gültige Bescheinigung in § 27 I EG-FGV und zum anderen gegen die Pflicht zur Erteilung einer gültigen Bescheinigung gemäß § 6 I EG-FGV. Es kommt nicht darauf an, ob das Fahrzeug formell der EG-Typengenehmigung entspricht, die weder nichtig noch erloschen noch durch die Behörden widerrufen worden sei. Die Beklagte zu 2) hat bei der zur Typengenehmigung und Schadstoffklasseneinstufung erforderlichen Prüfstandmessung manipuliert. Die zuständigen Behörden hätten das Fahrzeug bei Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware bzw. ohne diese entweder nicht zugelassen oder jedenfalls anders eingestuft. In der vorliegenden Form hätte das Fahrzeug jedenfalls mangels gültiger Bescheinigung nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen. Dass der Beklagten zu 2) die Bescheinigungen letztlich nicht zustehen, folgt schon aus dem Umstand, dass das KBA ihr auferlegt hat, den Motortyp nachzubessern, und Nebenbestimmungen i.S.v. § 25 II EG-FGV angeordnet hat, um die Vorschriftsmäßigkeit in diesem Sinne zu gewährleisten. Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag, die Motorsteuerungssoftware habe keinen Einfluss auf das EG-Typengenehmigungsverfahren und die Schadstoffklasseneinstufung und damit auf die Zulassungsfähigkeit/Betriebserlaubnis des Fahrzeugs. In diesem Fall stellt sich die Frage, weshalb die Beklagte zu 2) die Software überhaupt verwendet hat. Der Kläger ist aufgrund der vorgenannten Täuschung einem Irrtum erlegen, der kausal für den nachteiligen Kaufvertragsschluss als Vermögensverfügung gewesen ist. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung ist anzunehmen, wenn der Getäuschte Umstände darlegt, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (BGH, NJW 1995/2361/2361). Mit dem Einsatz der gesetzwidrigen Motorsteuerungssoftware hat die Beklagte zu 2) manipulierend auf seine Kaufentscheidung eingewirkt, da er angenommen hat und annehmen durfte, das Fahrzeuge habe die EG-Genehmigungsverfahren ordnungsgemäß durchlaufen und verfüge dementsprechend über einen bestimmten Abgasausstoß auf dem Prüfstand. Dabei reicht das sachgedankliche Mitbewusstsein, mit dem Fahrzeug sei alles rechtens bzw. in Ordnung. Die Emissionen eines Fahrzeugs und dessen Umweltverträglichkeit spielen in der heutigen Zeit bei der Kaufentscheidung eine erhebliche Rolle. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der EG-Verordnungsgeber die Hersteller zur Angabe der entsprechenden Werte verpflichtet, auch wenn jeder weiß, dass es sich wie bei den Verbrauchswerten um theoretische Prüfstandswerte handelt, die im Normalbetrieb nicht zu realisieren sind. Der Schadstoffausstoß ist schließlich auch der relevante Faktor für die Zuordnung zu einer bestimmten Schadstoffklasse, die wiederum maßgeblich für die steuerliche Belastung ist. Dem Kläger ist durch den Erwerb des Fahrzeugs auch ein Vermögensnachteil entstanden. Bei einem Betrug durch Abschluss eines Vertrages ergibt ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsschluss, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Hierbei kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet ist, welche die Abgaswerte auf dem Prüfstand manipuliert. Mit dem Kaufvertragsschluss hat der Kläger ein mangelhaftes Fahrzeug erworben und somit ein für ihn wirtschaftlich nachteiliges Geschäft abgeschlossen. Die Fahrzeughersteller lassen sich die komplexe und entsprechend teure Technik zur Schadstoffreduzierung entsprechend bezahlen, so dass davon auszugehen ist, dass der Kläger in der Annahme, er kaufe ein Fahrzeug, das aufgrund seiner technischen Ausstattung gewissen Abgasgrenzen auf dem Prüfstand entspreche, einen wirtschaftlichen Nachteil erlitten hat. Der Kläger hat kein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug erworben. Dies zeigt sich allein schon darin, dass das Fahrzeug mit einer anderen Motorsteuerungssoftware nachzurüsten ist, auch wenn der finanzielle Aufwand dafür evtl. nicht allzu hoch ist. Die Stoffgleichheit zwischen dem dargestellten Vermögensschaden und dem angestrebten Vermögensvorteil ist gegeben. Durch den für den Kläger negativen Kaufvertragsschluss hat die Beklagte zu 2) ihren Fahrzeugabsatz gesteigert. Selbst wenn der Vorteil nur bei dem Vertragshändler eingetreten wäre, so stünde dies der Annahme der Stoffgleichheit nicht entgegen, da es sich in diesem Fall um einen fremdnützigen Betrug handeln würde. Die deliktischen Handlungen sind der Beklagten zu 2) über § 31 BGB zuzurechnen. Der Kläger hat nachvollziehbar vorgetragen, dass der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt hat, gehabt haben. Dieser Vortrag ist auch naheliegend. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen. In diesem Zusammenhang muss davon ausgegangen werden, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit liegt es nahe, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes die manipulierende Funktion der Motorsteuerung zur Verwendung auf dem NEFZ-Prüfstand zur Erreichung der EG-Typengenehmigung sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Dies auch deshalb, weil die Beeinflussung der Motorsteuersoftware einer ganzen Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in technischer und finanzieller Hinsicht eine wesentliche vom Vorstand zu treffende Entscheidung darstellt und die Verwendung einer solchen Software sämtliche Konzerntöchter europaweit betrifft. Zu all diesen internen Vorgängen kann der Kläger als Käufer eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte zu 2) eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (BGHZ 140/156/158f). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger kann nicht – wie oben ausgeführt – näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten zu 2) die Motorsteuerungssoftware entwickelt, verwendet, verbaut worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen und wie die Entscheidung wann weiterkommuniziert worden ist. Dagegen ist die Beklagte zu 2) allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Dem entsprechend trägt sie auch vor, dass sie die Entstehung der zum Einsatz kommenden Software umfassend aufklären lässt. Mit Blick darauf, dass diese interne Ermittlungsmaßnahme bereits seit geraumer Zeit andauert, ist es der Beklagten zu 2) ohne weiteres zumutbar, ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse mitzuteilen. Indem sie das nicht tut, verstößt sie gegen ihre sekundäre Darlegungslast. Wegen des bewussten Inverkehrbringens der gesetzwidrig ausgestatteten Fahrzeuge ist auch von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz und einer Bereicherungsabsicht auszugehen. Der Vorstand der Beklagten zu 2) hat eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Bei der Verwendung der Manipulationssoftware kam es ihm darauf an, Umsatz und Gewinn zu steigern. Andere Gründe sind nicht ersichtlich. Die Manipulation der Abgaswerte durch Einsatz der Motorsteuerungssoftware stellt überdies eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers nach § 826 BGB dar. Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In die Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Verhalten nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, NJW 2014/1098/1099; NJW-RR 2013/550). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügen weder der Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift noch die Tatsache eines eingetretenen Vermögensschadens; vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (BGH, NJW 2012/1800/1803). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 2) ergibt sich vorliegend aus der Zweck-Mittel-Relation, der hierbei zu Tage tretenden Geschäftsmoral und dem Ausmaß des schädigenden Verhaltens. Bei der Verwendung der Manipulationssoftware kam es der Beklagten zu 2) darauf an, ihren Umsatz und Gewinn auf Kosten ihrer Kundschaft zu steigern. Andere Gründe sind nicht zu erkennen. Für sich betrachtet ist dieses Ziel im Rahmen eines marktwirtschaftlichen Systems nicht zu beanstanden. Zu beanstanden ist jedoch, dass es durch ein gesetzwidriges Verhalten auf Kosten der Allgemeinheit – nämlich den heutigen Umweltschutzinteressen der Allgemeinheit – und auf Kosten der Käufer erreicht werden soll. Der Einsatz einer derartigen Manipulationssoftware zur Erreichung der Gewinnmaximierung ist verwerflich i.S.v. § 826 BGB, insbesondere wenn man das Ausmaß der Manipulation hinzunimmt. Denn der Motortyp ist im gesamten W1-Konzern europaweit zum Einsatz gekommen.

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3. In Annahmeverzug geraten ist die Beklagte zu 1) nach § 295 S.1 BGB. Die Beklagte zu 1) hat schlüssig erklärt, sie werde die Leistung nicht annehmen, indem sie unter dem 29.06.2017 angekündigt hat zu beantragen, die Klage solle abgewiesen werden. Der Kläger hat die Leistung wörtlich angeboten, indem er im Termin den ersten Klageantrag gestellt hat.

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4. Der Anspruch auf Befreiung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gegen die Beklagte zu 2) folgt aus den oben genannten Vorschriften, der gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich aus den §§ 437 Nr.3, 280 I 1, 439 II BGB. Unter die letztgenannte Vorschrift fallen auch Anwaltskosten, die im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten anfallen (BGH, NJW-RR 1999/812/813; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 439 Rdnr. 11). Außerdem hat die Beklagte zu 1) eine Pflicht aus dem Kaufvertrag verletzt, indem sie dem Kläger eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine 2,0-Geschäftsgebühr nach Nr.2300 VV-RVG ist gerechtfertigt, weil die Sache umfangreich sowie komplex ist und wesentliche Rechtsfragen noch nicht höchstrichterlich geklärt sind. In Bezug auf die Beklagte zu 2) ist sie indes nach dem geringeren Gegenstandswert von 5.000,00 € zu berechnen (siehe unten).

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 II Nr.1, 100 II, 709 S.1, 2 ZPO.

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Der Streitwert wird festgesetzt auf 28.910,00 €. Davon entfallen 5.000,00 € auf den Antrag Nr.2 und 100,00 € auf den Antrag Nr.3. Der Wert des Antrags Nr.2 richtet sich nicht nach dem Kaufpreis. Der Kläger hat zwar erklärt, dass er auch gegenüber der Beklagten zu 2) vorwiegend die Rückabwicklung begehre (S.33 der Klageschrift, Bl. 34 GA). Das findet in dem Antrag indes keinen Ausdruck. Ebenso wenig ist zu erkennen, wie es im Verhältnis zur Beklagten zu 2) zu einer Rückabwicklung kommen könnte. Einen Vertrag, der rückabgewickelt werden könnte, hat der Kläger mit ihr nicht geschlossen. Fern liegt, dass die Beklagte zu 2) den Vertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1) unter dem Aspekt des Schadensersatzes wird abwickeln müssen. Ginge es hier um dasselbe Interesse, wären die Beträge darüber hinaus nicht zu addieren. Abzustellen ist demnach auf weitere Schäden; der Kläger hat auch selbst Steuerschäden erwähnt (aaO). Das Gericht schätzt den Wert auf 5.000,00 €.