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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Ablösung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek durch anderweitige Sicherheit.

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Das erkennende Gericht hat vorausgehend durch einstweilige Verfügung zugunsten der Antragstellerin die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs in Höhe von 59.240,36 EUR auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek angeordnet (Beschluss vom 03.02.2016).

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Ursprünglich hat die Antragsgegnerin mit dem am 18.02.2016 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 17.02.2016 neben dem bereits durch Beschluss vom 18.02.2016 beschiedenen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung der getroffenen Vollstreckungsmaßregeln Widerspruch erhoben und beantragt, den Beschluss vom 03.02.2016 aufzuheben und den Antrag vom 02.02.2016 kostenpflichtig zurückzuweisen, sowie hilfsweise, der Antragsgegnerin durch Sicherheitsleistung zu gestatten, die einstweilige Verfügung aufzuheben.

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Die Antragsgegnerin trägt in diesem Zusammenhang vor, sie würde für den Fall der Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch Sicherheitsleistung unverzüglich den Sicherheitseinbehalt zuzüglich eines angemessenen, durch das Gericht zu bestimmenden Zuschlags, hinterlegen.

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Nach Rücknahme des Widerspruchs gegen die einstweilige Verfügung mit Schriftsatz vom 02.03.2016, welcher am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, beantragt die Antragsgegnerin nunmehr,

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die einstweilige Verfügung vom 03.02.2016 gegen Sicherheitsleistung der Antragsgegnerin durch Hinterlegung oder Gestellung einer schriftlichen, unwiderruflichen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts in einer Höhe von 70.000,00 EUR zu Gunsten der Antragstellerin aufzuheben sowie ihr nachzulassen, die Gestellung der Sicherheit auch durch Hinterlegung der Bürgschaftsurkunde bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts F zu erbringen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Antrag gemäß § 939 ZPO zurückzuweisen,

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hilfsweise dem Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gem. § 939 ZPO nur insoweit stattzugeben, als der Antragsstellerin auf folgendem Grundstück zu Lasten der Antragssteller eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherheitshypothek (Gesamthypothek) zur Sicherung von Werklohnforderungen aus dem Bauvorhaben „X, E-Straße …, … N, 1. Bauabschnitt“ (Bauvertrag vom 19.12.2014 und diesem folgende Nachträge in Höhe von 59.240,36 EUR einzutragen ist:

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Miteigentumsanteil zu 786/10.000 auf dem Grundstück Gebäude- und Freifläche E-Straße, Gemarkung G, vorgetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts O, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 7 gezeichneten Wohnung nebst Kellerraum.

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Die Antragstellerin ist der Ansicht, das als Hauptantrag verfolgte Begehren sei unzulässig, denn der Antrag gemäß § 939 ZPO dürfe nicht in einem gesonderten Verfahren verfolgt werden.

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Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen des § 939 ZPO nicht vor, da die von § 939 ZPO vorausgesetzten „besonderen Umstände“ im vorliegenden Fall nicht gegeben seien, denn die Antragsgegnerin habe zum einen bis heute noch keine Sicherheit geleistet oder ordentlich angeboten und zum anderen seien gegen die Antragsgegnerin deutlich höhere Ansprüche begründet, als im Verfügungsverfahren gegenständlich.

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Allenfalls hinsichtlich der im Hilfsantrag der Antragstellerin genannten Grundstücke habe die Antragsgegnerin vorgetragen, dass ihr durch die Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek ein über das mit einer Vollziehung gewöhnlich verbundene Maß hinausgehender Schaden drohe, was Voraussetzung für die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gem. § 939 ZPO sei.

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Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf Ablösung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek durch anderweitige Sicherheit ist zulässig. Das Begehren aus § 939 ZPO kann auch in einem gesonderten Verfahren gemäß §§ 936, 927, 939 ZPO verfolgt werden (so auch LG Hamburg, IBR 2010, S. 454).

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Der Antrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin kann verlangen, die Vollziehung der gesamten einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung abwenden zu dürfen. Ein Anspruch hierauf ergibt sich aus § 939 ZPO, der die Aufhebung der einstweiligen Verfügung in besonderen Fällen gegen Sicherheitsleistung erlaubt.

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Besondere Umstände im Sinne von § 939 ZPO, die eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigen, liegen vor. Ist die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Handwerkersicherungshypothek durch eine einstweilige Verfügung angeordnet worden, liegen besondere Umstände schon dann vor, wenn ein Anspruch auf Austausch der Vormerkung gegen eine gleichwertige Sicherheit gegeben ist und daher der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes weiterhin realisiert werden kann (KG Berlin, MDR 2009, 139; LG Hamburg a.a.O.; Musielak/Voit, ZPO,12. Auflage 2015, § 939, Rn. 2). Auf Seiten des Antragsgegners müssen nicht zusätzlich besondere Umstände vorliegen. Kann das Interesse des Antragstellers anders als durch Aufrechterhaltung oder Vollziehung der einstweiligen Verfügung befriedigt werden, so entfällt der Verfügungsgrund, ohne dass es auf eine besondere Schutzbedürftigkeit des Gegners ankäme (LG Hamburg a.a.O.; Musielak/Voit, a.a.O.).

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Ob ein Anspruch auf Ablösung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB überhaupt in Betracht kommt, ist nicht unumstritten und wird bisher von der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt (vgl. OLG Hamm, BauR 1993, 115 m.w.N.). Die Zulässigkeit des Austauschs der Sicherung durch eine Vormerkung bzw. Bauhandwerkersicherungshypothek kann damit in Zweifel gezogen werden, dass § 648 BGB dem Bauhandwerker durch die Eintragung einer Vormerkung bzw. Hypothek im Grundbuch nicht nur eine Sicherheit gewährt, sondern dem Auftraggeber auch einen Anreiz bietet, die grundbuchmäßige Sicherung durch Zahlung des Werklohns abzulösen. Dieser Anreiz besteht insbesondere vor dem Hintergrund, dass es für den Auftraggeber schwerer ist, das mit der Vormerkung oder Bauhandwerkersicherungshypothek belastete Eigentum am Grundstück weiter zu belasten oder – wie auch vorliegend angestrebt – zu veräußern. Erwerber oder Sicherungsnehmer sind in der Regel daran interessiert, einen möglichst lastenfreien Zugang zum Grundbuch zu erlangen, und machen oftmals das Geschäft davon abhängig, dass vorrangige Belastungen des Eigentums beseitigt werden (LG Hamburg a.a.O.). Ferner könnte daneben bei einem potentiellen Erwerber einer Immobilie durch die Eintragung einer Vormerkung oder Bauhandwerkersicherungshypothek der Eindruck entstehen, dass der Bauträger finanzielle Schwierigkeiten habe oder aber ernsthafte Streitigkeiten mit Handwerkern hinsichtlich der (ordnungsgemäßen) Herstellung des geschuldeten Werkes bestünden, was diesen letztendlich dazu bewegen könnte, die Angemessenheit des Kaufpreis der Immobilie anzuzweifeln oder gar vom Kauf Abstand zu nehmen, um nicht in Streitigkeiten zwischen dem Bauträger und dem Handwerker verwickelt zu werden oder sich künftig mit eigenen Mängelstreitigkeiten herumschlagen zu müssen.

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Trotz vorgenannter Problematik ist jedoch zu beachten, dass es nicht der primäre Zweck von § 648 BGB ist, dem Bauhandwerker das Druckmittel einer Eintragung im Grundbuch zu geben. Vielmehr geht es darum, dem Bauhandwerker im Umfang seiner erbrachten Vorleistung eine effektive Sicherung zu verschaffen. Dementsprechend ist der Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ausgeschlossen, wenn der Bauhandwerker eine Sicherheit nach § 648a Abs. 1 oder 2 BGB erlangt hat. Auch können die Parteien vertraglich den Anspruch aus § 648 BGB abbedingen oder auch durch einen Anspruch auf Gestellung einer gleichwertigen Bürgschaft oder Hinterlegung eines entsprechenden Geldbetrags vereinbaren (Palandt, BGB, 75 Auflage, § 648, Rn. 1). Den gesetzlichen Wertungen ist also gerade nicht zwingend zu entnehmen, dass ein Bauhandwerker alleinig durch eine Bauhandwerkersicherungshypothek adäquat Sicherheit erlangen kann. Dem Antragsgegner als Auftraggeber ist vielmehr unabhängig vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen – wie z.B. dem Vorliegen drohender Schäden durch Nichtveräußerbarkeit – das Recht einzuräumen, den Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek dadurch abzuwenden, dass er eine gleichwertige Sicherheit stellt (LG Hamburg a.a.O.).

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Die Sicherheit ist nach Höhe und Art nach freiem Ermessen durch das Gericht zu bestimmen (Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 939, Rn. 2).

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Gleichwertig mit der Vormerkung bzw. Bauhandwerkersicherungshypothek ist eine Bürgschaft im Austausch dann, wenn es sich entsprechend § 108 ZPO um eine schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts handelt und diese einen Betrag sichert, der das wirtschaftliche Interesse des Bauhandwerkers am Bestehen seiner grundbuchrechtlichen Stellung abbildet. Das wirtschaftliche Interesse des Bauhandwerkers am Bestehen seiner grundbuchrechtlichen Stellung liegt auch in dem Druckmittel begründet, das ihm aufgrund von § 648 BGB durch die Erlangung der grundbuchrechtlichen Stellung erwächst. Effekt hat das Druckmittel, wenn der Auftraggeber zur Erlangung der Löschung der Vormerkung bzw. der Bauhandwerkersicherungshypothek zeitnah den Werklohnanspruch des Bauhandwerkers erfüllt. Andernfalls hat der Bauhandwerker seine Vorleistung, wirtschaftlich betrachtet, bis zur Bezahlung durch den Auftraggeber vorzufinanzieren. Bei streitigen Forderungen handelt es sich regelmäßig um mehrere Jahre, bis eine Bauhandwerkerforderung – im Falle ihres Bestehens, das für das Verfügungsverfahren glaubhaft gemacht worden ist – durchgesetzt werden kann (LG Hamburg a.a.O.).

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Nach denselben Kriterien ist auch ein zu hinterlegender Geldbetrag zu bemessen.

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Vorliegend war vom Gericht zur Festlegung der Höhe der Austauschsicherheit der Betrag zu schätzen, der dem Sicherungsinteresse der Antragstellerin unter Berücksichtigung vorgenannter Kriterien hinreichend Rechnung trägt. Die Kammer setzt hiernach einen Betrag in Höhe von 70.000,00 EUR fest. Dieser übersteigt die durch die Vormerkung gesicherte Forderung von 59.240,36 EUR um 10.759,64 EUR und berücksichtigt somit neben den Kosten des Verfahrens auch das zuvor dargestellte wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Bestehen ihrer grundbuchrechtlichen Stellung.

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Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Kosten des Widerspruchsverfahrens aus den §§ 346, 516 Abs. 3 S. 1, 2. HS ZPO analog und aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten des Aufhebungsverfahrens.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 6, 711 S. 1 u. 2 ZPO.