Landgericht Essen, Anspruch auf Übereignung von Anlagen der öffentlichen Wasserversorgung

Tatbestand:

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin unter anderem die Übereignung der im Eigentum der Beklagten stehenden und im Stadtgebiet der Klägerin vorhandenen Anlagen der öffentlichen Wasserversorgung gegen Zahlung von 2,733 Mio. Euro sowie des weiteren die Feststellung der Rückzahlungspflicht der Beklagten für den Fall, dass der ermittelte Entgeltbetrag nicht dem tatsächlichen Wert zum Übertragungszeitpunkt entspricht. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung des Umfangs der herauszugebenden Leitungen.

Im Jahre 1978 schlossen die Parteien einen Wasserkonzessionsvertrag zur Versorgung von Haus- und Grundeigentümern. Dieser beinhaltete die Berechtigung der Beklagten zur Nutzung der im Verfügungsrecht der Gemeinde befindlichen Straßen, Wege und Plätze für die Dauer der Vertragslaufzeit, zunächst bis zum 31.12.2008, verlängert bis zum 31.12.2009.Eine weitere Verlängerung des Konzessionsvertrages erfolgte nicht, vielmehr kündigte die Klägerin den Konzessionsvertrag unter dem 25.03.2008.Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K 3 zur Klageschrift verwiesen.§ 11 des Vertrages regelt die Voraussetzungen und Bedingungen des Erwerbsrechts der Gemeinde nach Ablauf des Vertrages, wonach gemäß einer näher bezeichneten Formel der Übertragungspreis (Sachzeitwert) zu berechnen ist.

§ 11 des Vertrages lautet:1)Nach Ablauf des Vertrages hat die Gemeinde das Recht, die innerhalb ihres Hoheitsgebiets liegenden Rohrleitungen mit Ausnahme derjenigen, die der Versorgung von Abnehmern außerhalb der Gemeinde dienen, käuflich zu übernehmen. Die Gemeinde ist hierzu verpflichtet, wenn sie die Versorgung selbst weiter betreibt oder sie einem Dritten überlässt.

2)Der Übernahmepreis wird durch den Sachzeitwert der in Abs. 1 genannten Anlagen im Zeitpunkt der Übernahme bestimmt. Der Sachzeitwert ist gleich dem Wiederbeschaffungswert abzüglich der Absetzung, die sich mit Rücksicht auf das Alter und dem Zustand der Anlage im Zeitpunkt der Übernahme ergibt. In denjenigen Fällen, in denen Zuschüsse für den Bau der Wasserversorgungsanlagen geleistet worden sind, werden von dem Sachzeitwert die Zuschussleistungen anteilsmäßig nach folgender Formel abgesetzt:abzusetzende Beträge = Sachzeitwert x Zuschussleistungen : Herstellungskosten.

3)Einigen sich die Vertragsparteien über den Sachzeitwert der zu übernehmenden Anlagen nicht, so ist er durch einen Gutachterausschuss festzustellen. Will ein Vertragspartner den Gutachterausschuss einberufen, so hat er den von ihm ernannten Gutachter dem anderen Vertragspartner schriftlich mit der Aufforderung mitzuteilen, seinerseits innerhalb eines Monats einen Gutachter zu benennen. Die beiden Gutachter bestimmen innerhalb eines weiteren Monats gemeinsam einen Obmann. Ist keine Einigung zu erzielen, wo wird der Obmann von dem Präsidenten des zuständigen Landgerichts bestimmt. Dieser benennt auch den zweiten Gutachter, wenn ihn der andere Vertragspartner nicht fristgerecht genannt hat. Die Gutachter sind verpflichtet, die Vertragspartner vor Erstellung ihres Gutachtens zu hören. Sie entscheiden durch Stimmenmehrheit.

4) – 7)

…

Außergerichtliche Verhandlungen über die Übernahme der Wasserversorgungsanlagen scheiterten Ende des Jahres 2012.Die Klägerin hatte hinsichtlich der Gründung eines privatwirtschaftlich organisierten kommunalen Betriebs auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge Ratsbeschlüsse unter dem 06.11.2008 und 29.01.2009 erlassen und die Beklagte mehrfach über das ins Auge gefasste Konzept informiert, unter anderem mit Schreiben vom 03.05.2012 (Anlage B 2).Bereits mit einem Schreiben vom 02.03.2012 (Anlage B 9) hatte die Beklagte ihre entgegenstehenden Interessen deutlich gemacht.

Ein angestrengtes einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht E hinsichtlich der Herausgabe der Wasserversorgungsanlagen wurde zurückgewiesen. Auch daraufhin geführte Verhandlungen scheiterten.

Die Parteien führten auch Korrespondenz über die Einleitung des in § 11 des Konzessionsvertrages vorgesehenen Gutachterverfahrens. Diesbezüglich wird auf das Schreiben der Klägerin, in welchem sie ihr entsprechendes Ansinnen geltend machte, vom 29.04.2013 (K 22) und das Schreiben vom 21.05.2013 (Anlage K 9) verwiesen.

Nach Berechnungen der Klägerin, gestützt auf ein von ihr eingeholtes Gutachten „C“ (Anlage K 14) beträgt der Übernahmepreis nach der vertraglichen Formel zum Bewertungsstichtag, 31.12.2013, 2,733 Mio. Euro.Nach Meinung der Klägerin lasse sich aber absehen, dass der Übernahmepreis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Eigentumsübergang anders ausfallen werde, diesbezüglich stellt sie den Feststellungsantrag zu Ziffer 2.

Zum 01.06.2012 erfolgte seitens der Klägerin die Neuvergabe der Trinkwasserkonzession auf die Stadtwerke T. Zuvor existierte eine X GmbH, an welcher die Beklagte gesellschaftsrechtlich beteiligt gewesen ist (Anlage K 15) und im Jahre 2012 ausgeschieden ist (Anlage K 16).

Die Klägerin ist der Ansicht, einzige Voraussetzung für den geltend gemachten Herausgabeanspruch sei der Ablauf des Konzessionsvertrages, was mit der Kündigung zum 31.12.2009 der Fall gewesen sei. Die ordnungsgemäße Durchführung eines Konzessionierungsverfahrens sei nicht (vertraglich vereinbarte) Voraussetzung des hier streitgegenständlichen Herausgabeanspruchs. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Klägerin Herausgabe an sich und nicht an die X1/Stadtwerke T verlange.Einschränkende gesetzliche Bestimmungen, insbesondere nach dem EnWG (dort § 46) fänden keine Anwendung.Im Übrigen habe die Klägerin die Beklagte wiederholt versucht, an dem neuen Konzept zu beteiligen und ihr die Möglichkeit eingeräumt, sich entsprechend einzubringen, insoweit auch unter dem 06.09.2012 ein Kaufangebot übermittelt. Die Beklagte habe kein Interesse gehabt, Versuche einer außergerichtlichen Lösung seien gescheitert.Die Klägerin ist der Ansicht, den geltend gemachten Übernahmepreis zutreffend errechnet zu haben. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 77 ff d.A. verwiesen. Demgegenüber sei die Berechnung der Beklagten unzutreffend, zumal sie von einem unzutreffenden Bewertungsobjekt ausgegangen sei und auch nicht zutreffende Parameter verwandt habe.Die im Vertrag vorgesehene Gutachterklausel (§ 11) hält die Klägerin für unwirksam gemäß § 307 BGB. Hierzu behauptet sie, Verträge dieser Art seien von der Beklagten mehrfach gleichlautend abgeschlossen worden. Es habe sich um einseitig gestellte Vertragsbedingungen einer wirtschaftlich überlegenen Partei gehandelt, eine lediglich theoretische vorhandene Verhandlungsmöglichkeit reiche nicht aus, um das Vorliegen von allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des Gesetzes zu vermeiden. Durch die Fassung der Klausel werde die Klägerin als Vertragspartnerin auch unangemessen benachteiligt. Sie hindere die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs und sei in verschiedenen Punkten unklar und unbestimmt, allein deshalb, weil verschiedene Begrifflichkeiten der weiteren Auslegung bedürften. Auch der Anlagenumfang sei unklar. So seien rechtliche Vorfragen, insbesondere der Umfang der herauszugebenden Anlagen – vom Sachverständigen zu klären und die Klägerin werde durch die damit verbundenen Risiken unangemessen benachteiligt. Auch die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit und der Umstand, dass auf den Sachzeitwert abgestellt werde, ergebe die Unwirksamkeit der Klausel.Wegen Einzelheiten hierzu wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 23.05.2014 und vom 03.09.2014 verwiesen.

Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, den Umfang des Herausgabeanspruchs zutreffend ermittelt zu haben. Es seien sämtliche von der Klägerin herausverlangten Leitungen zutreffend von dem Herausgabeverlangen umfasst, diesbezüglich tritt sie der Auffassung der Beklagten hinsichtlich des fehlenden Herausgabeanspruchs für solche Leitungen entgegen, die auch der Versorgung außerhalb des Stadtgebiets liegenden Anschlüssen „dienen“. Die von der Beklagten insoweit reklamierten Leitungen stellten keine Transportleitungen im technischen Sinne einer Fernleitung ohne Entnahmepunkte dar. Es handele sich hierbei vielmehr um Versorgungsleitungen, von denen Anschlussleitungen auch an angrenzende Grundstücke abgingen. Diese Leitungen seien ganz überwiegend für die Wasserversorgung auf dem Hoheitsgebiet der Stadt zwingend erforderlich. Andernfalls verblieben Netzreste oder sogenannte Netzinseln. Es sei wirtschaftlich völlig unsinnig, neue Leitungen zu errichten. Schließlich weist sie auch darauf hin, dass die von der Beklagten reklamierten Leitungen nicht nur der Hinaus- sondern auch der Hineinleitung von Wasser in das Hoheitsgebiet dienten. Eine Entflechtung sei auch technisch problemlos möglich. Bei Herausgabe des Netzes, wie von der Klägerin beantragt, würde es lediglich acht Verbindungspunkte geben, anderenfalls würden mehrere 100 entstehen.Wegen der Einzelheiten des klägerischen Vortrages zu diesem Problemkreis wird auf den Schriftsatz vom 23.05.2014 und auf denjenigen vom 03.09.2014 verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Eigentum und Besitz an den im Gebiet der Klägerin befindlichen Anlagen der öffentlichen Wasserversorgung (Entflechtungsplan in Kopie als Anlage K 2), bestehend aus Rohrleitungen (Haupt-, Versorgungs- und Hausanschlussleitungen) nebst Zubehör (Wasserbehälter, Pumpwerke, Druckregelanlagen, Druckerhöhungsanlagen, Messgeräte zur Wassermengen- und Wasserdurchfluss-Messung, Wasserzähler, Fernwirkanlagen inkl. Fernwirkleitungen, sowie Armaturen bestehend aus Schiebern, Klappen, Hähnen, Ventilen, Rückflussverhinderern, Rohrbruchsicherungen und Hydranten), mit Ausnahme der im Entflechtungsplan (Anlagen K 2) als „Hauptleitung H“ bezeichneten Transportleitung der Beklagten im Nordwesten des Gebiets der Klägerin Zug um Zug gegen Zahlung einer Vergütung in Höhe von 2,733 Mio. Euro zu übertragen.2.

Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine Differenz zwischen der für die Übertragung der im Klageantrag zu 1.) benannten Anlagen von der Klägerin gemäß der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung und demjenigen Betrag, der zum tatsächlichen Übertragungszeitpunkt unter Anwendung der bei der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts vorgenommenen Ermittlung der Gegenleistung herangezogenen Bewertungsmethodik und unter Berücksichtigung der zum tatsächlichen Übertragungszeitpunkt vorhandenen Kenntnisse zu errechnen ist, zu erstatten.

3.Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Eigentum und Besitz an den im Gebiet der Klägerin befindlichen Anlagen der öffentlichen Wasserversorgung (Entflechtungsplan) in Kopie als Anlage K 2), bestehend aus Rohrleitungen (Haupt-, Versorgungs- und Hausanschlussleitungen) nebst Zubehör (Wasserbehälter, Pumpwerke, Druckregelanlagen, Druckerhöhungsanlagen, Messgeräte zur Wassermengen- und Wasserdurchfluss-Messung, Wasserzähler, Fernwirkanlagen inkl. Fernwirkleitungen, sowie Armaturen bestehend aus Schiebern, Klappen, Hähnen, Ventilen, Rückflussverhinderern, Rohrbruchsicherungen und Hydranten), mit Ausnahme der im Entflechtungsplan (Anlage K 2) als „Hauptleitung H“ bezeichneten Transportleitung der Beklagten im Nordwesten des Gebiets der Klägerin zu übertragen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die geltend gemachten Ansprüche aus unterschiedlichen Gesichtspunkten für nicht begründet. Zum einen ist sie der Ansicht, die hier erfolgte Übertragung der Wasserkonzession verstoße gegen die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, das gesamte Vergabeverfahren sei unzureichend gewesen, insbesondere habe es intransparente Entscheidungsabläufe gegeben. Es habe kein strukturierter Verfahrensablauf vorgelegen, keine ordnungsgemäße Bieterrunden und kein mehrstufiges wettbewerbliches Verfahren, vielmehr seien letztlich die Vergaben aufgrund sachfremder Erwägungen unter Verletzung der Diskriminierungsfreiheit erfolgt, denn es sei von Anfang an klar gewesen, dass die Firma S Vertragspartner der Klägerin habe werden sollen, insoweit unter Verknüpfung mit Aufgaben der Abfallentsorgung. Insoweit beruft die Beklagte sich auf Rechtsprechung zum Energiewirtschaftsgesetz, die sie für entsprechend anwendbar hält für den hier vorliegenden Fall der Wasserversorgung.

Sie verweist auch auf einen Sideletter zwischen der Klägerin und der B vom 14.04.2011. Die Beklagte habe ihrerseits mit Schreiben vom 03.04.2012 Interesse an einem Konzessionsvertrag bekundet. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Klageerwiderung, Bl. 25 ff d.A., verwiesen.Die Beklagte weist des Weiteren darauf hin, dass das in § 11 Abs. 3 des Konzessionsvertrages vorgesehene Gutachterverfahren bisher nicht durchgeführt worden sei. Sie selbst habe das Gutachterverfahren nicht abgelehnt, sondern allenfalls nach Verhandlungslösungen gesucht.Die Gutachterklausel sei auch nicht gem. § 307 AGB unwirksam. Es handele sich um keine allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rechtssinne, da jederzeitige Verhandlungsmöglichkeiten bestanden hätten und die Klägerin als Monopolist über die Vergabe der Wegerechte habe bestimmen können. Unzumutbare Benachteiligungen seien für die Klägerin als Vertragspartnerin nicht ersichtlich. Im Übrigen sei der von der Klägerin ermittelte Zeitwert von 2,733 Mio. Euro völlig unzureichend bemessen, gestützt auf ein Gutachten S1, hält sie einen Betrag von 8,4 Mio. Euro für eher zutreffend.Darüber hinaus hält sie das gesamte Verfahren gem. § 19 Abs. 2 GWB für unzulässig.

Schließlich ist die Beklagte der Meinung, ein Herausgabeanspruch stehe der Klägerin nicht in dem geltend gemachten Umfang zu. Nach dem Wortlaut der Vorschrift seien nämlich Leitungen, die zur Versorgung von Abnehmern außerhalb der Gemeinde dienten, nicht herauszugeben, so dass überörtliche Leitungen nicht von dem vertraglichen Herausgabeanspruch betroffen seien. Dementsprechend bezeichnet sie mit Schriftsatz vom 18.06.2014, auf den Bezug genommen wird (Bl. 279 ff d.A.) die auszunehmenden Leitungen und weist darauf hin, dass auch aus Gründen der Sicherung der Trinkwasserqualität eine umfassende Entflechtung zu erfolgen habe. Insgesamt 11 Rohrleitungen (siehe auch Plan B 24) hätten als Hauptleitungen mit Transportcharakter im Eigentum der Beklagten zu verbleiben. Es sei Sache der Klägerin, wenn sie hieran aus Effizienzgründen Hausanschlüsse angelegt hätten.Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat in dem ausgeurteilten Umfang Erfolg.A)

Der mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 geltend gemachte Übertragungsanspruch Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 2,733 Mio. Euro, ist derzeit unbegründet, weil das vertraglich festgelegte Gutachterverfahren zur Ermittlung der Zug-um-Zug Leistung betreffend den Anlagenwert noch nicht durchgeführt worden ist.I)Dabei geht das Gericht nicht davon aus, dass ein Anspruch der Klägerin bereits daran scheitert, dass das Vergabeverfahren insgesamt intransparent und nicht den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften entsprechend durchgeführt worden ist, mit der Folge, dass die Beklagte sich entsprechend der Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH (BGH Freitags NZKart 2014 151 – ergangen zu § 46 Abs. 2 EnWG –) auf eine unzulässige Rechtsausübung hinsichtlich des geltend gemachten Herausgabeanspruchs berufen könnte.Nach der genannten Rechtsprechung sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter von Wegenutzungsrechten gem. § 19 Abs. 2 GWB und 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den (neuen) Konzessionär in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb unter Anwendung eines transparenten Verfahrens auszuwählen. Genügt das Verfahren dem Transparenzgebot und auch dem Diskriminierungsverbot, nämlich einer Auswahl nach sachlichen Kriterien nicht, kann eine Konzessionsvergabe unter Gesamtwürdigung aller beteiligten Interessen eine unbillige Behinderung der übrigen Bewerber darstellen mit der Folge der Unwirksamkeit des abgeschlossenen neuen Konzessionsvertrages gem. § 134 BGB. Dieses kann nach der Rechtsprechung des BGH sodann auch auf den vertraglichen Übereignungsvertrag durchschlagen und letztlich einen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des Herausgabeverlangens gegenüber dem bisherigen Konzessionsinhaber begründen.Unabhängig von der Frage, ob diese an § 46 Abs. 2 EnGW orientierte Rechtsprechung hier überhaupt greift, weil es vorliegend nicht um Energieversorgung im Sinne des EnGW, sondern um Wasserversorgung geht, kann sich die Beklagte aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls jedenfalls nicht auf diese Rechtsprechung berufen, weil sie selber hierdurch treuwidrig handeln würde.Vorliegend hatte die Situation sich nämlich im Vorfeld so entwickelt, dass die Klägerin ein Grundkonzept erarbeitet hatte, wonach eine Gesellschaft unter Beteiligung der Stadt entstehen sollte und dieser verschiedene Bereiche der Ver- und Entsorgung, einschließlich der Wasser- und Gasversorgung, übertragen werden sollte. Diesbezüglich gab es Ratsbeschlüsse vom 06.11.2008 und 29.01.2009, welche die Beklagte kennt. Über die Absichten war die Beklagte mehrfach informiert worden, zuletzt mit Schreiben vom 03.05.2012 (Anlage B 2).Die Gründung eines solchen privatwirtschaftlich organisierten kommunalen Betriebes ist – insbesondere auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge – von dem grundgesetzlich gesicherten Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde (Art. 28 GG) gedeckt. Die Beklagte hatte indes bereits mit Schreiben vom 02.03.2012 (Anlage B 9) hinreichend deutlich gemacht, dass sie an der Beteiligung an einem solchen von der Klägerin angestrebten Modell kein Interesse hatten („…dass wir uns auf der Basis der bisher angedachten Kooperation eine Lösung nur schwer vorstellen können…“). Auf die sodann mit dem vorgenannten Schreiben vom 03.05.2012 erbetenen Vorschläge hat die Beklagte offensichtlich nicht so reagiert, dass Vorschläge gemacht worden wären, die in das Konzept der Klägerin gepasst hätten.Es war vorprozessual zu keiner Zeit ersichtlich, dass die Beklagte überhaupt bereit gewesen wäre, in einem eventuellen Bieterverfahren unter den von der Klägerin ins Auge gefassten Voraussetzungen sich zu beteiligen.Auch wenn die Transparenz- und Wettbewerbsvorschriften auch bei der Vergabe von Leitungen (Konzessionen) an ein städtisches Unternehmen greifen (BGH a.a.O.) kann sich die Beklagte im Nachhinein auf eine eventuelle Nichteinhaltung solcher Vorschriften in dem genannten Verfahren deshalb nicht berufen, weil sie unmittelbar nicht betroffen war, denn sie hatte hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie an einem solchen Konzept der Klägerin gar nicht teilhaben wollte.

II.)Die Klage hinsichtlich des Verlangens zu Ziffer 1 der Klageschrift war allerdings als derzeit unbegründet abzuweisen, weil das zwischen den Parteien wirksam vereinbarte Gutachtenverfahren bisher nicht durchgeführt worden ist.

1.)Bei der Regelung in § 11 des Konzessionsvertrages, nach der bei einer fehlenden Einigung über den zu Grunde zu legenden Sachzeitwert ein Gutachterausschuss einzuberufen ist (§ 11 Abs. 3) handelt es sich um eine Schiedsgutachtenvereinbarung im Sinne von § 317 BGB, da die Parteien festgelegt haben, dass ein Dritter (Gutachterausschuss) den Vertragsinhalt, hier den Übernahmewert, feststellt und den Vertragsinhalt damit rechtsgestaltend ergänzt (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 317 Rdn. 3; Münchener Kommentar zum BGB/Würdinger, 6.Aufl. 2012, § 317 Rdn. 29 ff).

2.)Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich hier deshalb treuwidriger Weise auf die Einhaltung dieser Gutachtenklausel beruft, weil sie selbst ein entsprechendes Begehren der Klägerin verhindert hätte.Ein solches Fehlverhalten der Beklagten lässt sich anhand der vorliegenden Unterlagen nicht feststellen. Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 29.04.2013 (Bl. 132 d.A.) unter Berufung auf die Endschaftsbestimmung in § 11 des Konzessionsvertrages eine Gutachterin bestimmt und die Beklagte aufgefordert, ihrerseits einen Gutachter zu benennen. Das Schreiben der Beklagten vom 20.05.2013 (Anlage K 9) lässt ein treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht erkennen, wenn sie ausführt, die Voraussetzungen zur Durchführung des Verfahrens lägen (noch) nicht vor und der Zuschnitt des herauszugebenden Netzes sei noch zu klären. Die Berechtigung dieser Auffassung zeigt der Streit der Parteien im vorliegenden Verfahren.Zudem bestand nach den vertraglichen Regelungen die Möglichkeit bei nicht fristgerechter Benennung eines zweiten Gutachters den Präsidenten des zuständigen Landgerichts entsprechend mit der Benennung der weiteren Gutachter (Zweitgutachter/Obmann) zu benennen.

3.)§ 11 Abs. 3 ist als allgemeine Geschäftsbedingung auch nicht gem. § 307 BGB unwirksam, denn eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist nicht erkennbar.Bei dem streitgegenständlichen Vertragswerk handelt es sich um eine der rechtlichen Überprüfung zugänglichen AGB-Klausel, denn es handelt sich um eine Regelung, die eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB (§ 1 AGB-Gesetz) darstellt, dass es sich um Bedingungen handelt, die für eine Mehrzahl von Verträgen vorformuliert waren und von der Beklagten – unstreitig – bei Abschluss des Vertrages vorgelegt wurden.Die Klausel war auch „gestellt“ im Sinne von § 305 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nämlich nur dann nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Ein Aushandeln im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn der Inhalt der betreffenden Klausel ernsthaft zur Diskussion gestellt worden ist und die reelle Möglichkeit bestanden hat, deren Inhalt zu beeinflussen (vgl. Beckscher Onlinekommentar/Becker, 2014, § 305 Rn. 34, 35; Palandt/Grüneberg, 72.Aufl., § 305 Rn. 18, 19). Es muss zumindest ernsthafte Verhandlungsbereitschaft bestanden haben und diese dem Kunden gegenüber unzweideutig erklärt worden seien( Palandt a.a.O. Rn. 19).Der Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, es habe eine tatsächliche Abänderungsmöglichkeit bestanden, ist vor dem Hintergrund der vorgenannten Anforderungen unsubstantiiert. Die Klägerin weist insoweit zu Recht darauf hin, dass die bloß theoretische Verhandlungsmöglichkeit nicht ausreicht. Insofern liegt ausreichender Vortrag der Beklagten, der die Annahme eines solchen Aushandelns bzw. einer solchen Aushandlungsmöglichkeit nahelegen würde, nicht vor.

4.)Die streitgegenständliche Klausel in § 11 Abs. 3 des Vertrages ist allerdings nicht unbillig im Sinne von § 307 ff BGB (9 ff AGBG) und damit wirksam.Gem. § 307 BGB kommt eine Unwirksamkeit insbesondere dann in Betracht, wenn der Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Das kann der Fall sein, wenn eine solche Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2) oder auch dann, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB).Eine unangemessene Benachteiligung in diesem Sinne lässt sich vorliegend bei Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles und des Vertragswerks nicht feststellen.Sie ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs der Klägerin behindert oder verhindert würde, denn dass ein solches Gutachterverfahren etwa nicht durchführbar wäre, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Umfang des Gutachtens bzw. die Vorgaben an den Gutachter unklar und unbestimmt wären. Die Vorgaben, die § 11 hinsichtlich der zu ermittelnden Werte macht, sind klar und eindeutig. Der zu ermittelnde Sachzeitwert wird genau definiert, Absetzungen werden unter Angabe einer Berechnungsformel im Einzelnen vorgegeben. Diese Vorgaben auszufüllen ist Aufgabe des Sachverständigen, ohne dass diesem dabei aufgebürdet würde, Rechtsfragen zu entscheiden.Die vorgegebenen Parameter sind wirtschaftlicher, nicht rechtlicher Natur; gerade ein Sachverständiger verfügt über die Qualifikation, diese Vorgaben auszufüllen.Soweit die Klägerin – zu Recht – sich darauf beruft, es sei auch nicht klar, welchen Umfang (also welche Leitungen überhaupt herauszugeben sind) die zu bewertenden Anlagen haben, so konnte dem – wie auch hier geschehen – im Wege der (vorherigen) Feststellungsklage Rechnung getragen werden. Das gleiche Prozedere wäre auch für andere unklare Vorgaben möglich. Es ist jedenfalls keinesfalls so, dass der Sachverständige diesbezüglich, wie die Klägerin befürchtet, aus eigener Macht verbindliche Feststellungen über zwischen den Parteien streitige Punkte außerhalb des eigentlichen Gutachtenauftrages treffen dürfte.Die Klausel ist auch nicht vor dem Hintergrund unangemessen bzw. die Klägerin benachteiligend, weil die von dem Gutachterausschuss zutreffenden Feststellungen anschließend im Wesentlichen die Parteien verbindlich sind und deshalb im unbegrenzten Umfang der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen. Hierdurch entstehen für beide Vertragsparteien, die jeweils wirtschaftlich potent und unabhängig sind, keine gravierenden Nachteile, welche das Regelwerk als unangemessen erscheinen ließen. Auch die Feststellungen eines gerichtlich bestellten Sachverständigen binden, soweit das Gutachten ordnungsgemäß erstellt und nachvollziehbar ist, das Gericht und werden in aller Regel zur Entscheidungsgrundlage gemacht.Im vorliegend vereinbarten Verfahren werden die Risiken der Parteien dadurch vermindert, dass jeder von ihnen einen Gutachter „seines Vertrauens“ benennen darf, es darüber hinaus auch einen gemeinsam zu bestimmenden Obmann gibt und schließlich die Gutachter verpflichtet sind, die Vertragspartner vor Erstellung ihres Gutachtens anzuhören, so dass eine wechselseitige Interessenwahrung gesichert erscheint. Das „Risiko“, das ein Gutachten zu Unrecht zu Lasten einer Partei ausfällt, erscheint vor diesem Hintergrund nicht größer als in einem Gerichtsverfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit, es erscheint vielmehr eher geringer.Aus diesem Grund sieht die Kammer hinsichtlich der Bewertung der Schiedsgutachterklausel auch erhebliche Unterschiede zu dem vom Bundesgerichtshof im Jahre 1991 entschiedenen Fall einer Schiedsgutachterklausel in AGB von Fertighausverträgen (vgl. BGH NJW 1992, 433 – 435). Den Interessen beider auf wirtschaftlicher Augenhöhe stehender Vertragsparteien ist vorliegend jedenfalls durch die Ausgestaltung des Schiedsgutachterverfahrens, insbesondere die Zusammensetzung des Gutachterausschusses, hinreichend Rechnung getragen, so dass von einer unangemessenen Benachteiligung einer Vertragspartei vorliegend nicht ausgegangen werden kann.Entsprechend hat der Kartellsenat des BGH in der von der Klägerin zitierten sogenannten Kaufering Rechtsprechung (BGHZ 143, 128) offensichtlich auch keine Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der dort ebenfalls in der Endschaftsbestimmung vorhandenen Schiedsgutachterabrede unter AGB-Gesichtspunkten gehabt.5.)

Auch die vorgenannte Entscheidung ( BGHZ 143, 128 ff) gibt keinen Anlass, die vorliegende Klausel unter AGB-Gesichtspunkten allein deshalb für unwirksam zu erachten, dass dort ein Entgelt in Höhe von Sachzeitwertes vorgesehen ist.Nach der genannten Entscheidung kann das allenfalls dann der Fall sein, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert des Netzes nicht unerheblich übersteigt, so dass die Übernahme der Stromversorgung durch einen nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Versorger ausgeschlossen ist und die Kommune deshalb faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bliebe.Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann derzeit nicht beurteilt werden.6.)Damit steht fest, dass die Schiedsgutachterabrede wirksam zwischen den Parteien vereinbart, vorliegend aber noch nicht zur Ausführung gekommen ist.Das führt dazu, dass nach allgemeiner Meinung die Klage als insgesamt verfrüht (als zurzeit unbegründet) mangels Vorlage des Schiedsgutachtens abzuweisen ist (BGH WM 1988, 1500, Rn. 32, Möwen.).B)

Dem Hilfsfeststellungsantrag zum Klageantrag zu Ziffer 1 gemäß Schriftsatz vom 22.04.2014 (Bl. 161 d.A.), nämlich dem Begehren der Feststellung der Verpflichtung der Beklagten hinsichtlich der herauszugebenden Anlagen, war stattzugeben.

Der Antrag ist zulässig und begründet.I.)Das Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin das Anliegen vorgetragen hat, den streitigen Umfangs der herauszugebenden Anlagen vor Durchführung des Schiedsgutachtens zu klären, um dem Schiedsgutachter verbindliche Vorgaben hinsichtlich der zu bewertenden Anlagen machen zu können.

Die Auslegung betrifft Rechtsfragen die der Sachverständige nicht aus eigener Kompetenz klären kann.

II.)Der Antrag ist auch begründet.Die Beklagte ist in dem von der Klägerin zur Feststellung begehrten Umfang zur Herausgabe verpflichtet.

Entgegen der im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21.07.2014 unter Ziffer 1.) mitgeteilten – vorläufigen – Auffassung des Gerichts ist die Kammer, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, weiter zu dieser Problematik vorzutragen, aufgrund der vorgelegten aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 3.Juni 2014 – EnVR 10/13 der Ansicht, dass der Klägerin der Herausgabeanspruch in dem beantragten Umfang zusteht.Allerdings hat die Beklagte, zuletzt mit Schriftsatz vom 25.08.2014 Leitungen konkret bezeichnet, die nach ihrer Meinung nicht der Herausgabepflicht nach § 11 des Konzessionsvertrages unterfallen (Leitungsplan Anlage B 27). Sie führt hierzu die im Schriftsatz mit den Nrn. 1 – 10 bezeichneten Leitungen auf, die aufgrund der Fließrichtung des Wassers der Nutzung von angrenzenden Gemeindegebieten dienen sowie des Weiteren Leitungen mit Absicherungsfunktion für die Versorgungssicherheit in angrenzenden Gemeindegebieten (Stichwort: Versorgungssicherheit). Darüber hinaus weist die Beklagte auf Probleme bei der Entflechtung hin.Auch die insoweit von der Beklagten im Einzelnen konkret aufgeführten Leitungen sind indes herauszugeben, weil sie von dem entsprechenden Anspruch aus § 11 des Konzessionsvertrages umfasst sind.Demnach sind die innerhalb des Hoheitsgebiets liegenden Rohrleitungen herauszugeben „mit Ausnahme derjenigen, die der Versorgung von Abnehmern außerhalb der Gemeinde dienen“.Der Wortlaut dieser Vorschrift lässt mithin keinen genauen Schluss darauf zu, ob hiermit nur diejenigen Leitungen gemeint sind, die ausschließlich der Versorgung außerhalb des Gemeindegebiets dienen oder auch solche, die letztendlich auch der Versorgung von Abnehmern außerhalb der Gemeinde dienen.Da der Wortlaut insoweit nicht eindeutig ist, und beide Verständnisformen Sinn machen, hat eine verständige Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung des Erkenntnishorizonts der Vertragsparteien gemäß §§ 133, 157, 242 BGB zu erfolgen. Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass damit nur diejenigen Leitungen nicht herauszugeben sind, die ausschließlich der Versorgung von Abnehmern außerhalb der Gemeinde dienen.Haben die Leitungen gleichzeitig auch einen Wasserversorgungszweck innerhalb der Gemeinde, unterfallen sie dem vertraglichen Herausgabeanspruch.Das ergibt eine verständige Auslegung der Vorschrift nach deren Sinn und Zweck.Hierfür spricht, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, die vertragliche Ausgangssituation.Demnach hat die Gemeinde das Versorgungsnetz an die Beklagte auf eine bestimmte Dauer überlassen mit der Konsequenz, dass nach Ablauf des zeitlich befristeten Vertrages die Wasserversorgung innerhalb der Gemeinde als Ganzes an diese zurückfallen muss. Daraus ergibt sich für die Vertragsbeteiligten erkennbar weiter, dass all das zurückzugeben ist, was für die örtliche Wasserversorgung notwendig ist, mit anderen Worten, das, was nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass die Versorgungsaufgabe durch den nachfolgenden Wasserversorger so erfüllt werden kann, wie es zuvor vom Konzessionsnehmer erfüllt worden ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 03.06.2014, Anlage K 32, Bl. 354 ff d.A.). Soweit diese Situation aus tatsächlichen bzw. technischen Gründen sich verkompliziert haben sollte, weil die Beklagte aufgrund eigener Entscheidungen im Laufe der Vertragszeit weitere Anschlusssituationen getroffen hat, indem Einwohner im Stadtgebiet unmittelbar an Leitungen angeschlossen wurden, die auch nach außerhalb führen, war dies eine eigene (wirtschaftliche) Entscheidung der Beklagten in dem Wissen, dass gegebenenfalls eine Rückgabe der Wasserversorgungsanlagen notwendig werden würde. Umgekehrt sind daher nicht nur die Anlagen herauszugeben, die ausschließlich der Stromversorgung im Konzessionsgebiet dienen. Im Vordergrund bei der Auslegung hat, wie die aufgeführten Gesichtspunkte zeigen, der Gesichtspunkt der Versorgungsfunktion zu stehen. Demnach gehören alle zum Wassernetz der allgemeinen Versorgung gehörenden Anlagen, die für die Versorgung aller Netznutzer (Letztverbraucher) im Konzessionsgebiet notwendig sind (so auch BGH a.a.O.), ohne dass es eine Rolle spielt, ob die Leitungen von einem Netzbetreiber auch für andere Zwecke genutzt werden.Dem können, nach dem Verständnis der Kammer, bloße Zweckmäßigkeitserwägungen (Sicherung der Wasserqualität, technische Probleme bei der Entflechtung) nicht entgegenstehen, weil sie gegenüber dem Gesichtspunkt der Versorgung erkennbar untergeordneter Natur sind.Da die Klägerin die durch das Gemeindegebiet führenden Anlagen, die ausschließlich der Versorgung außerhalb liegender Anschlüsse dient in der Form berücksichtigt hat, dass diese nicht heraus verlangt werden, war dem Hilfsantrag insoweit vollständig stattzugeben.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer der Klageschrift in der beantragten Form keinen Erfolg haben kann, da es eine gerichtliche festgesetzte Zug-um-Zug Leistung nicht geben wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Der Einzelrichter sieht die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an die Kammer nicht als gegeben an, da die Voraussetzungen des § 248 Abs. 3 Ziff.1 ZPO erkennbar nicht vorliegen. Weder der Umfang der Sache noch Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art gebieten dies.

Landgericht Essen, 3 O 328/13