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 Tatbestand:

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Die Klägerin errichtet am Kraftwerksstandort „X“ in I.. zwei zusätzliche Kraftwerksblöcke (Blöcke D und E). Sie beauftragte die Beklagte mit der Erstellung der zugehörigen Dampferzeugeranlagen. Die Beklagte befindet sich mit ihren Leistungen erheblich in Verzug, sie hat verbindlich zugesagte Zwischenfertigstellungstermine und Fertigstellungstermine abgesagt. Hieraus soll sich eine Bauverzögerung von mindestens 15 Monaten ergeben haben.

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Mit der Klage, die als Feststellungsklage erhoben ist, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zu vollem Schadensersatz verpflichtet sei, weil sie bestimmte, von der Klägerin im einzelnen bezeichnete Termine für zu erbringende Leistungen nicht eingehalten habe.

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Im Einzelnen:

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Das Neubauvorhaben wird von der Klägerin für die „Gemeinschaftskraftwerk T“ betreut. An dieser Gesellschaft sind neben der Klägerin 23 Stadtwerke beteiligt.

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Die für die neuen Kraftwerksblöcke erforderlichen Bauleistungen wurden an verschiedene Auftragnehmer vergeben. Mit Vertrag vom 22.12.2006 (Anlage K3) wurde die Beklagte mit der Erstellung der Dampferzeugeranlagen (Dampfkessel) beauftragt. Der Auftragswert betrug ca. 435 Mio €. Es handelt sich um ein „Schlüsselgewerk“ der Kraftwerksanlage. Der Vertrag vom 22.12.2006 wurde durch drei Nachtragsvereinbarungen ergänzt, der Auftragswert erhöhte sich auf 568 Mio €.

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Im Rahmen des Nachtrags 03 verpflichtete sich die Beklagte Ende August 2010 u.a., sämtlichen Stahlbau bei europäischen Herstellern neu fertigen zu lassen, weil es bei den zunächst in D gefertigten Teilen zu Fehlern gekommen war. Zugleich wurden in dem Nachtrag neue Ausführungsfristen festgelegt. Insoweit wird verwiesen auf die Anlage K7.

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Außerdem wurde die Regelung zu „Terminpönalen und Verzugsentschädigung“ neu gefasst. Auszugsweise ist festgehalten:

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                 Ziffer 5.1 des Nachtrags 03

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„.....Im beiderseitigen Einvernehmen werden die Gesamtforderungen ausden vorstehenden Terminpönalen durch diesen Nachtrag 03 auf eine Gesamtforderung von insgesamt 71 Mio € angepasst bzw. begrenzt......“

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Ziffer 5.2 des Nachtrags 03

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„Die Regelungen zu der Verzugsentschädigung werden einvernehmlich nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen wie folgt neu geregelt:

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Der Anspruch des AG auf Verzugsentschädigung (Pönale undSchadensersatz) ist auf maximal 71 Mio € beschränkt.

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Für vom AN zu vertretene Umstände, welche zu einem Leistungsverzug des AN im Zeitraum bis einschließlich der Termine „1.Zündfeuer DE“ (Block D/E) gemäß Ziffer 3.1 dieses Nachtrags führen, hat der AG nur einen Anspruch auf die jeweils verwirkte Terminpönale gemäß Ziffer 5.1 dieses Nachtrags (entweder 49 Mio. €, 60 Mio. € oder 71 Mio. €). Ein darüberhinausgehender Schadensersatzanspruch für Verzug steht dem AG für diesen Zeitraum nicht zu.

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Für vom AG zu vertretende Umstände, welche zu einem Verzug des AN mit seinen Leistungen im Zeitraum nach dem Termin „1.Zündfeuer DE“ (Block D/E) gemäß Ziffer 3.1 dieses Nachtrags führen, steht dem AG ein Anspruch auf Schadensersatz für Verzug in Höhe von maximal 71 Mio. € zu. Jedoch wird auf diesen Schadensersatzanspruch die gemäß Ziffer 5.1 dieses Nachtrags verwirkte ggf. reduzierte Terminpönale (entweder 49 Mio. €, 60 Mio. € oder 71 Mio. €) angerechnet.

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Die vorstehenden Haftungsbeschränkungen für Verzugsschäden finden nur dann Anwendung, soweit der AN nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich handelt.......“.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Anlage K 7 verwiesen.

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Die vereinbarte Vertragsstrafe ist von der Beklagten Ende März 2012 in Höhe von 71 Mio € geleistet worden. Die Parteien streiten darüber, ob und ggf. für welchen Zeitraum der Klägerin weitergehende Verzugsschadensersatzansprüche zustehen, wobei es unstreitig ist, dass es zu erheblichen Verzögerungen gekommen ist und die Termine gemäß Nachtrag 03 vielfach nicht eingehalten sind. Insoweit hat die Beklagte der Klägerin mehrfach geänderte Terminpläne vorgelegt. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, umgehend Kompensationsmaßnahmen zu ergreifen, um die Terminverzögerungen aufzuholen.

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Am 03.12.2010 übersandte die Beklagte der Klägerin einen erweiterten Ablaufplan (K 12), aus dem sich ergab, dass alle Vertragstermine erheblich überschritten werden sollten. In einem Schreiben vom 23.12.2010 (Anlage K 14) teilte der Geschäftsführer Blaurock der Beklagten der Klägerin mit, die Hauptursachen des Verzuges lägen darin, dass „einerseits der im Nachtrag 03 vereinbarte Terminplan von vornherein unrealistisch war und andererseits die aus der T24-Problematik resultierenden Mehrleistungen voll auf den kritischen Pfad durchgeschlagen haben“. Ferner kündigte er einen Verzug von 9 Monaten unter Berücksichtigung eines Puffers von 6 Wochen an.

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Mit Schreiben vom 18.02.2011 übersandte die Beklagte eine überarbeitete Terminplanung (Gesamtverzug 9-10 Monate), auf die Anlage K 17 wird verwiesen.Die Klägerin reagierte, indem sie zur Koordinierung der weiteren Gewerke einen neuen eigenen Rahmenterminplan erstellt. Hiervon wurde die Beklagte mit Schreiben vom 13.05.2011 (Anlage K19) in Kenntnis gesetzt.

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Im Frühjahr 2011 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte auch ihre neu zugesagten Termine nicht einhielt. Sie forderte die Beklagte mit zahlreichen Schreiben zur Einleitung von Kompensationsmaßnahmen auf.

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Am 7.7.2011 teilte die Beklagte mit, dass es bei der Fertigstellung des Sekundärstahlbaus Block D weitere 16 Wochen Verzug gebe. Mit Schreiben vom 26.09.2011 übersandte die Beklagte einen neuen Terminplan, aus dem sich eine Verzögerung um weitere 2 Monate ergibt (Anlage K 42). Am 25.11.2011, 05.03.2012 und 30.04.2012 wurden die Terminangaben nochmals geändert (Anlagen K 44, K 45, K 47). Im Vergleich zu den Terminen aus dem Nachtrag 03 ergibt sich ein Gesamtverzug von 13 Monaten bei Block D und 15 Monaten bei Block E.

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Der Klägerin trägt vor, ihr und den am Projekt beteiligten Stadtwerken drohten umfassende Nachteile und Schäden. Die Höhe ist in der Klage zunächst mit „mehr als 30 Mio €“ angegeben worden, im Schriftsatz vom 13.09.2012 werden Verzugsschäden von rund 400 Mio € behauptet, die sich u.a. zusammensetzen aus Entschädigungsansprüchen der Zwischen- und Nachunternehmer, erhöhten Finanzierungskosten und entgangenem Gewinn wegen verspäteter Inbetriebnahme. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 13.09.2012 nebst Anlagen verwiesen.

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Die Klägerin hat die terminliche Abwicklung der Beklagten durch den SV L.. gutachterlich untersuchen lassen. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass die im Nachtrag 03 zugesagten Termine für die Beklagte mit den vorhandenen Kapazitäten und Personalstärken nicht einhaltbar waren. Die angesetzte Montagedauer von 41 Wochen wäre nur bei einem durchgehenden Zwei-Schichten-Betrieb, ungestörtem Bauablauf und kontinuierlichem Zufluss von Stahlbauteilen möglich gewesen.Die Beklagte habe auch keine hinreichenden Kompensationsmaßnahmen ergriffen, z.B. die völlig unzureichende Anzahl von Schweißern nicht erhöht. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 3.5.2012 (Anlage K 48) verwiesen.

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Die Klägerin meint, die Haftungsbeschränkung im Nachtrag 03 greife nicht, weil die Beklagte die Verzögerung grob fahrlässig, wenn nicht gar vorsätzlich verursacht habe. Sie habe Termine zugesagt, von denen sie gewusst habe, dass sie nicht zu halten waren. Außerdem habe die Beklagte trotz zahlreicher Aufforderungen zu wenig unternommen, um die Verzögerungen zu kompensieren.

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Im Übrigen sei die gezahlte Pönale auch auf die Schadensersatzforderung nicht anzurechnen, weil sie den Schaden, der bis zur Vereinbarung des Nachtrags 03 eingetreten sei, habe abdecken sollten.

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Die Klägerin stellt folgende Anträge:

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• 29

  1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den in der Nachtragsvereinbarung 03 zur Bestellung Nr. 4300126169-138 unter Ziff. 3.1 vereinbarten Endfertigstellungstermin

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1.1              „Ende Probebetrieb“ zu Block D (Soll: 31.08.2012) nicht eingehalten hat;

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1.1.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den Termin „Ende Probebetrieb“ zu Block D (Soll: 31.08.2012) um zumindest 401 Kalendertage überschreitet.

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1.2              „Ende Probebetrieb“ zu Block E (Soll: 31.10.2012) nicht eingehalten hat;

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1.2.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den Termin „Ende Probebetrieb“ zu Block E (Soll: 31.10.2012) um zumindest 462 Kalendertage überschreitet.

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2.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingte Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den in der Nachtragsvereinbarung 03 zur Bestellung Nr. 4300126169-138 unter Ziff. 3.1 vereinbarten Zwischenfertigstellungstermin zu Block D

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2.1              „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 14.03.2011) nicht eingehalten hat;

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2.1.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 14.03.2011) um 163 Kalendertage überschritten hat;

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2.2              „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 04.04.2011) nicht eingehalten hat;

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2.2.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 04.04.2011) um 245 Kalendertage überschritten hat;

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2.3              „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 27.04.2011) nicht eingehalten hat;

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2.3.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 27.04.2011) um 254 Kalendertage überschritten hat;

41

2.4              „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 28.07.2011) nicht eingehalten hat;

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2.4.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 28.07.2011) um 225 Kalendertage überschritten hat;

43

2.5              „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 10.03.2011) nicht eingehalten hat;

44

2.5.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 10.03.2011) um 362 Kalendertage überschritten hat;

45

2.6              „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 13.04.2011) nicht eingehalten hat;

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2.6.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 13.04.2011) um 338 Kalendertage überschritten hat;

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2.7              „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 24.02.2011) nicht eingehalten hat;

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2.7.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 24.02.2011) um 236 Kalendertage überschritten hat;

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2.8              „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 13.04.2011) nicht eingehalten hat;

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2.8.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 13.04.2011) um 280 Kalendertage überschritten hat;

51

2.9              „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse A-C“ (Soll: 30.06.2011) nicht eingehalten hat;

52

2.9.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse A-C“ (Soll: 30.06.2011) um 295 Kalendertage überschritten hat;

53

2.10              „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse C-H“ (Soll: 29.09.2011) nicht eingehalten hat;

54

2.10.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse C-H“ (Soll: 29.09.2011) um 281 Kalendertage überschritten hat;

55

2.11              „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse H-K“ (Soll: 30.06.2011) nicht eingehalten hat;

56

2.11.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse H-K“ (Soll: 30.06.2011) um 407 Kalendertage überschritten hat;

57

2.12              „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 12.08.2011) nicht eingehalten hat;

58

2.12.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 12.08.2011) um 284 Kalendertage überschritten hat;

59

2.13              „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 12.08.2011) nicht eingehalten hat;

60

2.13.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 12.08.2011) um 361 Kalendertage überschritten hat;

61

2.14              „Druckprobe HD“ (Soll: 01.08.2011) nicht eingehalten hat;

62

2.14.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Druckprobe HD“ (Soll: 01.08.2011) um 366 Kalendertage überschritten hat;

63

2.15              „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 12.08.2011) nicht eingehalten hat;

64

2.15.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 12.08.2011) um 346 Kalendertage überschritten hat;

65

2.16              „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 01.08.2011)               nicht eingehalten hat;

66

2.16.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingte Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 01.08.2011) um 456 Kalendertage überschritten hat.

67

2.17                            „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 28.10.2011)               nicht eingehalten hat;

68

2.17.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 28.10.2011) um zumindest 338 Kalendertage überschreitet;

69

2.18              „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 22.12.2011) nicht eingehalten hat;

70

2.18.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 22.12.2011) um 364 Kalendertage überschritten hat;

71

2.19              „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 02.03.2012) nicht eingehalten hat;

72

2.19.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 02.03.2012) um zumindest 406 Kalendertage überschreitet;

73

2.20              „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 19.03.2012) nicht eingehalten hat;

74

2.20.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 19.03.2012) um zumindest 401 Kalendertrage überschreitet;

75

2.21              „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 19.03.2012) nicht eingehalten hat;

76

2.21.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 19.03.2012) um zumindest 401 Kalendertage überschreitet;

77

2.22              „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 06.07.2012) nicht eingehalten hat;

78

2.22.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 06.07.2012) um zumindest 401 Kalendertage überschreitet;

79

3.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingte Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den in der Nachtragsvereinbarung 03 zur Bestellung Nr. 4300126169-138 unter Ziff. 3.1 vereinbarten Zwischenfertigstellungstermin zu Block E

80

3.1              „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 16.05.2011) nicht eingehalten hat;

81

3.1.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 16.05.2011) um 206 Kalendertage überschritten hat;

82

3.2              „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 06.06.2011) nicht eingehalten hat;

83

3.2.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 06.06.2011) um 252 Kalendertage überschritten hat;

84

3.3              „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 29.06.2011) nicht eingehalten hat;

85

3.3.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 29.06.2011) um 271 Kalendertage überschritten hat;

86

3.4              „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 27.09.2011) nicht eingehalten hat;

87

3.4.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 27.09.2011) um 136 Kalendertage überschritten hat;

88

3.5              „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 13.05.2011) nicht eingehalten hat;

89

3.5.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 13.05.2011) um 300 Kalendertage überschritten hat;

90

3.6              „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 17.06.2011) nicht eingehalten hat;

91

3.6.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 17.06.2011) um 265 Kalendertage überschritten hat;

92

3.7              „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 29.04.2011) nicht eingehalten hat;

93

3.7.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 29.04.2011) um 278 Kalendertage überschritten hat;

94

3.8              „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 17.06.2011) nicht eingehalten hat;

95

3.8.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 17.06.2011) um 235 Kalendertage überschritten hat;

96

3.9              „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 26.10.2011) nicht eingehalten hat;

97

3.9.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 26.10.2011) um 288 Kalendertage überschritten hat;

98

3.10              „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 26.10.2011) nicht eingehalten hat;

99

3.10.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 26.10.2011) um 391 Kalendertage überschritten hat;

100

3.11              „Druckprobe HD“ (Soll: 17.10.2011) nicht eingehalten hat;

101

3.11.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Druckprobe HD“ (Soll: 17.10.2011) um 376 Kalendertage überschritten hat;

102

3.12              „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 26.10.2011) nicht eingehalten hat;

103

3.12.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 26.10.2011) um 391 Kalendertage überschritten hat;

104

3.13              „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 17.10.2011) nicht eingehalten hat;

105

3.13.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 17.10.2011) um zumindest 364 Kalendertage überschreitet;

106

3.14              „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 13.01.2012) nicht eingehalten hat;

107

3.14.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 13.01.2012) um zumindest 370 Kalendertage überschreitet;

108

3.15              „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 09.03.2012) nicht eingehalten hat;

109

3.15.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 09.03.2012) um zumindest 369 Kalendertage überschreitet;

110

3.16              „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 17.05.2012) nicht eingehalten hat;

111

3.16.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 17.05.2012) um zumindest 443 Kalendertage überschreitet;

112

3.17              „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 01.06.2012) nicht eingehalten hat;

113

3.17.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 01.06.2012) um zumindest 440 Kalendertage überschreitet;

114

3.18              „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 01.06.2012) nicht eingehalten hat;

115

3.18.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 01.06.2012) um zumindest 440 Kalendertage überschreitet;

116

3.19              „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 07.09.2012) nicht eingehalten hat;

117

3.19.1              hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 07.09.2012) um zumindest 460 Kalendertage überschreitet;

118

Die Beklagte beantragt,

119

                                          die Klage abzuweisen.

120

Sie hält die Klage für unzulässig.

121

Sie meint, es fehle für die von der Klägerin begehrte Feststellung bereits an einem Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 ZPO. Die Klägerin begehre Feststellung einer unbeschränkten Haftung der Beklagten. Hierbei handele es sich um eine rechtliche Vorfrage, nämlich um die Frage, ob die Beklagte grob fahrlässig oder vorsätzlich Ausführungsfristen überschritten habe. Diese Rechtsfrage könne nicht Gegenstand einer Feststellung sein. Ferner fehle das Feststellungsinteresse. Die Klägerin habe die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht dargelegt. Insbesondere habe die Klägerin nicht dargelegt, dass ein Schaden von mehr als 71 Mio € (Haftungsbegrenzung) überhaupt zu erwarten sei. Der Bundesgerichtshof habe ausgeführt, dass es unzulässig sei, einen Rechtsstreit über „gedachte Fragen“ zu führen, von denen es ungewiss sei, ob sie jemals praktische Bedeutung erlangen.

122

Die Feststellungsklage sei auch deshalb unzulässig, weil das Bauvorhaben noch nicht abgeschlossen sei und es offen sei, inwieweit ein Schaden von der Klägerin mit verursacht wurde. Es sei im Rahmen der Feststellung erforderlich bereits jetzt ein Mitverschulden zu berücksichtigen und ggf. eine Quote zu bilden.

123

Es sei für das Gericht unzumutbar, zunächst die Zulässigkeit von inzwischen 87 Feststellungsanträgen zu prüfen. Die Feststellungsanträge seien nicht dazu geeignet, die Streitfragen der Parteien endgültig beizulegen.

124

Die Klägerin habe kein Interesse an alsbaldiger Feststellung, insbesondere drohe keine Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche.

125

Im Übrigen bestreitet die Beklagte auch, dass sie grob fahrlässig oder gar vorsätzlich Fristen überschritten habe. Sie hat hierzu ein Gutachten der Ingenieursozietät T vom 10.10.2012 vorgelegt. Zusammengefasst kommen die Gutachter zu dem Ergebnis, dass die Vertragstermine gemäß Nachtrag 03 „aus baubetrieblicher Sicht realistisch und umsetzbar“ gewesen seien. Das Gutachten L sei grob fehlerhaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B3 verwiesen.

126

Zu dem eingetretenen Verzug habe die Klägerin, so trägt die Beklagte ergänzend vor, selbst im Zusammenhang mit Drittgewerken beigetragen. Insoweit wird wegen des weiteren Sachvortrags der Beklagten insbesondere auf die Seiten 87 bis 118 und 168 bis 169 des Schriftsatzes der Beklagten vom 11.10.2012 verwiesen. Schließlich habe es unvorhersehbare Kapazitätsengpässe und Zusatzanordnungen der Klägerin gegeben. Sie, die Beklagte, habe das Bauvorhaben angemessen gefördert. Dass der Terminplan im Nachtrag 03 „eng“ gewesen sei, habe auch die Klägerin gewusst, dass er letztlich unrealistisch gewesen sei, habe sich erst im späteren Bauablauf herausgestellt.

127

Die Klägerin hält an den Feststellungen ihres Privatgutachters fest und hat ergänzend Herrn H (TU E) mit einem baubetrieblichen Gutachten beauftragt. Wegen des Ergebnisses wird auf die Anlage K 80 Bezug genommen.

128

Die Klägerin hält die Klage nach wie vor für zulässig. Sie ist der Ansicht, dass Verjährung drohe, weil die Beklagte bereits im Jahr 2010 bei Abschluss des Nachtrags 03 ihre Pflichten grob verletzt habe, indem sie Termine versprochen habe, die von Anfang an unrealistisch gewesen seien, was die Beklagte gewusst habe.

129

Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Parteivertreter übereinstimmend erklärt, Block D sei mechanisch fertiggestellt und befinde sich im Stadium der Inbetriebnahme, nach achtwöchigem Probebetrieb sei die kommerzielle Inbetriebnahme für den 06.10.2013 angekündigt.Die mechanische Fertigstellung von Block E sei weitestgehend abgeschlossen, demnächst werde die Inbetriebnahme erfolgen, die kommerzielle Inbetriebnahme für Block E sei für den 05.02.2014 angekündigt.

130

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

131

Die Kammer hat beschlossen, gemäß § 280 ZPO abgesondert über die Zulässigkeit der Klage zu verhandeln.

132

Entscheidungsgründe:

133

Die Feststellungsklage ist unzulässig.

134

Gemäß § 256 Abs.1 ZPO kann auf Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Zulässigkeit der Klage ist von amts wegen zu prüfen, das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen ist vom Kläger darzulegen und ggf. zu beweisen.

135

Die von der Klägerin gestellten Feststellungsanträge erfüllen aus mehreren Gründen nicht die Voraussetzungen des § 256 Abs.1 ZPO:

136

Die Kammer hat bereits Bedenken, ob Gegenstand des Begehrens der Klägerin tatsächlich die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses ist. Nur ein solches bzw. Rechte oder Pflichten hieraus können Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht jedoch Vorfragen oder einzelne Elemente (Zöller, ZPO, 29.Auflage, § 256 Rdn.3). So kann weder die Frage des Verschuldens, des Schuldnerverzuges oder eine abstrakte Rechtsfrage Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Thomas/Putzo, ZPO, 32.Auflage, § 256 Rdn. 10 und 11).Zwar zielen die Anträge der Klägerin (im Wortlaut) dahin, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt werden solle. Hierbei handelt es sich um ein typisches Rechtsverhältnis (vgl. Zöller, ZPO, 29.Auflage, § 256 Rdn. 4). Aus der Klagebegründung ergibt sich aber, dass es der Klägerin letztlich allein darum geht, überprüfen zu lassen, ob die Beklagte grob fahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt hat, so dass die Haftungsbeschränkung entfällt. Dafür spricht auch, dass die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die Beklagte „sämtliche verzögerungsbedingte Schäden“ zu ersetzten habe, was nach der Gestaltung des Nachtrags 03 nur der Fall wäre, wenn zumindest grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten vorlag.Letztlich muss diese Frage nicht entschieden werden, weil die Klage auch aus anderen Gründen unzulässig ist:

137

Der Zulässigkeit der Klage steht nämlich entgegen, dass ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin, das sich noch bis zum Abschluss des Bauwerks ergeben kann, nicht quotenmäßig berücksichtigt werden kann. Es ist anerkannt, dass bei Feststellungsklagen über die Schadensersatzpflicht das Mitverschulden des Geschädigten zum Rechtsverhältnis gehört, weil es auch den Grund der Schadensersatzpflicht betrifft (vgl. Zöller, ZPO, 29.Auflage, § 256 Rdn. 4a). Da das Bauwerk noch nicht fertiggestellt ist, kann das Mitverschulden der Klägerin nicht abschließend bewertet werden, eine Quote könnte insoweit nicht gebildet werden. Die Beklagte liefe im späteren Leistungsprozess Gefahr, dass ihr bei Einwand des Mitverschuldens die Rechtskraft des Feststellungsurteils entgegen gehalten würde. Dies ist mit dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht vereinbar. Die Kammer verkennt nicht, dass es Gerichte gibt, die Feststellungsklagen auch bei noch nicht abgeschlossenen Bauvorhaben für zulässig erachten (zuletzt LG Hamburg, Urteil vom 03.02.2012 zur Elbphilharmonie). Dem vermag sich die Kammer nicht anzuschließen, weil die Rechte des Bauunternehmers nicht hinreichend berücksichtigt werden können.

138

Unabhängig davon fehlt für die Klage auch das Feststellungsinteresse. Hierunter versteht man das schutzwürdige Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung, zur Vermeidung unnötiger Klagen ist Zurückhaltung zu üben, ein „allgemeinesKlärungsinteresse“ reicht nicht aus (Zöller, a.a.O., § 256 Rdn. 7).Das Feststellungsinteresse ist vom Kläger darzulegen und nötigenfalls zu beweisen.

139

Ein Feststellungsinteresse besteht stets zur Hemmung der Verjährung, sofern diese „droht“. Letzteres ist nicht der Fall. Denn die Verjährungsfrist hat frühestens Ende 2011 zu laufen begonnen, zum Teil auch erst Ende 2012. Die vereinbarten Termine, die überschritten wurden, lagen nämlich, was sich aus den Anträgen ergibt, in den Jahren 2011 und 2012. Damit kann die Pflichtverletzung, die zum Schaden geführt haben soll, auch erst 2011/2012 eingetreten sein. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 195 BGB 3 Jahre und endet gemäß § 199 BGB frühestens Ende 2014/2015. Dieser Zeitpunkt liegt nach der jetzt prognostizierten Fertigstellung der Anlage, die in der mündlichen Verhandlung für Block D mit Oktober 2013 und für Block E mit Februar 2014 anvisiert ist.

140

Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ist es der Klägerin zuzumuten, mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bis zur Fertigstellung des Bauwerks zu warten und dann Leistungsklage zu erheben. Denn der Streit der Parteien wird im Rahmen der Feststellungsklage nicht ausgeschöpft, es sind weitere Klagen, insbesondere auch zu Höhe einer Schadensersatzforderung und zur Mitverur- sachung des Schadens durch andere Gewerke, zu erwarten (vgl. hierzu: OLG München, NZBau 2009, 517; OLG Celle, NJW-RR 2007, 676).Anders als bei den Sachverhalten, die den Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 23.11.2011 (U (Kart) 12/11) und OLG Köln (Urteil vom 08.11.2012, 7 U 213/11) zugrunde lagen, ist vorliegend nämlich nicht damit zu rechnen, dass der Streit der Parteien durch ein Feststellungsurteil beendet würde. Weder ist die Schadenshöhe leicht zu ermitteln (Entscheidung des OLG Düsseldorf), noch ist die Beklagte vergleichsbereit (Sachverhalt beim OLG Köln). Auf der anderen Seite ist das Interesse der Beklagten, die sich bei Zulässigkeit der Klage doppelt mit der Verzögerungsproblematik vor Gericht auseinandersetzen müsste, zu berücksichtigen.

141

Die Kammer sieht im Rahmen der Prüfung des Feststellungsinteresses auch keine „ungeklärte rechtliche Problematik der Verjährung“, wie sie bei der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2002 (VII ZR 103/00) angenommen wurde. Denn die Auffassung der Klägerin, die Verjährungsfrist habe bereits bei Unterzeichnung des Nachtrags 03 zu laufen begonnen, ist unzutreffend. Die Verjährungsfrist für einen Schadensersatzanspruch beginnt erst mit der Entstehung eines Schadens. Das Setzen einer Schadensursache oder das Hervorrufen einer risikobehafteten Situation reichen nicht aus (Palandt, BGB, 72. Auflage, 2013, § 199 Rdn. 15). Allein durch die Vereinbarung eines –unterstellt - nicht einzuhaltenden Fristenplans ist aber eine konkrete Verschlechterung der Vermögenslage der Klägerin nicht eingetreten. Dies geschah erst, als die vereinbarten Fristen tatsächlich überschritten wurden.

142

Schließlich ist das Feststellungsinteresse auch nicht aus anderen Gründen zu bejahen. Die Kammer verkennt nicht, dass der Auftraggeber durchaus ein schützenswertes Interesse daran haben kann, noch vor Vollendung des Bauwerks feststellen zu lassen, dass der Unternehmer sich in Verzug befindet. Denn es ist dem Auftraggeber regelmäßig vor Abschluss der Bauarbeiten noch nicht möglich, einen Schaden abschließend zu beziffern, weil dieser sich noch in der Entwicklung befindet. Dies allein kann aber nicht ausreichen, um das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs.1 ZPO bejahen zu können. Denn dies würde dazu führen, dass in nahezu jedem Bauprozess eine Feststellungsklage eingeleitet werden könnte und eine doppelte Prozessführung möglich wäre. Das ist aber weder den Gerichten noch dem Prozessgegner zuzumuten (OLG Celle, NJW-RR, 2007, 679). Ein Ausnahmefall ist vorliegend nicht anzunehmen.

143

Im Fall des Landgerichts Hamburg (Elbphilharmonie) hat das Landgericht ausgeführt, es könne der Klägerin nicht zugemutet werden, den Schadenseintritt abzuwarten. Die Klägerin habe ein Interesse an der gerichtlichen Klärung der Schadensersatzverpflichtung und würde sich mit der Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten der Gefahr aussetzen, dass die Beklagte ihrerseits mit Mitteln reagiert, die die Baumaßnahme zusätzlich behindern.Für eine derartige Konstellation gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte, zumal das Werk der Beklagten nahezu fertiggestellt ist.Im Übrigen ist der Sachverhalt, der Entscheidung zur Elbphilharmonie, auf die die Klägerin sich in erster Linie zur Zulässigkeit ihrer Klage beruft, auch insoweit unterschiedlich zum vorliegenden Sachverhalt als bei der Elbphilharmonie die dortige Beklagte mit der Errichtung des gesamten Bauwerks als Generalunternehmerin beauftragt war. Hier erstreckt sich der Auftrag der Beklagten nur auf einen Teil der zur Errichtung des Baus zu erbringenden Arbeiten. Kommt es zu Verzögerungen, so können diese auch auf schlechte Leistungen der anderen Gewerke oder mangelhafte Koordination zurückgehen. Damit gewinnt der Aspekt des Mitverschuldens, der, wie oben ausgeführt, vor Vollendung des Baus nicht abschließend beurteilt werden kann, ein erheblich höheres Gewicht. Auch die Aufklärung des Ursachenzusammenhangs gestaltet sich bei gleichzeitigem Tätigwerden mehrerer Bauunternehmer weitaus schwieriger. Dies spricht dafür, die Schadensersatzverpflichtung in einem derartigen Fall umfassend im Rahmen einer Leistungsklage zu beurteilen.

144

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

145

Ausgefertigt

146

Barnick

147

Justizbeschäftigter

148

Als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle