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Tatbestand

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Die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin der W-AG Schadensersatz aufgrund von Mängeln am Bauvorhaben B-Straße … in … F.

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Ursprünglich hat die Klägerin sowohl die planenden und Bauaufsicht führenden Architekten, die Beklagten zu 1) – 4) , als auch einen die Fassade ausführenden Unternehmer, den Beklagten zu 5) in Anspruch genommen. Mit Beschluss vom 07.12.2011 hat das Gericht festgestellt, dass zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) – 4) ein Vergleich zustande gekommen ist. Wegen des Inhalts des Vergleichs wird auf Bl. 573 ff. d.A. verwiesen.

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Nunmehr begehrt die Klägerin nur noch von der Beklagten zu 5) Schadensersatz wegen Spontanbrüchen der äußeren ESG-Verglasung der Fassade des Bauwerks. Im Einzelnen fordert sie die Erstattung angeblicher Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 540.900,- € netto sowie die Erstattung der angeblichen Kosten für Sicherungsmaßnahmen in Höhe von 358.380,54 € netto und angeblichen Mietausfallschaden in Höhen von 1.259.592,56 € netto.

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Den Auftrag für die Lieferung und Montage einer Stahl-Glas-Fassade erhielt die Beklagte zu 5) zu einem Pauschalpreis von mehr als 2,5 Mio. DM von der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Bei dem Bauvorhaben handelt es sich um ein Bürogebäude, das saniert werden sollte. Dem Auftrag entsprechend errichtete die Beklagten zu 5) eine vorgehängte Glasfassade derart, dass vor die vorhandene Klinkerfassade mit Lochfenstern im Abstand von ca. 70 cm eine zweite Fassadenebene installiert wurde. Diese Glasfassade als solche besteht aus zweiseitig gelagerten ESG-Verglasungen eingesetzt in eine Aluminiumkonstruktion.

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Nach der Abnahme kam es im Zeitraum von 2000 bis 2007 zu insgesamt sechs Spontanbrüchen der ESG-Verglasung.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Werk der Beklagten zu 5) mangelhaft sei, da die Beklagte zu 5) mangelhafte Glasscheiben eingebaut habe. Dazu behauptet die Klägerin, dass alle Spontanbrüche auf Nickelsulfideinschlüsse zurückzuführen seien. Die Glasscheiben hätten außerdem vor dem Einbau nicht dem Heat-Soak-Test durchlaufen. Dies ergäbe sich auch daraus, dass die Beklagte zu 5) keine Protokolle zum Nachweis der Durchführung des Heat-Soak-Tests vorgelegt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu 5) zu verurteilen, an sie 2.158.873,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte zu 5) beantragt,

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                            die Klage gegen die Beklagte zu 5) abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, dass sie nur Glasscheiben eingebaut habe, die mittels eines Heat-Soak-Tests (Heißlagertests) zuvor auf Fremdeinschlüsse geprüft worden seien. Sie ist der Ansicht, die verbleibende Bruchgefahr stelle keinen Mangel dar, sondern es handele sich dabei um ein unvermeidbares Restrisiko jeder ESG-Verglasung.

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Im Übrigen beruft sich die Beklagte zu 5) auf Verjährung.

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Die Streithelferin zu 5) beantragt,

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die Klage gegen die Beklagte zu 5) in Höhe von 1.259.592,56 € netto abzuweisen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Sachverständigen A und gemäß Beweisbeschluss vom 07.12.2012 (Bl. 565 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.10.2011 (Bl. 498 ff. d.A.) und vom 16.03.2012 (Bl. 618 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Essen, Az. 9 OH 13/04 hat das Gericht beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist unbegründet. Denn der geltende gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

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Es kann dahin stehen, ob die VOB/B zwischen den Parteien wirksam vereinbart ist, sodass Anspruchsgrundlage § 13 Ziffer 7 VOB/B a.F. wäre, oder ob sich der Anspruch auf Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. richtet. Die Klägerin hat nämlich nicht bewiesen, dass das Werk der Beklagten zu 5) mangelhaft ist. Denn auch wenn Nickelsulfideinschlüsse in der von der Beklagten zu 5) eingebauten ESG-Verglasung die Ursache für die sechs Spontanbrüche sein sollten, was der Beklagten zu 5) zuzurechnen wäre, so hat die Beklagte zu 5) den Gegenbeweis geführt, dass die von ihr eingebauten Glasscheiben gleichwohl nicht mangelhaft waren. Insoweit steht nämlich nach der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass es genügt, dass die Beklagte zu 5) Glasscheiben eingebaut hat, bei denen der nach DIN 18516 damals erforderliche Heat-Soak-Test (Heißlagerungstest) durchgeführt wurde.

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Die Überzeugung, dass die eingebauten Glasscheiben dem Heat-Soak-Test unterlaufen haben, hat das Gericht aus der Vernehmung des Zeuge T gewonnen. Bei dem Zeugen handelt es sich um den damaligen Geschäftsführer der Firma T1-GmbH, bei der die Beklagte zu 5) die eingebauten Glasscheiben bezogen hat. Der Zeuge T hat zwar bekundet, dass seine Firma den Heat-Soak-Test nicht selbst durchgeführt habe, weil sie überwiegend mit Glashandel beschäftigt gewesen sei und die von der Beklagten zu 5) bestellten Glasscheiben selbst bei einer Konzerntochter bestellt habe. Dennoch konnte er dem Gericht glaubhaft erläutern, warum er keinen Anlass dazu hat anzunehmen, dass der Heat-Soak-Test bei den von der Beklagten zu 5) bestellten Glasscheiben nicht durchgeführt worden sei.

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Als Ausgangspunkt steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Firma T1-GmbH selbst auch Heat-Soak-getestete Glasscheiben bestellte. Dies erschließt sich nach den glaubhaften Angaben des Zeugen T aus der Bestellung der Beklagten zu 5) und der Rechnung, die die Firma T1-GmbH an die Beklagte zu 5) schrieb. Denn zum damaligen Zeitpunkt wurde von der Firma T1-GmbH eine Software eingesetzt, die nach Eingabe der Bestellung nicht nur eine entsprechende Auftragsbestätigung für den Kunden erstellte, sondern auch direkt eine Bestellung für das benötigte Material an die produzierende Konzerntochter generierte. Anschließend wurde mit eben dieser Software auch die entsprechende Rechnung an den Abnehmer generiert. Die Rechnung entsprach dabei der Bestellung mit Ausnahme der Preise in der rechten Kolonne. In der Rechnung der Firma T1-GmbH an die Beklagte zu 5) ist aber angeführt, dass der Heat-Soak-Test durchgeführt wurde (Bl. 149).

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Des Weiteren steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die zum damaligen Zeitpunkt produzierende Konzerntochter der Firma T1-GmbH den Heat-Soak-Test entsprechend der Bestellung der Firma T1-GmbH bei den von der Beklagten zu 5) eingebauten Glasscheiben durchführte. Denn hierzu hat der Zeuge T glaubhaft bekundet, dass er zwar nicht mehr wisse, welche Konzerntochter damals den Auftrag erhalten habe, da insoweit zwei verschiedene Konzerntöchter damals das ESG-Glas produziert hätten. Es bestünden aber keine Anhaltspunkte dafür, dass dann, wenn Glasscheiben mit Heak-Soak-Test bestellt worden seien, ein solcher nicht durchgeführt worden wäre. Beide möglichen Zulieferer hätten nämlich über einen eigenen entsprechenden Ofen zur Durchführung des Heat-Soak-Tests verfügt. Außerdem sei der gesamte Konzern ISO-9000 zertifiziert. Schon damals habe es einen hohen konzerninternen Qualitätsstandard und ein hohes Qualitätsmanagement gegeben. Im Rahmen des Qualitätsmanagements habe es detaillierte schriftliche Produktionsanweisungen gegeben, deren Einhaltung als Voraussetzung für die ISO-9000 Zertifizierung auch durch externe Kontrolleure überprüft worden sei.

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Aufgrund dieser Tatsachen hat der Zeuge T es für ausgeschlossen gehalten, dass aus reinem Gewinnstreben der Hersteller den Heak-Soak-Test nicht durchgeführt, aber entsprechend die Kosten dafür berechnet habe. Außerdem hätte es zu erheblichen wirtschaftlichen und Imageschäden geführt, wenn es bei den lizensierten Scheiben vermehrt aufgrund des nicht durchgeführten Heat-Soak-Tests gekommen wäre.

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Schließlich steht das Nichtweiterleiten von Protokollen über die Durchführung des Heat-Soak-Tests an den Besteller kein Indiz für die Nichtdurchführung des Tests dar. Denn hierzu hat der Zeuge T bekundet, dass es damals nicht üblich gewesen sei, die Protokolle über die Durchführung des Tests ohne Anforderung an den Besteller weiterzuleiten, da die Aufzeichnungen damals noch analog und nicht digital erfolgt seien.

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Das Gericht folgt der Aussage des glaubwürdigen Zeugen T, da dieser glaubhaft und widerspruchsfrei bekundet hat. Seine Aussage war präzise und detailreich. Er hat nachvollziehbar die Bestellabläufe der Firma T1-GmbH sowie der Zertifizierung des Konzerns nach ISO-9000 erläutert. Auch ist es für das Gericht schlüssig, dass er als damaliger Geschäftsführer der Firma J-GmbH über detaillierte Kenntnisse in diesem Bereich auch noch nach so vielen Jahren haben kann. Außerdem ist er bei Gegenfragen bei seiner Bekundung geblieben und konnte sie sogar weiter präzisieren. Andererseits hat er es frei zugeben, wenn er keine Kenntnis über Vorgänge hat, da diese nur die Herstellerfirma haben kann.Schließlich spricht es auch nicht gegen seine Glaubwürdigkeit, dass er damals als Geschäftsführer des Zulieferers der Beklagten zu 5) tätig war und die Glasscheiben bei einer Konzerntochter seines damaligen Arbeitgebers produziert worden sind.

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Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht ferner zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Durchführung des Heat-Soak-Tests zur Mangelfreiheit der eingebauten Scheiben genügt. Nach Durchführung des Heat-Soak-Tests dennoch erfolgte Spontanbrüche stellen, auch wenn sie auf verbleibende Nickelsulfideinschlüsse beruhen sollten, ein von der Klägerin hinzunehmendes Restrisiko dar, auf das die Beklagte zu 5) die Klägerin nach dem damaligen technischen Standard und Erkenntnisgewinn nicht hinweisen musste.

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Diese Überzeugung hat das Gericht aus dem Gutachten des Sachverständigen A aus dem selbstständigen Beweisverfahren vor dem LG Essen, Az. 9 OH 13/04, und der Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen A vor dem erkennenden Gericht erlangt. Der Sachverständige hat nämlich erläutert, dass es auch schon zum Zeitpunkt der Errichtung der streitgegenständlichen Glasfassade ausreichende Erfahrung mit der Verwendung von ESG-Glas als Außenverglasung gegeben habe und dass das Risiko jedenfalls bei der Verwendung von Gläsern, die den Heat-Soak-Test durchlaufen hätten, als vernachlässigbar gegolten habe. Außerdem hat er in seinem Gutachten ausgeführt, dass ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Planung vorgelegen hätte, wenn für die Verglasung kein Heat-Soak-Test durchgeführt worden sei.

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Das Gericht hegt keinen Zweifel an der Richtigkeit des Sachverständigengutachtens, da der Sachverständige A von den richtigen Anschlusstatsachen ausging. Er beantwortete die Beweisfragen präzise und verlor sich nicht in schwammigen Umschreibungen. Des Weiteren konnte er seine Erkenntnisse auch bei seiner Anhörung plausibel und nachvollziehbar erläutern und wich nicht von ihnen ab. Zudem konnte er auf weiteres Befragen zusätzliche konkrete Angaben zu verschiedenen Bereichen machen. Außerdem gab er es beispielsweise in seiner Erläuterung vor dem erkennenden Gericht an einer anderen Stell frei zu, dass er zu einer anderen Frage keine genaue Kenntnis habe und Genaueres recherchieren müsse.

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Auf die Einrede der Verjährung kam es nicht mehr an.

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Mangels Hauptleistungsanspruch besteht auch kein Anspruch auf Verzugszinsen aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1, 2. HS ZPO, soweit streitig entschieden wurde. Soweit im verkündeten Tenor die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 5) fehlte, ist dies eine offensichtliche Unrichtigkeit, die von Amts wegen gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt wurde.

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Im Übrigen hat das Gericht gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des  Vergleichsinhalts und des Grundgedankens des § 98 ZPO über die Kosten entschieden. In § 5 des Vergleichs zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) – 4) heißt es nämlich, dass zwischen ihnen Kostenaufhebung auch in Bezug auf den vorliegenden Rechtsstreit gelten soll. Allerdings sollen die Kosten hinsichtlich der Beklagten zu 5) ausschließlich auf der Seite der Klägerin verbleiben. Das Gericht hat diese vereinbarte Kostenaufteilung bei der Anwendung der Baumbach´schen Kostenformel vorausgesetzt und sie unter Berücksichtigung des Grundgedankens der §§ 91 f. ZPO dem fiktiven Grad des Obsiegens und Unterliegens zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) – 4)  zugrunde gelegt. Die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1) – 4) für die Gerichtskosten folgt schließlich aus dem Gedanken des § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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Der Streitwert wird bis vor den 07.12.2011 auf 2.292.974,31 €, ab dem 07.12.2011 auf 2.158.873,10 € festgesetzt.