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Tatbestand:

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Die Klägerin verlangt Vorschuss der Kosten zur Beseitigung von Mängeln an dem Bauvorhaben S-straße …/T-Weg… in F

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Die Beklagte errichtete die streitgegenständliche Wohnungseigentumsanlage, aus deren Eigentümern die Klägerin besteht, im Jahre 2000/2001 als Bauträgerin. Die Wohnungseigentumsanlage besteht aus 32 Wohnungen, einer Garage, 30 Einstell-plätzen in einer Tiefgarage sowie 2 Einstellplätzen auf dem Grundstück. Die Beklagte veräußerte das Wohnungseigentum an die einzelnen Wohnungseigentümer durch notarielle Bauträgerverträge in dem Zeitraum 2001 bis ca. 2005. Die hier streitgegen-ständlichen Außenanlagen wurden im Januar 2001 endgültig fertiggestellt und am 25.01.2001 abgenommen. Die Kaufverträge mit den Erwerbern, wegen deren Inhalt exemplarisch auf den als Anlage K 3 zur Klageschrift eingereichten notariellen Kaufvertrag mit Frau D vom 06.11.2000 (UR-Nr. 34/2000 des Notars N in F) verwiesen wird, beziehen eine notarielle Bauver-pflichtungserklärung der Beklagten vom 26.08.1998 (UR-Nr. 285/98 des Notars Dr. F in F) und die Teilungserklärung vom 26.08.1998 (UR-Nr. 284/98 des Notars Dr. F in F) und die darin in Bezug genommene Bau- und Aus-stattungsbeschreibung, die als Anlage K 4 zur Klageschrift eingereicht worden ist, ein. Nach der Baubeschreibung sollten unter anderem die Pflanzflächen mit kultur-fähigem Boden abgedeckt werden. In § 19 der meisten Kaufverträge ist eine Schiedsgerichtsklausel enthalten. Dies gilt allerdings nicht für alle Verträge. So fehlt eine derartige Schiedsklausel im notariellen Vertrag vom 12. Mai 2003 (UR-Nr. 23/2003 des Notars Manfred Schwarzhof in Essen) über die Veräußerung des ½-Miteigentumanteils an dem Teileigentum an einem Stellplatz in der Tiefgarage.

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Die Klägerin rügte über ihre Hausverwaltung gegenüber der Beklagten mehrfach Mängel, und zwar sowohl in Bezug auf Risse im Kellerboden und den Kellerwänden, in Bezug auf die Kulturfähigkeit des in den Außenanlagen aufgebrachten Oberbodens sowie in Bezug auf Feuchtigkeit im Keller und in der Tiefgarage. Die Beklagte ließ in der Vergangenheit mehrfach Nachbesserungsarbeiten durch Subunternehmer durchführen, darunter insbesondere Verpressarbeiten im Keller und der Tiefgarage. Nachdem die von der Klägerin verlangten Mängelbeseitigungsmaß-nahmen entweder nicht durchgeführt wurden oder nach ihrer Auffassung keinen nachhaltigen Erfolg ergeben hatten, leitete die Klägerin mit Antragsschrift vom 20.01.2006 gegen die Beklagte das selbständige Beweisverfahren 4 OH 2/06 Landgericht Essen ein. In diesem selbständigen Beweisverfahren erstattete der Sachverständige Dipl.-Ing. X seine Gutachten vom 03.08.2009 und vom 10.01.2010 sowie der Sachverständige Dipl.-Ing. S sein Gutachten vom 30.04.2007. Gestützt auf die Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X verlangt die Klägerin nunmehr von der Beklagten mit der vorliegenden Klage Vorschuss für die Herstellung einer fachgerechten Abdichtung der Außenwände der Tiefgarage und des Kellers in Höhe von brutto 62.000,00 €. Ferner verlangt sie, obwohl der Sachverständige Martin die grundsätzliche Kultur-fähigkeit des aufgebrachten Oberbodens in den Außenanlagen festgestellt hat, für den Austausch des Bodens die Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 2.000,00 €. In Bezug auf Risse in den Kellerinnenwänden und auf dem Kellerboden macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage, nachdem die Beklagte wiederholt nachgebessert hat, keine Ansprüche geltend, behält sich allerdings die Geltend-machung vor, falls die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten keinen nachhaltigen Erfolg aufweisen. Ebenfalls ausdrücklich nicht Gegenstand der Klage sind Kosten für die Erneuerung des Anstrichs im Keller zur Beseitigung von Nässeverfärbungen.

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Die Klägerin hat mit ihrem Prozessbevollmächtigten eine Honorarvereinbarung getroffen, wonach die Leistungen mit einem Stundensatz von 200,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu vergüten sind. Gestützt hierauf verlangt die Klägerin Erstattung vorprozessual entstandener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 12.415,87 €.

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Die Klägerin ist, gestützt auf die Gutachten des Sachverständigen X, der Ansicht, die erdberührten Stahlbetonaußenwände wiesen im Bereich der Stoßfugen eine nicht auszuschließende Schwachstelle auf. Sie meint, sie habe einen Anspruch auf vollständige Sanierung und müsse sich nicht mit begrenzten Verpress-arbeiten zur Abdichtung der Außenwand begnügen. Dazu behauptet sie, die Verpressarbeiten hätten auch keinen nachhaltigen Erfolg bewirkt. Es seien erneut Feuchtigkeitsstellen aufgetaucht. In Bezug auf das Gutachten des Sachverständigen Reiner Martin zur Qualität des Bodens in den Außenanlagen meint die Klägerin, das Gutachten sei nicht überzeugend und unergiebig. Soweit der Sahverständige ausführe, der Boden sei unter Einsatz von Dünger und Wasser kulturfähig, verkenne er die Anforderungen der Baubeschreibung. Danach müsse der Boden ohne Zusatz-maßnahmen kulturfähig und nicht bloß kultivierbar sein. Zu den Nebenkosten meint die Klägerin, die Honorarvereinbarung sei ortsüblich und angemessen.

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Die Klägerin beantragt,

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       die Beklagte zu verurteilen, an sie 64.000,00 € nebst Zinsen in Höhe       von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2011       zu zahlen,

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       die Beklagte weiter zu verurteilen, der Klägerin vorprozessual ent-       standene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 12.415,87 € nebst       Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

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       dem 24.01.2011 zu erstatten,

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       festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Ersatz für die durch       die Sachmängel entstandenen Schäden zu leisten.

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Die Beklagte beantragt,

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       die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte meint, die Klage sei bereits unzulässig, weil der ordentliche Rechtsweg durch die Schiedsgerichtsvereinbarung ausgeschlossen sei. In Bezug auf die „nicht streitgegenständlichen“ Risse im Keller erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. In Bezug auf die Kulturfähigkeit des eingebrachten Bodens beruft sich die Beklagte auf das Ergebnis der Begutachtung durch den Sachverständigen S und meint, das verwandte Substrat entspreche den Richtlinien für extensive Begrünung. Der von den Klägern gerüge Mangel liege deshalb nicht vor. Die Beklagte bestreitet außerdem die Höhe der Mangelbeseitigungskosten, die die Klägerin mit 2.000,00 € angegeben hat. In Bezug auf die Feuchtigkeitsschäden in der Tiefgarage behauptet die Beklagte, ein Mangel liege nicht mehr vor, nachdem erfolgreich mehrfach Verpressungsarbeiten durchgeführt worden seien und ein weiterer Wassereintritt dadurch verhindert worden sei. Nach den letzten Ver-pressarbeiten in den Sommerferien 2010 seien jedenfalls weder im Bereich des Stellplatzes 48/49 noch im Bereich der Ausgangstüröffnung zum Garten wieder Wasserschäden aufgetreten. Eine vollständige Abdichtung des gesamten Baukörpers sei deshalb nicht notwendig, denn eine erhebliche Beeinträchtigung des Kaufobjekts sei nicht gegeben. Im Übrigen erhebt die Beklagte auch die Einrede der Verjährung. Hierzu meint sie, durch das selbständige Beweisverfahren 4 OH 2/06 seien lediglich Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Gartentür und der Stellplätze 47 bis 49 gehemmt worden, weil Wasserschäden nur in diesen Bereichen gerügt worden seien.

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Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die in den nachfolgenden Entscheidungsgründen mitgeteilten Tatsachen Bezug genommen.

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Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 4 OH 2/06 Landgericht Essen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet:

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I.

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Die Klage ist zulässig.

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Insbesondere ist der Klägerin nicht durch die Schiedsgerichtsklausel in § 19 einiger der Erwerbsverträge der Weg zu den ordentlichen Gerichten verstellt. Unstreitig findet sich nicht in allen Verträgen über den Erwerb von Wohnungs- oder Teil-eigentum eine derartige Schiedsgerichtsklausel. Die Schiedsgerichtsklausel in einigen der Verträge, ihre Wirksamkeit unterstellt, würde es deshalb der Wohnungseigentumsgemeinschaft unmöglich machen, die ihr zustehenden Gewährleistungsrechte am Gemeinschaftseigentum einheitlich geltend zu machen. Die Kammer ist deshalb der Auffassung, dass die Schiedsgerichtsklausel im vorliegenden Fall insgesamt nicht angewendet werden kann, um einer Rechts-wegzersplitterung vorzubeugen.

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Die Klage ist auch mit dem Feststellungsantrag zulässig. Zwar ist über den geltend gemachten Vorschuss ohnehin abzurechnen und die Klägerin kann einen erhöhten Aufwand nachträglich berechnen und von der Beklagten erstattet verlangen. Es ist jedoch in der Rechtsprechung anerkannt, dass gleichwohl die Klage auf weitergehende Vorschusspflicht zulässig ist.

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II.

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1.

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Die Klage ist in Bezug auf die Abdichtung der erdberührten Außenwände als Vorschussklage gemäß §§ 634 Nr. 2 BGB in Verbindung mit § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 62.000,00 € begründet.

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Ein Sachmangel liegt vor. Insoweit hat der Sachverständige X festgestellt, dass der konkrete Wandaufbau von dem ursprünglich geschuldeten abweicht, an sich dennoch technisch in Ordnung ist, eine Schwachstelle aber an den senkrechten Stoßfugen zwischen den Betonfertigteilen aufweist. Denn diese Stoßfugen sind nicht besonders mit einer Bitumenschweißbahn oder mit einer kunststoffmodifizierten Bitumendichtbeschichtung abgedichtet. Hierin erkennt der Sachverständige für die Kammer nachvollziehbar einen systematischen Schwachpunkt der gesamten Abdichtung. Soweit der Sachverständige im Übrigen ausführt, dies sei hinnehmbar, wenn innerhalb der Gewährleistungszeit keine weitere Feuchtigkeit auftrete, kann die Kammer dem Sachverständigen allerdings nicht folgen. Denn innerhalb der Gewährleistungszeit ist bereits mehrfach Feuchtigkeit aufgetreten. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen zu der fehlenden Abdichtung an den senkrechten Stoßfugen kann nachvollzogen werden, dass die immer wieder auftretende Feuchtigkeit mit dieser Schwachstelle im Abdichtungssystem zusammen- hängt. Die Klägerin hat einen Anspruch auf ein insgesamt mangelfreies, insbesondere in jeder Hinsicht wasserdichtes Werk. Sie muss sich daher, nur weil die Schwachstellen nicht dauernd zu einer neuen Wasserbelastung führen, sondern diese nur gelegentlich auftreten und Verpressarbeiten vorübergehende Abhilfe versprechen, mit einem nicht vollständig den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Gewerk zufrieden geben. Insbesondere muss die Klägerin deshalb nicht die immer wiederkehrenden Verpressungsarbeiten an immer wieder aufbrechenden Schwachstellen hinnehmen. Sie kann vielmehr verlangen, dass die Schwachstelle im Abdichtungssystem endgültig beseitigt wird. Dazu ist es notwendig, die erdberührten Außenwände freizuschachten und die Abdichtung an den Stoßfugen zu ergänzen. Dies erfordert nach den Feststellungen des Sachverständigen, die insoweit von der Beklagten auch gar nicht angegriffen worden sind, einen voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand von 62.000,00 €, den die Beklagte vorzuschießen hat.

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Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob auch aktuell wieder Wassereinbrüche vorhanden sind, kommt es folglich nicht an.

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2.

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Die Beklagte hat allerdings in Bezug auf das eingebrachte Substrat keinen Vorschussanspruch. Insoweit liegt kein Mangel vor. Der Sachverständige S hat zur Überzeugung des Gerichts festgestellt, dass der ausgebrachte Boden kultivierbar und kulturfähig ist. Das reicht nach der Baubeschreibung aus. Es liegt auf der Hand, dass jeder Boden nur dann den gewünschten nachhaltigen Pflanzenbewuchs aufweist, wenn entsprechend gedüngt und gewässert wird. Dies gilt insbesondere, soweit der Boden, wie hier, auf dem Tiefgaragenflachdach aufgebracht ist. Da es sich insoweit nicht um gewachsenen Boden handelt, ist mit dem Sachverständigen S erst recht davon auszugehen, dass dieser Boden gelegentlicher Zuwendung bedarf.

30

3.

31

In Bezug auf die Mängel an der Abdichtung der erdberührten Außenwände war auch die Feststellungsklage begründet.

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4.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

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Was die vorgerichtlichen Anwaltskosten betrifft, kann die Klägerin nur die nach dem RVG entstandenen und damit erstattungsfähigen Gebühren verlangen. Soweit sie mit ihren Prozessbevollmächtigten eine Honorarvereinbarung eingegangen ist, die zu einem weit höheren Anspruch des Rechtsanwalts führt, liegt ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vor. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist daher auf den erkannten Betrag zu kürzen.

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III.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 ZPO, 709 ZPO.