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Tatbestand

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Gegenstand der Klage ist ein Anspruch auf Restwerklohn für Malerarbeiten in Höhe von 5.150,00 € (netto) und die Erstattung vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 459,40 € (netto), sowie ein Erstattungsanspruch in Höhe von 105,91 € (brutto) für die Wahrnehmung eines Ortstermins.

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Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Auf der Grundlage eines Kostenvoranschlages des Klägers vom 13.08.2007 (Blatt 22 der Akte) beauftragte die Beklagte ihn als Nachunternehmer mit Malerarbeiten an der Sprinkleranlage im Außenbereich des I Baumarktes in N durch Schreiben vom 30.08.2007 (Blatt 23 der Akte).

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Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 9.000,00 € (netto). Während der Ausführung der Arbeiten erweiterten die Parteien den Auftrag um Arbeiten an der Sprinkleranlage im rückwärtigen Bereich des Baumarktes zu einem weiteren Pauschalfestpreis von 1.300,00 € (netto).

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Der Kläger stellte seine Leistungen unter dem 08.10.2007 mit 10.300,00 € in Rechnung (Blatt 28 der Akte).

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Mit Schreiben vom 11.10.2007 (Anlage B 4) zeigte die Beklagte dem Kläger Mängel an und forderte ihn zu Stellungnahme auf.

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Der Kläger seinerseits ließ die Beklagte durch die Kreishandwerkerschaft N mehrfach zur Zahlung auffordern, worauf der Kläger am 25.01.2008 die Hälfte der Werklohnforderung zahlte.

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Durch Schreiben der Kreishandwerkerschaft N vom 26.03.2008 ließ der Kläger den Restwerklohn mit Frist zum 09.04.2008 erneut anmahnen.

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Am 24.04.2008 hat der Kläger durch die Kreishandwerkerschaft N den Mahnbescheidsantrag gestellt. Der daraufhin erlassene Mahnbescheid ist der Beklagten am 02.05.2008 zugestellt worden.

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Weil keine Zahlung erfolgte, schaltete der Kläger seinen Prozessbevollmächtigten ein, der die Zahlung mit Schriftsatz vom 18.06.2008 (Blatt 25 der Akte) erneut anmahnte, zugleich die durch die Mahnung entstandenen Anwaltskosten berechnete und die Abnahme der Werkleistungen des Klägers forderte.

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Nach Abgabe des Rechtsstreits an das Landgericht Essen als Streitgericht, setzte die Beklagte dem Kläger ein mit Schreiben vom 17.07.2009 (Blatt 122 der Akte) eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum 07.08.2009.

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Der Kläger überprüfte daraufhin seine Werkleistungen vor Ort und stellte der Beklagten seinen Aufwand am 16.08.2009 mit 105,91 € einschließlich 19 % Mehrwertsteuer in Rechnung.

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Der Kläger sieht in der Teilzahlung die konkludent erklärte Abnahme seiner Werkleistung und verweist wegen der Verweigerung der Beklagten auf die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB. Im Übrigen sei seine Leistung einwandfrei und deswegen abnahmefähig. Der Werklohnanspruch sei also fällig.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 5.609,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 5.150,00 € seit dem 10.04.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 459,40 € seit dem 04.07.2008 und weitere 105,91 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie bestreitet die Abnahmefähigkeit der Leistungen des Klägers.

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Diese seien mangelhaft. Die Rohrleitungen der Sprinkleranlage seien vor der Beschichtung nicht entrostet und nicht in dem vereinbarten Farbton gestrichen worden. Deshalb sei die Beklagte nicht zur Abnahme verpflichtet. Die Abnahmefiktion könne nicht eingetreten sein. Die Klageforderung sei nicht fällig.

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Allein deshalb, aber auch aus Rechtsgründen sei der Überprüfungsaufwand des Klägers ebenso wenig zu erstatten wie die vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Maler- und Lakierermeisters E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 13.01.2010 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist im Wesentlichen begründet.

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In der Hauptsache hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf den restlichen Werklohn in unstreitiger Höhe von 5.150,00 € aus § 631 BGB.

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Nach dem Gutachten des Sachverständigen E steht fest, dass der Kläger die ihm in Auftrag gegebenen Malerarbeiten mangelfrei ausgeführt hat. Auch die Beklagte hat den klaren Feststellungen des Sachverständigen nicht widersprochen.

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Die von dem Kläger erbrachten Leistungen waren deshalb bei Fertigstellung abnahmefähig. Der Werklohn war bei Rechnungsstellung am 08.10.2007 fällig.

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Ein weiterer (primärer) vertraglicher Anspruch auf Zahlung von 105,91 € besteht nicht. Zwar hat die Beklagte dem Kläger durch Schreiben vom 17.07.2009 zur Mängelbeseitigung aufgefordert, worauf der Kläger seine Leistungen zur Prüfung dieser Mängelrüge in Augenschein genommen hat. Die Parteien haben dafür aber keine Entgeltlichkeit vereinbart, weder ausdrücklich noch konkludent. Durch die Aufforderung, vermeintliche Mängel zu beseitigen, verspricht der Auftraggeber ohne weitere Erklärungen nicht zugleich die Zahlung einer Vergütung für die Überprüfung der Mängelrüge durch den Werkunternehmer. Das gilt auch nicht für den Fall, dass sich die Mängelfreiheit des Werkes bei der Untersuchung durch den Werkunternehmer herausstellt und später – wie hier – objektiv bestätigt wird. Bei dem Überprüfungsaufwand handelt es sich um eine nichtgesondert zu vergütende Nebenleistung des Werkunternehmers, die er zudem in überwiegend eigenem Interesse erbracht haben dürfte, um seine Chancen in dem längst anhängigen Rechtsstreit abzuschätzen und gegebenenfalls zu verbessern. Anderenfalls hätte es nahe gelegen, die nun vergütet verlangte Überprüfung bereits auf die erste Mängelrüge am 11.10.2007 durchzuführen. Zur weiteren Begründung wird auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe in Baurecht 2003, Seite 1241 Bezug genommen.

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Aus vorgenannten Gründen scheitert auch ein Anspruch des Klägers aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag.

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Der Aufwand des Klägers ist allerdings im Wege eines Schadensersatzanspruches aus § 280 BGB zu erstatten. Die Mängelrüge der Beklagten war nicht gerechtfertigt, wie der Sachverständige E festgestellt hat. Für den durch die unzutreffende Erklärung der Beklagten dem Kläger entstandenen Schaden haftet die Beklagte. Diese hat sich auch nicht entlastet. Denn sie darf sich nicht allein auf die Mängelrüge ihres (Haupt-)Auftraggebers verlassen, sondern hat gegenüber dem Kläger die vertragliche Nebenpflicht, die Mängelrüge selbst zu überprüfen. Hätte sie das getan, hätte sie deren fehlende Berechtigung festgestellt.

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Auch Eigenleistungen des Geschädigten begründen einen zu ersetzenden Schaden, wenn sie – wie hier – einen wirtschaftlichen Wert darstellen. Allein die eigene Sachkunde des Klägers hat es hier entbehrlich gemacht, einen Sachverständigen gegen Entgelt mit der Prüfung zu beauftragen.

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Den in Rechnungen gestellten zweistündigen Aufwand und den dafür in Ansatz gebrachten Stundensatz hält das Gericht für angemessen gemäß § 287 ZPO.

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Der Kläger kann allerdings nicht die Mehrwertsteuer aufschlagen, weil es sich bei Schadensersatzleistungen regelmäßig nicht um Umsatzgeschäfte handelt.

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Aus Verzugsgründen ist die Hauptforderung gemäß §§ 288 Abs. 2, 286 BGB gesetzlich zu verzinsen. Der Verzug ist spätestens durch die Mahnung der Kreishandwerkerschaft N vom 16.03.2008 am 10.04.2008 eingetreten.

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Die für die Überprüfung der Mängel angefallenen Kosten sind antragsgemäß ab Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB zu verzinsen. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

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Einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB hat der Kläger nicht. Als er das anwaltliche Schreiben vom 18.06.2008 veranlasst hat, war der Mahnbescheid bereits zugestellt (02.05.2008). Eine danach ausgesprochene anwaltliche Mahnung war deshalb zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht mehr geboten. Auch die in dem anwaltlichen Schreiben ausgesprochene Aufforderung zur Abnahme war nach Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nicht mehr hilfreich, weil die prozessualen Chancen des Klägers sich dadurch nicht verbesserten. Selbst unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Abnahmefiktion aus § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB blieb der Kläger hinsichtlich der Mangelhaftigkeit seiner Werkleistung in der Beweispflicht. Der anwaltliche Aufwand stellt danach keinen adäquaten Verzugsschaden dar und ist nicht zu erstatten.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1 Ziffer 1, 709 ZPO.

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Die abgewiesenen Beträge sind verhältnismäßig gering, die Anwaltskosten sind zudem streitwertunabhängige Nebenkosten und haben keine höheren Kosten veranlasst.