Landgericht Essen, 44 O 105/05

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen angeblich mangelhaften Fugmaterials der Beklagten sowie wegen fehlerhafter Verarbeitungshinweise. Die Beklagte begehrt widerklagend Bezahlung von Materiallieferungen.

Die Klägerin wurde 2004 von einer Arbeitsgemeinschaft „K“ beauftragt, einen Neubau für ein pharmazeutisches Unternehmen B in D, J, zu errichten. Die Klägerin setzte für die notwendigen Bodenbelagsarbeiten eine inzwischen insolvente Nachunternehmerin B 1 GmbH ein. Diese nahm mit der Beklagten im Oktober 2004 Kontakt auf. Die Beklagte bestätigte der B 1 GmbH mit Schreiben vom 14.10.2004, dass ihre Produkte C und C 1 bei sachgerechter Ausführung zur Verfugung geeignet seien. Hierbei verwies die Beklagte darauf, dass die Verarbeitungs- und Systemaufbauempfehlungen sowie ihr Arbeitsblatt S 30 und S 40 unbedingt beachtet werden müssten.

Die Klägerin bestellte in der Folgezeit bei der Beklagten die benötigten Baustoffe und weiteres Baumaterial. Die Beklagte ließ das bestellte Material per Schiff nach J transportieren. Sie entsandte ihre Mitarbeiter X und M zur Baustelle nach J, um den von der Klägerin mit den Bodenbelagsarbeiten betrauten Kräften die notwendigen Verarbeitungshinweise für die Baustoffe der Beklagten zu erteilen und um eine Musterfläche anzulegen. M und X brachen die entsprechenden Arbeiten am 12.01.2005 aber zunächst ab, weil im Gebäude eine zu niedrige Außentemperatur herrschte. Sie forderten die Mitarbeiter der Klägerin auf, den Arbeitsbereich zunächst einzuhausen und zu beheizen. Hierauf wies die Beklagte die B 1 GmbH erneut mit Schreiben vom 21.01.2005 (Bl. 53 d. A.) hin.

Am 31.01.2005 führte der Mitarbeiter M in J für die Beklagte eine erneute Baubesprechung durch. An diesem Tage wurde eine kleinere Musterfläche angelegt. M erläuterte den Mitarbeitern der B 1 GmbH, in welchem Verhältnis die beiden Komponenten der zur Erstverfugung benötigten Baustoffe gemischt werden müssten. Ob er hierbei schadensträchtigerweise eine fehlerhafte Verarbeitungsweise anregte, steht zwischen den Parteien im Streit.

Der Zeuge M führte im Februar 2005 mit den Mitarbeitern der B 1 GMBH einen weiteren Besprechungstermin durch.

Im Februar 2005 stellte die B 1 GMBH im Bereich einer Fuge ein Ausblühen und Schimmelpilzbildung fest. Dies beanstandete sie gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 07.03.2005 (Bl. 74 d. A.). Die Beklagte führte durch ihre Mitarbeiter Dr. X1, G und X am 11.03.2005 deshalb eine Ortsbegehung durch. Hierbei wurde festgestellt, dass die Verfugung der Fliesen mangelhaft erfolgt war. Die Fugen waren brüchig und hafteten nicht an den Fugenflanken. Zum Teil fehlte ein kraftschlüssiger Verbund zwischen erster und zweiter Fugenschicht. Worauf dies technisch zurückzuführen ist, steht zwischen den Parteien im Streit. Im Auftrag der Beklagten führte die H GmbH im März 2005 an drei gezogenen Bohrkernen eine Untersuchung durch, deren Ergebnis sie in einem Gutachten vom 07.04.2005 zusammenfasste. Auf das Gutachten wird inhaltlich verwiesen.

Die Klägerin ließ in der Folgezeit durch die B 1 GMBH eine Teilfläche von 1700 qm sanieren.

II.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte Schadensersatz leisten müsse. Sie sei anspruchsberechtigt. Die Beklagte habe den Schaden der Verfliesung zu vertreten. Ihr sei entweder vorzuwerfen, dass sie mangelhaftes Baumaterial geliefert habe. Hierbei könne es sein, dass das Baumaterial erst auf dem Seetransport Schaden erlitten habe. Oder aber der Beklagten sei vorzuwerfen, dass sie unzutreffende Anweisungen zur Mischung der Komponenten des Fugmaterials C 1 erteilt habe. Weiter sei der Beklagten vorzuhalten, dass sie der Klägerin ein Material verkauft habe, dass unter den klimatischen Bedingungen in J nicht verarbeitet werden könne.

Die Klägerin behauptet, der Zeuge M habe am 31.01.2005 mit einem Edding-Stift eine Markierung auf einem Messbecher vorgenommen und die Mitarbeiter der B 1 GMBH angewiesen, von dem in den Verarbeitungsrichtlinien der Beklagten mitgeteilten Mischungsverhältnis abzuweichen und die 25 kg trockene Komponente nicht – wie sonst vorgegeben – mit 5 Liter flüssiger Komponente zu mischen, sondern zusätzliche flüssige Komponente beizufügen, bis die Markierung im Messbecher erreicht sei. Dies habe letztlich dazu geführt, dass eine fachgerechnete Verfugung nicht erreicht werden konnte. Soweit die Beklagte geltend mache, dies beruhe auf anderen – nur der B 1 GMBH zurechenbaren – Umständen, sei dies unzutreffend. Die Verfugung sei bei einer ausreichend hohen Temperatur gemäß den Verarbeitungsrichtlinien der Beklagten durchgeführt worden. Es habe vor Abschluss der Verfugungsarbeiten auch kein Eindringen von Feuchtigkeit in das Gebäude gegeben. Auch der Fliesenbelag sei fachgerecht auf dem Estrichboden aufgebracht worden. Gegenteilige Einschätzungen des Sachverständigen seien unzutreffend.

Die Klägerin behauptet, sie habe an die B 1 GMBH für die Sanierung von 1700 qm Fläche bereits 209.100,00 € bezahlt. Dieser Betrag sei zu erstatten. Für eine weiter notwendige Sanierung von noch 400 qm Fliesenfläche seien Kosten in Höhe weiterer 60.024,00 € zu erwarten. In dieser Höhe werde ein Vorschussanspruch geltend gemacht. Schließlich habe die mangelhafte Fliesenfläche auch ausgebaut werden müssen, was

weitere 46.002,00 € an Kosten hervorgerufen habe, die zu erstatten seien. Da die ARGE „K“ angekündigt habe, sie wolle eine Schadensersatzforderung über 272.767,00 € geltend machen, sei auch eine Verpflichtung der Beklagten zu weiterem Schadensersatz festzustellen.

Die Klägerin beantragt,

1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 315.126,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hierauf seit dem 12.05.2005 zu zahlen;

2) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weitergehenden Kosten, mit denen die Klägerin aus dem Einbau fehlerhaften Fabrik B in D, J belastet wird, zu erstatten

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 67.918,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 34.839,40 € für die Zeit vom 16.03.2005 bis zum 12.04.2005 und von 67.918,30 € seit dem 13.04.2005 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet eine Anspruchsberechtigung der Klägerin. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin nicht mehr Inhaberin der Forderung sei.

Schadensersatzansprüche seien aber auch unbegründet: Das von der Beklagten zur Verfugung gelieferte Material sei mangelfrei. Die am Fliesenboden aufgetretenen Schäden seien nicht auf das Material der Beklagten zurückzuführen. Vielmehr habe die B 1 GMBH die erteilten Verarbeitungshinweise nicht ausreichend beachtet. Die Verfugung sei bei einer zu niedrigen Außentemperatur durchgeführt worden. Der Boden sei nicht hinreichend vor Feuchtigkeit geschützt worden.

Der Beklagten könne auch nicht entgegengehalten werden, dass sie durch ihren Mitarbeiter M fehlerhafte Anweisungen zur Verarbeitung der beiden Komponenten erteilt habe. Es treffe insoweit schon im Ausgangspunkt nicht zu, dass der Zeuge M mit einem Edding-Stift Markierungen auf einem Messbecher vorgenommen und angewiesen habe, Flüssigkeit in entsprechender Menge zusätzlich beizumischen. Zumindest sei eine solche zusätzliche Beimengung aber nicht schadenskausal geworden. Hierbei sei weiter zu berücksichtigen, dass die Mitarbeiter der B 1 GMBH noch weitergehend flüssige Komponenten beigemengt hätten, die Reihenfolge bei der Mischung von Pulver und Flüssigkeit nicht beachtet worden sei und Pulver teilweise auch lediglich über die Fliesenfläche eingestreut worden sei.

Die Forderung sei weiter überhöht.

Im Gegenzug habe die Beklagte Anspruch auf Bezahlung der für das Material gestellten Rechnungen vom 07.01.2005, 02.02.2005, 22.02.2005 und 01.03.2005 (Bl. 46 bis 49 d. A.), was Gegenstand des Widerklagebegehrens sei.

III.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen X, M, Q, I 1, C 2 und G 1. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.09.2007 verwiesen.

Der Sachverständige Dr. T hat schriftliche Gutachten vom 05.02.2007 und 17.12.2008 erstellt, auf welche inhaltlich Bezug genommen wird. Er hat seine Gutachten am 10.09.2007 und 09.03.2009 mündlich erläutert. Insoweit wird Bezug genommen auf die Protokolle der vorgenannten mündlichen Verhandlungen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Widerklage ist teilweise begründet.

Der Beklagten steht gemäß § 433 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 7.225,40 € zu, der auf die Widerklage zugebilligt wird.

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist deutsches Kaufrecht anzuwenden. Die Regelungen des CISG finden keine Anwendung, weil Irland kein Vertragsstaat im Sinne der Art. 1 I a CISG ist (vgl.: Heldrich in Palandt, Kommentar zum BGB, 68. Auflage § 28 EGBGB Rn. 8). Gemäß der Vermutung des Art. 28 II EGBGB ist nach deutschem Recht zu entscheiden, weil auf den Sitz der beklagten Verkäuferin abzuheben ist (vgl.: Heldrich in Palandt, a. a. O., § 28 EGBGB Rn. 9; Ferrari in Schlechtriem, Kommentar zum UN-Kaufrecht 3. Aufl. Art. 1 Rn. 73).

Wie zwischen den Parteien außer Streit steht, hat die Beklagte der Klägerin die in ihrenRechnungen vom 07.01.2005, 02.02.2005, 22.02.2005 und 01.03.2005 (Bl. 46 bis 49 d. A.) bezeichneten Baustoffe geliefert und hierfür den vertraglich jeweils vereinbarten Kaufpreis mit insgesamt 67.918,30 € in Rechnung gestellt.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass sich die Rechnung vom 07.01.2005 in Höhe des zugesprochenen Teilbetrages von 7.225,40 € nicht über die Materialien C und C 1 verhält, sondern über Baumaterialien, zu denen seitens der Klägerin keine Mängel vorgetragen worden sind. Insoweit ist ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegeben.

Im Übrigen verhalten sich die genannten Rechnungen über Fugmaterial.

Die Beklagte kann den Kaufpreis für dieses Fugmaterial nicht beanspruchen, weil sie der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ihrerseits gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB wegen fehlerhafter Belehrungen zur Verarbeitung Schadensersatz zu leisten und von ihren Kaufpreisforderungen als nutzlosen Aufwendungen der Klägerin freizustellen hat.

Insoweit hat sich im Zuge des Prozesses zunächst nicht ergeben, dass die Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht mehr geltend machen kann. Die Beklagte hat hierzu ohne weitere Konkretisierungen vorgetragen, Ansprüche könnten gemäß § 67 VVG auf den H1-Konzern als Bauwesen-Versicherer übergegangen oder aber an den Insolvenzverwalter der B 1 GMBH abgetreten worden sein. Für diese bestrittenen Behauptungen hat die Beklagte indessen keinen Beweis angetreten.

Die Kammer sieht aufgrund der Bekundungen der vernommenen Zeugen als nachgewiesen an, dass der Zeuge M den Mitarbeitern der B 1 GMBH zur Verfugung die Anweisung erteilt hat, sich bei der ersten Verfugung nicht durchgehend am Arbeitsblatt S 30 und S 40 der Beklagten sowie den überreichten Verarbeitungshinweisen zu orientieren, sondern aufgefordert hat, bei der Mischung des Fugmaterials eine zusätzliche Dosis der flüssigen Komponente hinzuzufügen.

Hierbei stützt sich die Kammer vor allem auf die eigenen Bekundungen des Zeugen M. Dieser hat bei seiner Vernehmung eingeräumt, dass er den Mitarbeitern der B 1 GMBH Angaben zum Mischungsverhältnis gemacht habe. Er habe dazu auf einem Messbecher eine Markierung für die Erstverfugung vorgenommen, die bei 6,5 cm vom Innenboden aus gelegen habe. Dies stützt die Darstellung der weiteren Zeugen, dass M die Anweisung erteilte, nicht – wie von der Beklagten vorgesehen – im Mischungsverhältnis von exakt 5 : 1 zu mischen, sondern hiervon zu Gunsten der flüssigen Komponente abzuweichen.

Es kann hierbei offen bleiben, ob die vom Zeugen M eingeräumte Markierung mit einem Edding-Stift erfolgt ist und die Beschriftung auf dem dem Sachverständigen Dr. T überlassenen Messbechers so schon vom Zeugen M stammte. Die Kammer hält insoweit für möglich, dass die Markierung des Zeugen M von Dritten auf weitere Messbecher übertragen worden ist und hierbei auch handschriftliche Anmerkungen erfolgt sind, die so nicht vom Zeugen M stammen.

Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. T steht fest, dass durch die Markierung vom Zeugen M als Mischungsverhältnis vorgegeben wurde, nunmehr 23,73 % flüssige Komponente mit der pulverförmigen Komponente zu mischen.

Der Sachverständige Dr. T hat in seinem Ergänzungsgutachten überzeugend dargelegt, dass ein mit diesem Mischungsverhältnis hergestelltes Fugmaterial mangelhaft und zur Verfugung ungeeignet ist. Das unzutreffende Mischungsverhältnis hat zur Folge, dass Schwindprozesse eintreten, das Material austrocknet und der notwendige Haftverbund zwischen Vorverfugung und Nachverfugung nicht hergestellt werden kann. Der Sachverständige Dr. T hat hierzu im Nachgang zu

seinem Ergänzungsgutachten weitere Teste durchgeführt, deren Ergebnis er in der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2009 präsentierte. Die durchgeführten Teste belegen seine gutachterliche Schlussfolgerung, dass auch bei der Beachtung der notwendigen Verarbeitstemperatur und dem Schutz vor weiterer Feuchtigkeit eine fachgerechte Fugmasse nicht hergestellt wird. Der Sachverständige hat hierzu überzeugend dargelegt, das so hergestellte Fugmaterial sei insgesamt nicht mehr verwertbar und nutzlos. Es müsse entfernt werden. Hiervon geht die Kammer in ihrer Entscheidung aus.

Sie vermag der Beklagten rechtlich nicht darin zu folgen, dass der durch die fehlerhafte Anweisung entstandene Schaden zumindest teilweise auch von der Klägerin mitzuverantworten und daher nur ein gemäß den §§ 278, 254 BGB geminderter Schadensersatzanspruch zuzubilligen sei:

Soweit die Beklagte zur Begründung darauf hingewiesen hat, dass das Fugmaterial bei zu niedrigen Temperaturen eingebracht und unzureichend vor Feuchtigkeit geschützt worden sei, ist ihr zwar zuzubilligen, dass für diese Einschätzung einiges spricht. Die Beklagte lässt rechtlich aber unberücksichtigt, dass der Schaden bereits mit der Vermischung der Komponenten und der Herstellung ungeeigneten Fugmaterials entstanden war. In welcher Weise die Mitarbeiter der B 1 GMBH mit dem ungeeigneten Fugmaterial dann weiter verfahren sind, ob sie hierbei fehlerhaft vorgingen und das Schadensbild noch verstärkten, spielt daher für die Beurteilung der Schadenskausalität keine Rolle mehr. Aus gleichem Grunde bewertet die Kammer nicht als bedeutsam, ob auf das durch die Vermischung hergestellte ungeeignete Fugmaterial später noch trockene Komponente aufgestreut wurde, worüber die Parteien streiten.

Unter dem Aspekt der Mitverursachung wäre allerdings bedeutsam, wenn schon im Zuge des Mischungsprozesses weitere Verarbeitungsfehler aufgetreten wären, für welche die Beklagte nicht gemäß § 278 BGB einstehen müsste. Dies vermag die

Kammer jedoch nicht mit der gebotenen Sicherheit festzustellen.

Zwar ist der Beklagten im Ausgangspunkt auch insoweit darin zu folgen, dass es fehlerhaft gewesen wäre, bei der Mischung der Komponenten in der Weise zu verfahren, dass man zunächst die flüssige Komponente ausbreitet und dann die trockene Komponente darüber schüttet. Entgegen der Einschätzung der Beklagten hat die Vernehmung der Zeugen dies indessen nicht erbracht. Zwar hat der Zeuge M bekundet, er habe am 11.02.2005 vom Zeugen Q gehört, es sei erst flüssiges Material ausgebreitet und dann Pulver darüber geschüttet worden. Der Zeuge Q hat dies indessen in Abrede gestellt und ausgeführt, es sei erst das Pulver genommen und dann die Flüssigkeit hinzugefügt, die gebotene Verarbeitungsreihenfolge also beachtet worden. Das Pulver habe man lediglich später zu Reinigungszwecken noch aufgestreut. Der Zeuge I 1 hat im gleichen Sinne bekundet, es treffe nicht zu, dass erst die flüssige Komponente ausgeschüttet und dann Pulver darüber gefügt worden sei. Zwar hat der Zeuge F 1 erklärt, beim Mischen sei so vorgegangen worden, dass zunächst die flüssige B-Komponente aus dem Kanister in den Trog gefüllt worden sei. Aus der weiteren Bekundung des gleichen Zeugen ergibt sich jedoch, dass er insoweit keine Aussagen über die Reihenfolge der Vermischung zwischen Pulver und Flüssigkeit machen, sondern nur darlegen wollte, dass die Flüssigkeit aus dem Messbecher nachträglich zugefügt worden sei. So hat er auf Nachfrage klargestellt, dass beim Mischen erst das Pulver und dann die Flüssigkeit gemischt worden sei.

Die Beklagte hat zum Mischungsvorgang ferner die Auffassung vertreten, aus dem objektiven Schadensbild lasse sich die Schlussfolgerung ziehen, dass von den Mitarbeitern mehr als nur 23,73 % B-Komponente beigemischt worden sei. Der Sachverständige Dr. T hat hierzu erklärt, er halte dies für denkbar. Weitere Nachfragen an den Sachverständigen haben indessen ergeben, dass er insoweit keine quantifizierbaren Angaben zu machen vermochte. Hierzu wären aufwendige und im Ergebnis möglicherweise nicht aussagekräftige spezielle Untersuchungen erforderlich gewesen. Die Beklagte hat hierzu nach einer Beratungspause am 09.03.2009 erklärt, dass sie solche weiteren Untersuchungen nicht wünsche.

Der Kaufpreisanspruch der Beklagten ist gemäß den §§ 286 Abs. 3, 288 BGB ab dem 16.03.2005 zu verzinsen (§ 308 ZPO).

II.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat nicht nachweisen können, dass die von der Beklagten gelieferten Baustoffe einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB aufweisen und ihr deshalb ein Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zusteht.

Der Sachverständige Dr. T hat die auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T 1 gestützte Behauptung, dem Material der Beklagten fehle ein notwendiger Aluminiumbestandteil, nicht bestätigt. Er hat gegenteilig ausgeführt, das von der Beklagten gelieferte Material C 1 sei bei Beachtung der Verarbeitungsrichtlinien zur Verlegung auch in J durchaus geeignet.

Die Notwendigkeit, den verlegten Bodenbelag wieder auszuwechseln, beruhe nicht auf einer unzureichenden Beschaffenheit des von der Beklagten gelieferten Fugmaterials. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die im sogenannten Rüttelverfahren erfolgte Verfliesung nicht fachgerecht vorgenommen worden sei. Es habe sich kein fester Verbund zwischen den Fliesen und der darunter liegenden Estrichschicht gebildet. Dies habe zur Folge, dass sich die Fliesen schon alsbald nach dem Verlegen ablösen. Angesichts der Notwendigkeit, den Fliesenbelag auszutauschen, sei es nicht fachgerecht gewesen, anschließend zu verfugen. Vielmehr habe man den gesamten Fliesenbelag zunächst entfernen und erst nach fachgerechter neuer Verlegung dann fachgerecht verfugen müssen.

Hiervon ausgehend hat die Beklagte Kosten für die Beseitigung des bisherigen Fliesenbelages und für das Neuverlegen der Fliesen auch nicht deshalb anteilig zu erstatten, weil sie durch ihren Mitarbeiter M – wie dargelegt – unrichtige Angaben zur Mischung des Fugmaterials gemacht hat. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden war nämlich in vollem Umfang schon vor der Verfugung eingetreten. Das Einbringen des Fugmaterials hat den durch die fehlerhaften Bodenbelagsarbeiten entstandenen Schaden auch nicht erhöht. Sämtliche von der Klägerin geltend gemachte – nach Einschätzung des Sachverständigen Dr. T nur teilweise gerechtfertigte – Kosten wären in gleicher Höhe auch ohne fehlerhafte Verarbeitungshinweise der Beklagten angefallen.

Da mithin dem Zahlungsbegehren der Klägerin nicht zu entsprechen ist, ist auch deren Feststellungsklage abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 709 S. 1 ZPO.