1

Gründe:

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I.

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Die Parteien sind getrennt-lebende Eltern des am 20.05.2004 geborenen unehelichen Kindes W N. Schon im Jahre 2005 hatte es Streitigkeiten über die Vaterschaft und die Umgangsrechte des Antragstellers gegeben, der auch das Familiengericht beschäftigt hat.

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Dieser Streit eskalierte in einer Weise, dass die Antragsgegnerin einstweiligen Rechtsschutz beim Zivilgericht suchte, um ein Annäherungsverbot zu erwirken. Im Verfahren 14 C 114/05 schlossen die Parteien am 10.03.2005 vor dem Amtsgericht Essen-Borbeck einen Vergleich folgenden Inhalts:

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1. Der Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, mit der Verfügungsklägerin persönlich, brieflich, telefonisch, per SMS oder E-Mail Kontakt aufzunehmen.
2. Der Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, sich der Verfügungsklägerin in einem Umkreis von 50 Metern zu nähern.
3. Damit ist die einstweilige Verfügung erledigt.
4. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens und des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.

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Die Umsetzung dieses Vergleichs bereitete Schwierigkeiten, nachdem die Antragsgegnerin die Vaterschaft des Antragstellers gegenüber dem Jugendamt der Stadt Essen anerkannt hatte und dem Kindsvater durch das Amtsgericht Essen-Borbeck im Verfahren 11 F 49/05 Umgangsrechte in den Räumen des Kinderschutzbundes bewilligt wurden.

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Der Antragsteller versuchte nun in den Verfahren 5 C 109/07 und 5 C 23/08 im Eilverfahren die Feststellung zu erwirken, dass er durch die Teilnahme an einem Gespräch beim Jugendamt F am 20.06.2007 bzw. durch die Teilnahme an einem Gespräch bei der Familienberatungsstelle der Caritas am 14.01.2008 nicht gegen das am 10.03.2005 vereinbarte Annäherungsverbot verstoße. Beide Verfahren endeten mit Vergleichen, in denen die Parteien vereinbarten, dass das Annäherungsverbot durch gemeinsame Gesprächstermine beim Jugendamt und bei der Familienberatung unberührt bliebe.

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Der Antragsteller begehrt nun im Wege der Abänderungsklage eine Aufhebung des Vergleichs vom 10.03.2005 und eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung hieraus. Hilfsweise beantragt er die Feststellung, dass der Vergleich vom 10.03.2005 keine Rechtskraft mehr habe. Für diese Anträge hat er mit Schriftsatz vom 18.01.2009 Prozesskostenhilfe beantragt.

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Mit Beschluss vom 26.01.2009 hat das Amtsgericht - ohne den Parteien hierzu rechtliches Gehör zu gewähren - den Antrag auf Prozesskostenhilfe mit der Begründung zurückgewiesen, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Bewilligungsvoraussetzungen fehlten und darüber hinaus die beabsichtigte Prozessführung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

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Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller am 05.02.2009 Beschwerde eingelegt. Er kündigte eine Beschwerdebegründung an. Am selben Tage half das Amtsgericht der Beschwerde - ohne die angekündigte Begründung abzuwarten - unter Bezugnahme auf die angegriffene Entscheidung nicht ab und legte die Sache der Beschwerdekammer vor.

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Die Parteien hatten Gelegenheit, im Beschwerdeverfahren abschließend zur Sach- und Rechtslage Stellung zu nehmen.

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II.

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Das Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft und wahrt die gesetzliche Frist nach §§ 127 Abs. 2 Satz 3, 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Es entscheidet die Kammer, nachdem der Einzelrichter die Sache nach § 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO übertragen hat.

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Die sofortige Beschwerde ist begründet.

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Die beantragte Prozesskostenhilfe war zu bewilligen, weil die persönlichen und wirtschaftlichen Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Dies stellt die Kammer aufgrund der im Beschwerdeverfahren nachgereichten Erklärungen fest. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung verspricht auch hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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Die beabsichtigte Klage ist als Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO statthaft und zulässig. Das Amtsgericht hat den Antrag aus dem Schriftsatz vom 18.01.2009 zutreffend in diesem Sinne ausgelegt. Begehrt der Schuldner die Abänderung einer titulieren Unterlassungsverpflichtung ist die Vollstreckungsgegenklage die statthafte Klageart. Dies war in Rechtsprechung und Literatur lange umstritten, ist aber nunmehr durch die Entscheidung des BGH vom 14.03.2008 klargestellt (vgl. Urteil vom 14.03.2008 - V ZR 16/07 - NJW 2008, 1446).

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Ein Rechtsschutzinteresse für die beabsichtigte Klage hat der Antragsteller schlüssig vorgetragen. Er hat ausgeführt, dass er zur Wahrung seiner Umgangsrechte unter Umständen das in dem Vergleich vom 10.03.2005 vereinbarte Annäherungsverbot verletzen muss. Für diesen Fall ist aber vor dem Hintergrund der zurückliegenden Auseinandersetzungen hinreichend sicher davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin Bestrafungsanträge nach § 890 ZPO stellt.

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Die Vollstreckungsgegenklage hat auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Antragsteller hat schlüssig die tatsächlichen Voraussetzungen einer materiellen Einwendung iSd. § 767 ZPO vorgetragen. Mit der Vollstreckungsgegenklage kann der Schuldner nämlich u.a. geltend machen, dass die Geschäftsgrundlage des bestehenden Vollstreckungstitels weggefallen sei (vgl. BGH JZ 1978, 148 zitiert bei Musielak-Lackmann, 6. Aufl. 2008, § 767 Rn. 27). Damit stünde ihm ggf. ein Anspruch auf Aufhebung oder Abänderung der im Vollstreckungstitel geregelten Handlungsgebote zu.

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Im vorliegenden Fall könnte die Geschäftsgrundlage für den Vergleichsvertrag vom 10.03.2005 weggefallen sein. Dies ist anzunehmen, wenn sich durch eine schwerwiegende Änderung der Sachlage die objektiven und subjektiven Rahmenbedingungen in einer Art und Weise geändert hätten, dass hierauf nach den Grundsätzen von Treu und Glauben mit einem Risikoausgleich in Form einer Vertragsaufhebung oder -anpassung zu reagieren wäre. Nach dem - bislang nicht erheblich bestrittenen und zudem unter Beweis gestellten - Sachvortrag des Antragstellers ist eine solche Änderung anzunehmen. Nach dem Vergleichsschluss nämlich ist der Antragsteller auch formal in die Vaterstellung der minderjährigen W N eingerückt und das Familiengericht hat ihm im Verfahren 11 F 49/05 Umgangsrechte eingeräumt.

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Eine solche Entwicklung war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht hinreichend sicher vorherzusehen. Denn die Erklärung der Antragsgegnerin zur Vaterschaft des Antragstellers erfolgt erst zu einem späteren Zeitpunkt. Hätte die jetzige Rechtslage schon am 10.03.2005 bestanden, wäre der Vergleich in dieser weitreichenden Form wohl nicht abgeschlossen worden. Denn es liegt wegen des noch jungen Alters des Kindes auf der Hand, dass eine Kontakthaltung unter völliger Ausschaltung persönlicher Kontakte zur Kindesmutter ausgeschlossen bzw. unzumutbar sein kann. Die Änderung der Verhältnisse liegt auch nicht allein im Risikobereich des Antragsstellers, so dass die Antragsgegnerin sich jedenfalls wegen Störung der Geschäftsgrundlage auf eine Abänderung des Vergleichstexts einlassen müsste. Der Antragsteller hat die Schwierigkeiten bei der Wahrnehmung seiner Umgangsrechte mit seiner Tochter schlüssig dargelegt. Mit zunehmendem Alter des Kindes kann es angezeigt sein, dass der Antragsteller Kontakte auch eigenverantwortlich und außerhalb der Räume des Jugendamtes oder von Kinderschutzeinrichtungen abwickelt. Die genaue Ausgestaltung solcher Kontakte obliegt ggf. dem Familiengericht. Der Antragsteller hat jedoch einen Anspruch darauf, dass das Zivilgericht prüft, inwieweit der Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum des Familiengerichts heute noch durch den Vergleich vom 10.03.2005 eingeschränkt werden darf.

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Der Antragsteller hat dargelegt, dass er keinerlei persönliches oder sexuelles Interesse mehr an der Antragsgegnerin hat. Aktuelle Bedrohungssituationen sind zum jetzigen Verfahrensstand nicht ersichtlich. Damit stellt sich das Verhältnis zwischen den Parteien jetzt grundsätzlich anders dar als im Jahre 2005. Bei dieser Sachlage kann eine derart restriktive Annäherungsregel, wie sie am 10.03.2005 getroffen worden ist, keinen Bestand haben, wenn sich der Sachvortrag des Antragstellers im Hauptverfahren bestätigt. Dass der Antragsteller durch den Vollstreckungstitel beeinträchtigt ist, wird durch die Vorverfahren 5 C 109/07 und 5 C 23/08 dokumentiert. Dort mussten für verschiedene Umgangssituationen Sonderregeln für die Anwendung des Vergleiches vom 10.03.2005 getroffen werden. Dies kann - vorbehaltlich einer durch das Amtsgericht vorzunehmenden Abwägung zwischen den Abänderungsinteressen des Antragstellers und den aktuellen Sicherungsinteressen der Antragsgegnerin - für den Antragsteller unzumutbar sein.

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Die Einwendungen des Antragstellers sind nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Präklusionsvorschrift ist auf Prozessvergleiche nach allgemeiner Meinung nicht anwendbar (BGH NJW-RR 1987, 1022; Musielak-Lackmann, aaO, § 767 Rn. 31).

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III.

24

Die Kammer trifft die Entscheidung unmittelbar in der Sache selbst, obwohl das Abhilfeverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Das Abhilfeverfahren dient nach der gesetzlichen Wertung dem Zweck, dass sich das Ausgangsgericht selbst mit den Gründen des Beschwerdeführers auseinander setzt. Kündigt - wie hier - der Beschwerdeführer eine Beschwerdebegründung an, so ist diese zur Wahrung des Rechts auf rechtliches Gehör abzuwarten und bei der Abhilfeentscheidung zu würdigen (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 572 Rn. 8 f.). Andernfalls liefe der Zweck des Überdenkungsverfahrens leer, zumal eine Gehörsverletzung schon darin liegt, dass das Amtsgericht dem Antragsteller schon zuvor keinerlei Gelegenheit gegeben hatte, zu den bestehenden Bedenken Stellung zu nehmen. Im vorliegenden Fall hat die Kammer gleichwohl davon abgesehen, die Sache zur Nachholung rechtlichen Gehörs zurück zu verweisen (vgl. hierzu Zöller-Heßler, aaO, § 572 Rn. 4 m.w.N.), weil allein Rechtsfragen zu entscheiden waren, zu denen der Beschwerdeführer bereits in seiner Antragsschrift ausreichend vorgetragen hatte.

25

VI.

26

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Zöller-Philippi, aaO, § 127 Rn. 39).