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Tatbestand:

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Die Kläger erwarben das Eigentum an der im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts F Blatt ……. eingetragenen Eigentumswohnung. Im Einzelnen erwarben sie 165/10.000 Miteigentumsanteil an dem Flurstück …. der Flur ….. der Gemarkung F, Gebäude und Freifläche, ………..straße …., …, …., …., ….. zur Größe von insgesamt 7.142 qm, verbunden mit dem Sondereigentum Nr. ….. des Aufteilungsplanes im Haus A, ……….straße ….. Dieses Eigentum erwarben sie von der S …….gesellschaft durch Vollzug des notariellen Vertrages vom 01.07.1996 (UR-Nr. ….. des Notars Dr. J in F). In § 3 des Kaufvertrages hatte sich die Beklagte verpflichtet, die Wohnung bis zum 31.12.1996 gem. der Baubeschreibung herzustellen und auszustatten, normgerechte Baustoffe zu verwenden und die anerkannten Regeln der Baukunst zu beachten. Der notarielle Kaufvertrag nahm in § 1 Ziff. 6 auf die Baubeschreibung Bezug. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den mit dem Schriftsatz vom 30.06.2005 zu den Akten gereichten notariellen Kaufvertrag vom 01.07.1996 (UR-Nr. …. des Notars Dr. J in F) Bezug genommen (Anlage K 1 d. A.).

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Nach dem Bezug der Wohnung machten die Kläger Baumängel geltend. Zur Regulierung dieser Mängel schlossen die Wohnungseigentümergemeinschaft und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, wobei letztere durch Anwachsung per 30.09.2004 entstand, eine Schiedsvereinbarung vom 17./19.12.2001, in welcher sich die Rechtsvorgängerin zur Beseitigung der Mängel, insbesondere an der Fassade, verpflichtete. Die Beklagte weigerte sich, Mängel am Gemeineigentum aufgrund von Tritt- und Körperschall anzuerkennen. Bezüglich dieser Streitpunkte einigten sich die Parteien des Kaufvertrages, ein Gutachten zur Feststellung der Mängel von dem Gutachterbüro H & H erstellen zu lassen. Unter Punkt III. Nr. 13 der Vereinbarung verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin, die festgestellten Mängel auch zu beseitigen. Unter dem Punkt IV Nr. 15 der Vereinbarung wurde eine Verjährungsabrede getroffen, nach der die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2001 beginnen sollte, soweit in der Schiedsgutachtervereinbarung keine andere Regelung getroffen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die mit Schriftsatz vom 30.0.6.2005 zu den Akten gereichte Schiedsgutachtervereinbarung vom 17./19.12.2001 Bezug genommen (Anlage K 2 d. A.).

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Das Gutachterbüro H & H erstellte Teilgutachten am 20.11.2002, 14.07.2004 und 14.09.2004. In dem Teilgutachten vom 20.11.2002 wurden Mängel an der Fassade festgestellt. Wegen dieser Mängel wurden bereits Verfahren vor dem LG Essen (18 O 558/03) und dem OLG Hamm (21 U 94/04) geführt. In der zweiten Instanz vor dem OLG Hamm erstritt der Verwalter, der mit Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft …………straße …… in Prozessstandschaft für die Eigentümer handelte, einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung an der Fassade. Die Klage war begründet, da die Fassade in ihrer Beschaffenheit nicht der Sollbeschaffenheit entsprach. Statt eines mineralischen Kratzputzes war ein Kunstharz-Silikonputz aufgetragen worden. Zur näheren Begründung des Mangels wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des OLG Hamm Bezug genommen (21 U 94/04). Der Kostenvorschuss wurde bezahlt.

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In den weiteren Teilgutachten vom 14.07. 2004 und 14.09.2004 traf das Gutachterbüro H & H Feststellungen zu Schallschutzmängeln.

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Unter Hinweis auf die Rechtsfolge des § 635 BGB a.F. setzten die Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30.04.2005. Mit Schreiben vom 24.05.2005 lehnte die Beklagte die Mängelbeseitigung ab.

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Die Kläger sind der Ansicht, die Pflicht zur Mangelbeseitigung folge aus dem Werkvertrag in Verbindung mit der Schiedsgutachtervereinbarung. Der in dem Werkvertrag vereinbarte Ausschluss der Wandlung sei unwirksam. Die Beklagte hätten die mangelhafte Ausführung der Fassade zu vertreten. Da sich der Maßstab für Schallschutz nach Beiblatt 2 der DIN 4109 richte und sich daraus ein erhöhter Maßstab ergebe, verstoße die Ausführung der Schallschutzmaßnahmen gegen die sich daraus ergebenden Grenzwerte. Die Abweichungen gegenüber den Werten aus der DIN-Norm lägen im zweistelligen Bereich. Auf diese Mängel stützen sich die Kläger nur hilfsweise. Ferner sei selbst bei dessen Wirksamkeit der Anspruch auf einen großen Schadenersatz nicht ausgeschlossen. Die Kläger sind der Ansicht, dass die Rückabwicklung die Lastenfreiheit des Grundstücks voraussetze.

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Wegen der Höhe der geltend gemachten Schäden wird auf die Schriftsätze vom 30.06.2005 (Bl. 1ff. d. A.) und vom 30.09.2005 (Bl: 66ff. d. A.) Bezug genommen.

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Die Kläger beantragen,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 542.954,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2005 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückübereignung der im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts von F Blatt …. eingetragenen Eigentumswohnung: 165/10.000 Miteigentumsanteil an dem Flurstück ….. der Flur …… der Gemarkung F, Gebäude und Freifläche, …………straße …, …., ……, ……, …., …. zur Größe von insgesamt 7.142 qm, verbunden mit dem Sondereigentum Nr. A 10 des Aufteilungsplanes im Haus A, ……straße …..;

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2. festzustellen, das die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte die ihr obliegenden Leistungen an dem im Antrag zu 1) genannten Wohnobjekt zum Teil mangelhaft erbracht hat und der Wohnungserwerb deshalb im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs rück abgewickelt werden muss.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, dass allein die Erstellung des Teilgutachtens vom 20.11.2002 Gegenstand der Vereinbarung vom 17./19.12.2001 gewesen sei. Die Erstellung weiterer Gutachten hätte der Zustimmung der Beklagten gem. Ziff 16 der Schiedsvereinbarung bedurft, damit diese Bindungswirkung hätten entfalten können. Zudem sei die Fassade nicht mangelhaft erstellt. Dazu behauptet die Beklagte, es sei nur von der ausgeschriebenen Putzart abgewichen worden. Der dann verwendete Putz sei sogar vorteilhaft gewesen.

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Für die Anforderungen an den Schallschutz würde der Normalschutz gem. gem. DIN 4109, Ausgabe November 1989, gelten. Sie meint, die Feststellungen des Gutachterbüros H & H zu den Anforderungen des Schallschutzes würden keine Bindungswirkung entfalten. Da die Wohnungseigentümergemeinschaft rechtsfähig sei, gelte die Vereinbarung nicht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits. Die Entscheidung des OLG Hamm wirke nur inter partes und damit nicht für und gegen die Kläger.

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Da sich die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer für die Geltendmachung eines Kostenvorschusses entschieden hätten, könnten die Kläger keinen Schadensersatzanspruch geltend machen, da dieses Vorgehen mit der Mehrheitsentscheidung der Wohnungseigentümern nicht in Einklang stehe. Eine Änderung des rechtlichen Begehrens könne nur mit Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer geschehen. Zudem sei die Wandlung ausgeschlossen. Auch sei der Abriss der Fassade nicht verhältnismäßig.

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Weiter behauptet die Beklagte, dass Schallschutzmängel für die Wohnung A 10 nicht festgestellt worden seien. Die Beklagte ist der Ansicht, dass Mängel, die ihren Ursprung im Gemeinschaftseigentum haben, nicht einzeln behoben werden könnten.

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Zudem sei das Verhalten der Kläger treuwidrig. Im Falle einer Rückübereignung dürfe diese nur lastenfrei erfolgen.

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Bezüglich des Feststellungsantrags ist die Beklagte der Ansicht, dass dieser zu unbestimmt sei.

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Hilfsweise erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Die Verjährungsfrist habe mit der Abnahme der Wohnung am 10.01.1997 begonnen.

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Zum weiteren Vorbringen der Beklagten, insbesondere hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Forderungen, wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 12.09.2005 (Bl. 37ff d. A.) und vom 25.10.2005 (Bl. 94ff. d. A.).

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist dem Grunde nach zulässig und begründet. Zur Höhe ist die Klage derzeit noch nicht entscheidungsreif.

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Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gem. § 635 BGB a.F. Der notarielle Vertrag vom 01.07.1996 ist als Werkvertrag einzustufen. Die Errichtung der Eigentumswohnungen steht im Vordergrund, welches gem. § 3 des Vertrages bis zum 31.12.1996 geschehen sollte.

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Die Eigentumswohnung weist hinsichtlich der Fassade Mängeln auf. Denn die Ist-Beschaffenheit der Fassade weicht negativ von der Sollbeschaffenheit ab. Statt eines mineralischen Kratzputzes ist ein Kunstharz-Silikonputz aufgetragen worden. Dieser ist geringwertiger, da er eine weitaus geringere Lebensdauer gewährleistet. Wegen der Einzelheiten der festgestellten Mängel wird auf das Verfahren vor dem OLG Hamm (21 U 94/04) verwiesen.

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Für die Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs ist es rechtlich irrelevant, ob sich die Mängel an dem Sondereigentum befinden oder sich Mängel, die beim Gemeineigentum vorliegen, auf das Sondereigentum auswirken. Denn der große Schadensersatz gem. § 635 BGB a.F. bleibt von der Frage der Verortung der Mängel unberührt.

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Die Ist-beschaffenheit entspricht nicht ausnahmsweise der Sollbeschaffenheit, da die Beklagte von den Vorgaben der Baubeschreibung aufgrund der Klausel in der Leistungsbeschreibung nicht abweichen durfte. Das OLG Hamm (21 U 94/04) hat in dem Prozess zwischen dem Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Rechtsvorgängerin der Beklagten entschieden, dass die Abweichungsklausel eine unzulässige AGB sei. Eine eigene, rechtliche Wertung ist nicht mehr vorzunehmen, da das Urteil des OLG Hamm für den vorliegenden Rechtsstreit eine Bindungswirkung entfaltet. Zwar ist die Wohnungseigentümergemeinschaft rechtsfähig (BGH NJW 2005, 2061ff.). Trotzdem muss der Verwalter ermächtigt werden, wenn er Mängelansprüche für die Wohnungseigentümergemeinschaft geltend machen soll (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 11. Teil, Rn. 290f.). Daraus ist zu schließen, dass Entscheidungen in Verfahren, in denen der Verwalter aufgrund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft im eigenen Namen aufgetreten ist, ihre Rechtskraft auch auf die einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft erstrecken. Macht eine Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgreich Ansprüche gegen einen Bauträger geltend, so gelten diese auch im Innenverhältnis für solche Eigentümer, die eine eigene Vertragsbeziehung zu dem Bauträger haben (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 11. Teil Rn. 288). Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der S GmbH & Co. KG . Dieses geschah durch Anwachsung am 30.09.2004.

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Die Kläger setzten eine Frist zur Mängelbeseitigung mit Hinweis auf die Geltendmachung der Rechte aus § 635 BGB a.F. bis zum 30.04.2005. Dieses genügt den gesetzlichen Anforderungen, die eine Ablehnungsandrohung verlangen (Heinrichs, in: Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 60. Aufl., 2001, § 326 Rn. 18). Die Frist von nahezu zwei Monaten war angemessen lang. Die Kläger konnten die Frist auch wirksam setzen. Zwar steht sie im Widerspruch zu dem zuvor von der Wohnungseigentümerversammlung gefaßten Beschluss, nach dem der Verwalter mit Zustimmung der Eigentümergemeinschaft einen Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 2 BGB a.F. geltend machte. Ein Übergang zu einem Anspruch auf Schadensersatz ist indes ohne erneute Zustimmung der Eigentümergemeinschaft möglich. Allein nach den werkvertraglichen Bestimmungen ist ein Übergang von § 633 BGB a.F. als modifizierten Erfüllungsanspruch auf den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. jederzeit möglich (BGHZ 105, 103; Sprau, in: Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 60. Aufl., 2001, Vorb § 633 Rn. 4a). Der einzelne Wohnungseigentümer kann einen Anspruch auf großen Schadensersatz selbst geltend machen; dieser Anspruch berührt das Gemeinschaftseigentum nicht (BGH NJW 1979, 2207; Sprau, in: Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 60. Aufl., 2001, Vorb § 633 Rn. 30; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 11. Teil, Rn. 236, 258). Am 24.05.2005 lehnte die Beklagte die Beseitigung der Mängel ab.

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Die Beklagte muß die Mängel an der Fassade vertreten. Hinsichtlich der Anforderungen an den Schallschutz hat die Beklagte die Maßnahmen entsprechend den geringeren Anforderungen aus DIN 4019 erfüllt. Den vertraglichen Anforderungen ist sie nicht nachgekommen. Dem Verschulden bezüglich der Ausführungen der Putzarbeiten an den Fassaden steht nicht entgegen, dass die Rechtsprechung des BGH erst mit Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 200/04 entschieden hat, dass die folgende Klausel in einem Bauträgervertrag

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"Grundlage der Bauausführung ist diese Baubeschreibung. Änderungen der Bauausführung, der Material- und Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, bleiben vorbehalten."

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unwirksam ist. Die Vorhersehbarkeit der Entscheidung durch den BGH ist für das Verschulden der Baumängel bedeutungslos. Eine Änderung oder Neuerung der Rechtsprechung kann nur das anwaltliche Verschulden des Rechtsbeistandes berühren, der zu einer entsprechenden Klausel geraten hat.

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Ein Ausschluss des Anspruchs kommt nicht in Betracht. Es mag dahinstehen, ob der Ausschluss der Wandlung wirksam ist. Auch wenn § 635 BGB a.F. den Schadensersatzanspruch "statt der Wandlung" vorsieht, wirkt sich der Ausschluss der Wandlung nicht auf das Bestehen des Schadensersatzanspruchs aus (OLG Hamm NJW 1998, 1031, 1031f.).

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Bezüglich der einzelnen Schadenspositionen ist zu beachten, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. nur den Mangelschaden und den nahen Mangelfolgeschaden betrifft. Nur solche Schäden werden nach § 635 BGB a.F. erfaßt, welche die Fehlerhaftigkeit des Werkes selbst betreffen oder zu diesem in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen (Sprau, in: Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 60. Aufl., 2001, § 635 Rn. 3). Der mittelbare, entfernte Mangelfolgeschaden ist nur nach den Regeln der pVV zu ersetzen. Dabei handelt es sich um solche Schäden, die außerhalb der Werkleistung liegen, insbesondere nur solche, die das Vermögen des Bestellers betreffen (BGHZ 37, 341; Sprau, in: Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 60. Aufl., 2001, Vorb § 633 Rn. 23). Eine Abgrenzung kann hier aber offenbleiben, da auch ein Anspruch nach den Regeln der pVV gegeben ist.

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Die Abnahme des Werkes ist erfolgt. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die 5-jährige Verjährungsfrist begann mit Abnahme der Wohnung am 10.01.1997. Eine Verjährung wäre somit am 10.01.2002 eingetreten. Nach Ziff. IV Nr. 15 der Schiedsgutachtervereinbarung wurde der Ablauf der Verjährung bis zur Abwicklung dieser Vereinbarung verlängert. Da immer noch Streit besteht, war auch zum Zeitpunkt der Klageerhebung eine Abwicklung noch nicht erfolgt. Den von der Beklagten genannten Argumenten, dass der Grundsatz von Treu und Glauben einem großen Schadensersatzanspruch im Wege stehe, folgt die Kammer nicht, da sie entweder fernliegend sind oder auf reinen Vermutungen gründen.

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Bei der Durchsetzung des Anspruch auf Schadensersatz muß Zug um Zug die Rückübereignung des Wohnungseigentums erfolgen. Das Eigentum an der Wohnung muß lastenfrei sein.

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Der auf Feststellung gerichtete Antrag zu 2) ist zulässig. Insbesondere ist er bestimmt genug. Aus ihm geht hervor, welches Wohnobjekt betroffen ist. Auch können die Mängel nicht genau bezeichnet werden, da es um noch nicht bekannte, aber später auftauchende Mängel geht. Das Feststellungsinteresse ist zu bejahen, da noch nicht entdeckte Mängel Kosten für die Kläger begründen könnten. Materiell-rechtlich folgt der Anspruch ebenfalls aus § 635 BGB a.F., bezüglich dessen vorliegende Voraussetzungen auf oben Bezug genommen wird.