1

Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt Restwerklohn für Abriss- und Umbauarbeiten im Objekt Zeche A, F. Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang die Klägerin über einen vereinbarten Pauschalwerklohn hinaus eine zusätzliche Vergütung beanspruchen kann.

3

Die ursprünglich beklagte C GmbH i. L. ist im Wege einverständlichen Beklagtenwechsels am 25.03.2002 aus dem Prozess ausgeschieden.

4

I.

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Die Stadt F1 entschloss sich Ende der 90er Jahre, den Bereich der stillgelegten Schachtanlage A1 unter Berücksichtigung denkmalschützerischer Belange umzugestalten und neu zu nutzen. Mit der Planung und Durchführung dieser Arbeiten war die C GmbH – im Folgenden: Beklagte – befasst. Diese Gesellschaft ist inzwischen durch Liquidation erloschen. Rechtsnachfolgerin ist die Stadt F1.

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Die Beklagte entschied 1998, im Bereich der ehemaligen Koksöfen eine Riesenwalze (Riesenrad) einzubauen, um für das Gelände eine weitere optische Attraktion zu schaffen. Zu diesem Zweck mussten die vorhandenen Koksöfen in der notwendigen Länge und Breite ausgeschnitten werden, da das Riesenrad zu einem Drittel seiner Gesamtgröße im Bereich der Koksöfen drehen sollte. Die damals noch als H GmbH firmierende Klägerin war daran interessiert, die zum Einbau der Riesenwalze benötigten Ausschnitt- und Abrissarbeiten durchzuführen. Die Montage der Riesenwalze sollte sodann von einem anderen Unternehmen ausgeführt werden.

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Zur Verdeutlichung der notwendigen Arbeiten ließ die Beklagte durch das Ingenieurbüro T Pläne fertigen, zu deren Einzelheiten auf Bl. 18-21 d. A. verwiesen wird. Die Parteien streiten darüber, welche Schlussfolgerungen sich aus diesen Plänen zum Arbeitsumfang, insbesondere zum Vorhandensein einer „Unterführung“ ziehen ließen.

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Mit Schreiben vom 16.11.1998 (Bl. 16-17 d. A.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, ein Angebot für die Herstellung des Ausschnittes abzugeben. Gemäß diesem Schreiben sollte sich die Herstellung des Schlitzes in vier Arbeitsphasen vollziehen, die durch die Zeichnung Bl. 18 d. A. weiter erläutert werden. Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf das vorgenannte Schreiben sowie die Zeichnungen verwiesen.

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Der mit der Planung befasste Architekt T1 fertigte am 20.10.1998 einen Ausführungsplan BT 9-5.03/2d (Bl. 425-426 d. A.), welcher der Klägerin nach Vertragsschluss auf einer Baubesprechung vom 22.12.1998 übergeben wurde.

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Die Klägerin gab am 25.11.1998 ein Angebot (Bl. 22-25 d. A.) ab und bot die Durchführung der Ausschnittarbeiten zu einem pauschalen Werklohn an.

11

Die Parteien führten am 02.12.1998 eine Vergabeverhandlung durch, deren Inhalt in einem Vergabeprotokoll (Bl. 26-30 d. A.) zusammengefasst wurde. Im Verlaufe dieser Vergabeverhandlung wurde erörtert, ob die Klägerin eine Zulage von 10.000,00 DM erhalte, wenn sie die Arbeiten im 2-Schicht-Betrieb durchführe. In das Vergabeprotokoll wurde ferner aufgenommen: „Alle anfallenden Kosten, die über die Pauschalfestpreissumme hinausgehen, werden nicht vergütet; der Auftragnehmer verzichtet ausdrücklich und unwiderruflich auf jede Nachforderung.“ Unter Bezugnahme auf das Angebot vom 25.11.1998 erteilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 09.12.1998 (Bl. 31-32 d. A.) den Auftrag zum vereinbarten Pauschalpreis. In 2.3 dieses Auftragsschreibens wird ausgeführt, dass das Angebot sowie der Auftrag auf den zur Kalkulation übergebenden Planungen des Entwurfverfassers T1 beruhe, und zwar auf den Plänen BT-9 A-01 bis A-03. In Nr. 1.3 des Auftragsschreibens wird auf Vertragsbedingungen des Angebots verwiesen (Bl. 108-111 d. A.). Diese Vertragsbedingungen verweisen ihrerseits unter 1.2.6 auf die Regelungen der VOB.

12

Das so formulierte Auftragsschreiben wurde von der Klägerin unterzeichnet und an die Beklagte zurückgesandt.

13

II.

14

Die Klägerin nahm ihre Arbeiten am 17.12.1998 oder 18.12.1998 auf und brachte sie bis zum 15.03.1999 zum Abschluss.

15

Im Zuge der in der Bauphase I vorzunehmenden Abbrucharbeiten entfernte die Klägerin von der Decke des Daches der Batterie 9 Füllwagen-Gleise und hiermit zusammenhängend zwei Längsstabanker.

16

Die Klägerin sieht hierin eine Erschwernis der beauftragten Arbeiten. Hieran anknüpfend begehrt sie mit den Positionen 1 und 2 eines ersten Nachtragsangebotes vom 14.01.1999 (Bl. 34-36 d. A.) Zahlung einer Zulage. Für die Beseitigung der Längsstabanker wurde in Position 4 dieses ersten Nachtragsangebotes ein weiterer Werklohn einverlangt.

17

III.

18

Im Zuge dieser Arbeiten gelangte die Klägerin weiterhin zu der Überzeugung, dass die Erstellung einer Schlitzbreite von lediglich 4,00 m zur fachgerechten Ausführung der Arbeiten nicht hinreichend und eine Verbreiterung des Schlitzes auf 4,47 m notwendig sei. Dies war Gegenstand einer Baubesprechung vom 22.12.1998. Im Zuge dieser Baubesprechung wurde vom Polier der Klägerin, T2, auf einer Planskizze (Bl. 272 d. A.) handschriftlich notiert: „Lichtes Maß ~ 4,47 m“. Dieser Vermerk wurde vom Architekten L abgezeichnet. Zum Verlauf der Baubesprechung fertigte der Mitarbeiter der Beklagten U ein Besprechungsprotokoll (Bl. 427-430 d. A.), welches sich unter Punkt 21 auch über die Schlitzbreite verhält. Dieses Protokoll wurde auch an die Klägerin übersandt.

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Die Parteien streiten darüber, in welcher Breite die Klägerin einen Schlitz geschaffen hat und was Motiv für die Verbreiterung des Schlitzes war. Die Klägerin geht davon aus, dass eine Änderung der Bauausführung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B vorliegt.

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Den damit verbundenen Aufwand machte die Klägerin zum Gegenstand der Positionen 3, 4 und 5 eines zweiten Nachtragsangebotes vom 25.01.1999 (Bl. 39-44 d. A.) sowie einer Position 1 eines vierten Nachtragsangebots vom 08.03.1999 (Bl. 49-50 d. A.).

21

IV.

22

Im Zuge der Arbeiten ergab sich für die Klägerin weiter, dass sie über die im Schreiben der Beklagten vom 16.11.1998 angegebenen Massen hinaus Anker abzutrennen und später wieder mit der Trägerkonstruktion des Ortbetonbalkens zu verschweißen hatte. Dies machte sie zum Gegenstand der Position 3 des ersten Nachtragsangebotes und der Position 1 des zweiten Nachtragsangebotes.

23

Die Klägerin setzte zur Beseitigung der Federn ein Arbeits- und Schutzgerüst im Bereich des Meisterganges ein, für welches sie mit Position 2 des zweiten Nachtragsangebotes eine zusätzliche Vergütung einverlangte.

24

Die Parteien stellten im Zuge der Bauausführung weiter fest, dass es zur Befestigung des Riesenrades aus statischen Gründen zusätzlicher Maßnahmen bedurfte. Es waren demontierbare Querträger HEB 220 zu liefern und einzubauen. Dies ist Gegenstand einer Zulageforderung in Position 5 des ersten Nachtragsangebotes.

25

V.

26

Auf einer Baubesprechung vom 12.01.1999 entschied die Beklagte durch ihren Bauleiter, die lichte Öffnungslänge des Schlitzes an jeder Seite um 0,40 m zu reduzieren. Dies machte zusätzliche Arbeiten erforderlich, welche die Klägerin zum Anlaß nahm, im zweiten Nachtragsangebot vom 25.01.1999 ergänzende Werklohnforderungen zu stellen.

27

Am 24.02.1999 forderte die Beklagte die Klägerin durch ihren Bauleiter I ferner auf, auf der Decke der Koksbatterie als Absturzsicherung für nachfolgende Gewerke ein provisorisches Brüstungsgeländer zu erstellen. Hierfür verlangte die Klägerin in einem dritten Nachtragsangebot vom 02.03.1999 (Bl. 46-47 d. A.) eine zusätzliche Vergütung.

28

Der Klägerin wurden weitere unstreitige Zusatzaufträge erteilt, über welche sich die Positionen 1, 2, 5, 6 und 7 des fünften Nachtragsangebotes vom 17.03.1999 (Bl. 53-56 d. A.) verhalten.

29

VI.

30

Die Klägerin stellte der Beklagten am 29.04.1999 eine Schlussrechnung (Bl. 57-66 d. A.) über 1.127.344,09 DM und verlangte, unter Berücksichtigung vereinnahmter Abschlagszahlungen von 671.846,00 DM Zahlung weiterer 455.498,09 DM. Auf den Schlussrechnungsbetrag wurden vorprozessual Abschlagszahlungen von insgesamt 720.346,00 DM geleistet.

31

Mit Klageschrift vom 16.03.2000, der Beklagten zugestellt am 06.04.2000, begehrte die Klägerin, die Beklagte möge an sie weitere 406.980,22 DM zahlen.

32

Mit Schriftsatz vom 13.06.2000 nahm die Klägerin ihre Klage in Höhe eines Teilbetrages von 20.829,82 DM zurück.

33

Die Beklagte leistete am 06.06.2000 weitere 65.509,88 DM. Weil der Zahlungseingang irrtümlich von der Klägerin bestritten wurde, erkannte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2000 eine Zahlungspflicht in Höhe von 65.509,88 DM nebst 5 % Zinsen ab dem 06.04.2000 an. In diesem Umfang ist auf Antrag der Klägerin gegen die Beklagte am 14.06.2000 ein Teilanerkenntnisurteil ergangen, auf welches inhaltlich verwiesen wird.

34

VII.

35

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr über den anerkannten Betrag hinaus weitere 163.940,89 € als Werklohn zustünden:

36

Zum vereinbarten Pauschalwerklohn sei eine Zulage von 10.000,00 DM hinzuzurechnen, weil die Klägerin länger als 40 Tage habe arbeiten müssen. Es treffe in diesem Zusammenhang nicht zu, dass die Zulage nur für den Fall vereinbart worden sei, dass die Klägerin einem weiteren Nachlass von 3 % statt 1 % zustimme.

37

Der Klägerin stehe die im ersten Nachtragsangebot eingeforderte zusätzliche Vergütung zu, weil sie im Bereich der Dachdecke der Batterie 9 die Füllwagen-Gleise habe entfernen müssen. Die Beklagte meine zu Unrecht, dies sei schon Bestandteil des ursprünglichen Pauschalvertrages gewesen. Der Klägerin sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt gewesen, dass zusätzliche Füllwagen-Gleise zu entfernen seien. Zwar sei durch ihre Mitarbeiter im September 1998 ein Ortstermin durchgeführt und dabei auch festgestellt worden, dass im Dachbereich Gleise verlegt worden waren. Die Klägerin habe aber annehmen dürfen, dass diese Gleise vor Durchführung ihrer Arbeiten noch bauseits entfernt würden. Soweit die Beklagte argumentiere, dass das Vorhandensein von Gleisen aus den Plänen BT 9 des Entwurfverfassers T1 zu erkennen sei, treffe dies zwar zu, könne aber nicht zum Nachteil der Klägerin gereichen. Diese Pläne seien der Klägerin nämlich – unstreitig – erst nach Auftragserteilung übergeben worden.

38

Die Klägerin habe ihren Mehrkostenaufwand zutreffend auf der Grundlage ihrer Vertragskalkulation (Bl. 159-167 d. A.) berechnet. Die vorgelegte Vertragskalkulation sei so auch schon zum Zeitpunkt der Auftragserteilung erstellt gewesen und keineswegs – wie die Beklagte fälschlich vortrage – eine erst im Zuge des Prozesses gefertigte Kalkulationsgrundlage.

39

Die Klägerin könne weiter eine Zulage beanspruchen, weil die Beklagte in ihrem Schreiben vom 16.11.1998 ausgeführt habe, dass der Schlitz nur in einer Breite von 4,00 m zu erstellen sei. Tatsächlich habe die Klägerin den Schlitz auf Verlangen des Bauleiters der Beklagten auf 4,47 m und im Bereich der Bauphase III auf 4,59 m verbreitert. Eine solche Verbreiterung des Schlitzes sei einerseits notwendig gewesen, um das Riesenrad einpassen zu können. Im Übrigen habe die Klägerin nur auf diese Weise das Verlangen des Statikers der Beklagten erfüllen können, erschütterungsfrei abzubrechen.

40

Die Klägerin habe – über die im Vertrag festgelegte Anzahl der Zuganker hinaus – weitere 34 Anker abzutrennen und die Ankerplatten wieder einzusetzen gehabt. Hierfür sei ein Einheitspreis von 340,00 DM netto unter Berücksichtigung der Kalkulation der Klägerin angemessen.

41

Die durch die Reduzierung der Öffnungsbreite erforderlichen Zusatzarbeiten seien im zweiten Nachtragsangebot zutreffend abgerechnet worden. Zur Position 11 sei der Massenansatz allerdings auf ein Stück zu korrigieren. Zur Position 6 werde nur noch von einer Mehrmasse von 0,5712 t ausgegangen.

42

Die weiteren von der Klägerin in die Rechnung eingestellten Massen und Preise seien so berücksichtigungsfähig.

43

Zur Position 9 des zweiten Nachtragsangebotes solle zwar nicht länger vorgetragen werden, dass auf beiden Seiten des Schlitzes ein Betonrähm geschaffen und einzuschalen gewesen sei. Wie im Zuge des Prozesses unstreitig geworden sei, gebe es nur ein Betonrähm auf der linken Seite. Die Beklagte mache jedoch zu Unrecht geltend, dass dieses Betonrähm keiner Einschalung und deshalb auch keines Hängegerüstes bedurft habe, weil es auf vorhandenem Mauerwerk aufgelegt und gefertigt worden sei. Die Beklagte übersehe insoweit, dass die Beklagte sich erst im Nachhinein zur Reduzierung der Öffnungsbreite entschlossen habe und die Klägerin mit dem Abbruch des in der Phase I zu beseitigenden Mauerwerkes nicht habe abwarten können, da der vorgegebene Zeitplan sonst nicht einzuhalten gewesen sei. Es habe wegen des Abbruches dann jedoch keine Möglichkeit mehr bestanden, das Betonrähm auf vorhandenem Mauerwerk aufzulegen und so kostengünstiger zu arbeiten. Vielmehr habe es des Aufbaus, der Vorhaltung und des Rückbaus des in Position 9 des zweiten Nachtragsangebotes bezeichneten Gerüstes bedurft.

44

Für die Erstellung des zusätzlichen Brüstungsgeländers auf dem Batteriedach sei gemäß der erteilten Schlussrechnung ein Betrag von 1.604,82 DM netto zu beanspruchen.

45

Der Klägerin stünden auch die in Position 1 des vierten Nachtrags bezeichneten Zulagen zu, allerdings nur in Höhe von 106.624,22 DM netto.

46

Hierzu hat die Klägerin zunächst behauptet, zur Erfüllung der unstreitigen Forderung des Statikers nach einem erschütterungsfreien Abbruch der in der Phase IV zu beseitigenden Bauteile habe die Klägerin einen umfassenden Sägeschnitt durchführen müssen, was einen zusätzlichen Aufwand zur Folge gehabt habe.

47

Die Klägerin trägt nunmehr vor, ein Sägeschnitt sei nur in dem Umfang erfolgt, wie dies vom gerichtlichen Sachverständigen N gutachterlich festgestellt worden sei. Die Klägerin meint, hierauf komme es rechtlich aber nicht an, weil sie zum erschütterungsfreien Abbruch zwar nicht durchgehend mittels Sägeschnitt gearbeitet habe, die weiteren Arbeiten aber manuell mit Brechstange und Meißel vorgenommen worden seien. Dies habe einen erhöhten Personalaufwand und Mehrkosten zur Folge gehabt, die im Ergebnis die Mehrkosten bei Durchführung eines umfassenden Sägeschnittes erreichten.

48

Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass ihr gemäß Position 3 des vierten Nachtragsangebotes vom 18.03.1999 ein Verzögerungsschaden von 4.312,80 DM netto zu ersetzen sei. Als Folge erteilter Zusatzaufträge sei es zur Verzögerung des Bauablaufes gekommen. Solche Verzögerungen hätten sich auch als Folge des Umstandes ergeben, dass die Einmessungen erst am 21.12.1998 erledigt worden seien. Ferner habe die Klägerin Mitte Januar 1999 ihre Arbeiten unterbrechen müssen, weil Detailpläne fehlten. Dies habe sie der Beklagten am 20.01.1999 angezeigt, die Detailpläne aber erst am 26.01.1999 erhalten. Schließlich sei es im Februar 1999 an einem Tag zu einem Stromausfall gekommen, was eine Bauverzögerung um einen weiteren Tag ergeben habe. Als Folge der Bauverzögerung seien so nicht kalkulierte Vorhaltekosten entstanden, die von der Beklagten zu ersetzen seien.

49

Gemäß Position 3 des fünften Nachtragsangebotes stehe der Klägerin eine zusätzliche Vergütung zu, weil sie – über den Vertragsinhalt hinausgehend – Zuganker nicht nur zu zerschneiden, sondern auch zu sichern gehabt habe, um Unfallgefahren zu vermeiden.

50

Für die Erstellung eines I1-Zaunes auf der Dachebene sei eine zusätzliche Vergütung von 3.647,70 DM netto zu zahlen.

51

Die unstreitig beauftragte Umgestaltung der Kopfwände im Bereich der Regeneratorenkammern habe zusätzliche Kosten zur Folge gehabt, die in Position 7 der Schlussrechnung zutreffend mit 52.178,67 DM netto berechnet worden seien.

52

Der Beklagten stehe schließlich ein Skontoabzug nur in Hinblick auf Abschlagszahlungen in Gesamthöhe von 14.406,92 DM zu.

53

Die Klägerin beantragt,

54

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 163.940,89 € nebst 5 % Zinsen ab dem 26.06.1999 sowie 5 % Zinsen von 33.494,67 € für die Zeit vom 26.06.1999 bis 06.06.2000 zu zahlen.

55

Die Beklagte beantragt,

56

die Klage abzuweisen.

57

Sie ist der Auffassung, dass der Klägerin keine weitere Zahlung zustehe.

58

Die Klägerin könne über den vereinbarten Pauschalwerklohn hinaus Zulagen nur in der Höhe beanspruchen, wie diese im Zuge der Rechnungsprüfung von der Beklagten anerkannt worden seien.

59

Der Klägerin stehe keine Zulage für den 2-Schicht-Betrieb zu. Im Zuge der Vergabeverhandlung sei eine Zulage von 10.000,00 DM nur für den Fall abgesprochen worden, dass die Klägerin ihrerseits nicht nur einen Nachlass von 1 %, sondern einen Nachlass von 3 % gewähre. Mit einem Nachlass in dieser Höhe sei die Klägerin aber letztlich nicht einverstanden gewesen.

60

Für die Beseitigung der Füllwagen-Gleise stehe der Klägerin keine zusätzliche Vergütung zu, weil der Abbruch der Gleise zur fachgerechten Leistung technisch notwendig gewesen und damit durch den vereinbarten Pauschalwerklohn abgegolten worden sei. Dazu sei auch eine Beseitigung der Längsstabanker erfolgt.

61

Die Klägerin trage zu Unrecht vor, dass ihr nachträglich aufgegeben worden sei, den mit einer lichten Weite von 4,00 m vereinbarten Schlitz auf 4,47 m zu verbreitern. Die Klägerin vernachlässige insoweit bereits, dass sich die Angabe von ungefähr 4,00 m im Schreiben vom 16.11.1998 nur als Kennzeichnung der herzustellenden lichten Breite darstelle und zur Gewährleistung dieser vertraglichen Durchgangsbreite in Teilbereichen Bindersteine bis zu einer Gesamtbreite von 4,37 m beseitigt werden mussten. Es sei technisch nämlich nicht möglich gewesen, Bindersteine einfach in der Mitte durchzuschneiden, weil dann der Reststein aus dem verbliebenen Mauerwerk herausgefallen wäre. Die Vorgabe einer lichten Breite von 4,00 m habe damit zwangsläufig technisch zur Folge gehabt, dass Bindersteine bis zu einer Gesamtbreite von 4,37 m beseitigt werden mussten. Hierzu werde auf die Erläuterung B 37 und B 38 (Bl. 572-573 d. A.) verwiesen.

62

Auch bei den unter Position 3 des ersten Nachtragsangebotes bezeichneten Arbeiten gehe es nicht um Zusatzleistungen, sondern um Arbeiten, die zur fachgerechten Durchführung des Auftrages ohnehin erforderlich gewesen seien. Die Beklagte räume insoweit allerdings ein, dass sie durch unrichtige Massenangaben Fehlvorstellungen der Klägerin zum Auftragsumfang erweckt habe. Dem habe sie aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass sie im Zuge der Rechnungskürzung lediglich eine Kürzung der Position vorgenommen und der Klägerin eine zusätzliche Vergütung zugebilligt habe. Allerdings werde nun die Auffassung vertreten, dass diese nicht über einen Einheitspreis von 167,70 DM pro Stück hinausgehen dürfe und die Klägerin daher bereits teilweise überzahlt sei.

63

Zur Position 5 des ersten Nachtragsangebotes sei nur von acht Stück auszugehen. Der von der Klägerin begehrte Einheitspreis sei überhöht.

64

Die Mehrforderung gemäß Position 1 des zweiten Nachtragsangebotes sei unberechtigt, weil die Klägerin Arbeiten abrechne, die sie zur fachgerechten Ausführung des Auftrages ohnehin habe erledigen müssen.

65

Die Abrechnung gemäß Position 2 des zweiten Nachtragsangebotes sei zur Höhe des Einheitspreises zu korrigieren. Dieser sei lediglich in Höhe von 10,00 DM/qm vertragskonform.

66

Zur Position 6 des zweiten Nachtragsangebotes sei ein Einheitspreis von lediglich 4.200,00 DM angemessen.

67

Zur Position 7 des zweiten Nachtragsangebotes sei der Einheitspreis mit 208,80 DM anzunehmen.

68

Zur Position 8 sei ein Einheitspreis von 580,00 DM vertragskonform.

69

Der mit Position 9 des zweiten Nachtragsangebotes abgerechnete Mehraufwand sei nicht entstanden. Wie der vom Sachverständigen durchgeführte Ortstermin bestätigt habe, habe die Klägerin nur ein Betonrähm geschaffen und auf der anderen Seite einen Stahlträger eingezogen. Die Erstellung eines Hängegerüstes sei zum Einschalen des Betonrähms nicht erforderlich gewesen. Die Klägerin habe das Betonrähm auf noch vorhandenem Mauerwerk auflegen können. Hierzu werde auf das im Zuge der Arbeiten gefertigte Foto B 41 (Bl. 616 d. A.) verwiesen.

70

In der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2003 hat die Beklagte ergänzend erklärt, sie wolle nunmehr auch die Berechtigung der bis zu diesem Zeitpunkt unstreitigen Position 6 a zum zweiten Nachtragsangebot bestreiten.

71

Die Beklagte meint, zur Position 10 sei entsprechend kein Mehraufwand gegeben, sondern gegenteilig von Kostenersparnissen auszugehen.

72

Soweit es das im dritten Nachtragsangebot angesprochene Schutzgeländer auf dem Batteriedach betreffe, sei von einer unentgeltlichen Nebenleistung gemäß Ziff. 4.1.6 der DIN 18.331 auszugehen und ein Vergütungsanspruch daher schon dem Grunde nach ausgeschlossen. Er könne jedenfalls nicht in der von der Klägerin begehrten Höhe beansprucht werden. Das Schutzgeländer sei – unstreitig – spätestens zum 13.05.1999 wieder beseitigt worden, so dass Vorhaltekosten nur für einen geringeren Zeitraum angefallen seien.

73

Gänzlich unangemessen sei die Forderung der Klägerin zur Position 1 des vierten Nachtragsangebotes. Die Zusatzkosten seien mit allenfalls 7.126,88 DM netto zu bewerten. Zwar werde nicht in Abrede gestellt, dass der Klägerin vorgegeben worden sei, die Arbeiten der Bauphase IV erschütterungsfrei durchzuführen, um statischen Belangen Rechnung zu tragen. Wie die Klägerin nun selbst zugebe, habe dies aber keinen durchgehenden Sägeschnitt notwendig gemacht. Es habe vielmehr lediglich einen einzigen Sägeschnitt über 19,50 m Länge gegeben, was einer Sägefläche von 10,725 qm entspreche. Soweit der Sachverständige der Klägerin für die Erschwernisse einen über 480,00 DM/qm hinausgehenden Einheitspreis zubillige, übersehe der Sachverständige, dass die Klägerin in ihrer Vertragskalkulation selbst von 480,00/qm ausgegangen sei.

74

Der Klägerin sei weiter kein Verzögerungsschaden zu ersetzen, den sie zum Gegenstand ihrer Position 3 des vierten Nachtragsangebot mache. Eine zusätzliche Vorhaltezeit habe es nicht gegeben, wie die Kalkulation der Klägerin zeige. In dieser sei die Klägerin von einer Vorhaltezeit von 60 Tagen ausgegangen. Dieser Wert sei nicht überschritten worden. Zwar habe es eine Verzögerung um 9,2 Arbeitstage gegeben. Die Klägerin habe ihre Arbeiten aber – unstreitig – am 15.03.1999 beendet und damit die von ihr selbst kalkulierte Bauzeit eingehalten.

75

Im Übrigen habe die Beklagte die von der Klägerin vorgetragenen Verzögerungen auch nicht zu vertreten.

76

Soweit die Klägerin in ihrem fünften Nachtragsangebot unstreitige Zusatzaufträge abrechne, gehe sie von überhöhten Einheitspreisen aus. Zur Position 7 des fünften Nachtragsangebotes werde ergänzend vorgetragen, dass zwischen den Parteien ein Einheitspreis von 283,69 DM verbindlich vereinbart worden sei, woran sich die Klägerin in ihrer Abrechnung orientieren müsse.

77

Schließlich werde bestritten, dass die Klägerin ihre Mehrforderungen auf der Basis der Vertragskalkulation entwickele. Es werde bestritten, dass die von der Klägerin mit Bl. 159-162 d. A. vorgelegte Vertragsunterlage die Urkalkulation der Klägerin sei. Dagegen spreche schon, dass sich auf der Berechnungsgrundlage ein Datum 06.06.2000 befinde. Die Ansätze der Kalkulation seien in sich unstimmig, was weiter gegen eine Authentizität spreche.

78

Zu Gunsten der Beklagten sei ein weitergehender Skontoabzug zu berücksichtigen. Ausweislich der – unstreitigen – Aufstellung (Bl. 227 d. A.) seien innerhalb der Skontierungfrist Abschlagszahlungen von insgesamt 720.346,00 DM vorgenommen worden, so dass sich ein Skontoabzug in Höhe von 14.406,92 DM und nicht bezogen auf lediglich 14.406,92 DM ergebe.

79

VIII.

80

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T3, Q, L1, X, T2. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 20.09.2000 und 20.11.2000 verwiesen.

81

Das Gericht hat weiter Beweis erhoben durch Einholung gutachterlicher Stellungnahmen des Sachverständigen N vom 23.08.2001 (Bl. 463-479 d. A.), vom 07.01.2002 (Bl. 496-544 d. A.), vom 14.02.2002 (Bl. 580-581 d. A.), vom 11.03.2003 (Bl. 670-680 d. A.), vom 30.04.2003 (Bl. 703-704 d. A.) und vom 05.06.2003 (Bl. 705-707 d. A.). Der Sachverständige hat seine Gutachten am 15.03.2002 mündlich erläutert. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die vorgenannten gutachterlichen Stellungnahmen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2002 verwiesen.

82

Entscheidungsgründe:

83

Die zulässige Klage ist zum Teil begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehen der Klägerin gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. § 2 Nr. 5, 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B sowie unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss über den mit Teilanerkenntnisurteil titulierten Betrag hinaus weitere 28.841,45 € zu.

84

Das Gericht geht von folgenden Erwägungen aus:

85

I.

86

Die Parteien haben in Ziff. 1.3 des von der Klägerin als rechtsverbindlich akzeptierten Auftragsschreibens vom 19.12.1998 vereinbart, dass Grundlage des Vertrages das Auftragsschreiben, nachrangig die Vereinbarungen der Vergabeverhandlung gemäß dem Protokoll vom 02.12.1998 und weiter nachrangig die Vertragsbedingungen (Bl. 108-111 d. A.) seien. Diese verweisen unter 1.2.6 auf die Regelungen der VOB.

87

Die Klägerin hat zugesagt, zum vereinbarten pauschalen Werklohn alle Leistungen zu erbringen, die nach der Leistungsbeschreibung, den Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören (§ 2 Nr. 1 VOB/B).

88

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass aufgrund der als vorrangig zu bewertenden Klausel des Vergabeprotokolls zur Abgeltung aller Kosten bei Vereinbarung eines Pauschalfestpreises (Bl. 28 d. A.) über den Pauschalwerklohn hinausgehende Ansprüche der Klägerin bereits grundsätzlich ausgeschlossen seien.

89

Diese Auffassung wird nicht geteilt:

90

Die von der Beklagten angesprochene Klausel hat nicht zur Folge, dass eine Mehrvergütung auch dann ausgeschlossen ist, wenn und soweit es um Änderungen des Bauentwurfes (§ 2 Nr. 5 VOB/B) oder Zusatzarbeiten (§ 2 Nr. 6 VOB/B) geht, für welche gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B eine zusätzliche Vergütung beansprucht werden kann. Bei einer so weitgehenden Auslegung wäre die von der Beklagten gestellte Klausel mit § 9 AGBG a. F. nicht vereinbar und unwirksam.

91

Die Klägerin war aufgrund § 1 Nr. 4 VOB/B rechtlich verpflichtet, auf Verlangen der Beklagten nicht vereinbarte Leistungen auszuführen. Die Regelung des § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B ist rechtlich wirksam (vgl.: BGH, 25.01.1996 – VII ZR 233/94 – NJW 1996, 1346). Die Klägerin durfte fehlende Preisvereinbarungen für geforderte Zusatzarbeiten aufgrund von § 18 Nr. 4 VOB/B auch nicht zum Anlass nehmen, Arbeiten vorerst einzustellen (vgl.: BGH, 28.10.1999 – VII ZR 393/98 – NJW 2000, 807). Bei einer solchen Pflichtenstellung der Klägerin ist es aber mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mehr vereinbar, eine ergänzende Vergütung geforderter Zusatzleistungen zu verweigern. Damit wäre es nämlich unbillig in die Rechtsmacht der Beklagten gestellt, den Umfang von der Klägerin zu erbringender Leistungen nach eigenem Ermessen zu erweitern, ohne hierfür einen wirtschaftlichen Ausgleich leisten zu müssen.

92

Der Klägerin ist auf der anderen Seite nicht darin beizupflichten, dass sie einen Zulageanspruch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B schon dann verdient hat, wenn sie den Umfang der zu erbringenden Leistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses falsch einschätzte und zur fachgerechten Bauausführung auch Leistungen erbringen musste, mit denen sie bei Vertragsschluss noch nicht rechnete.

93

Eine zur Zusatzvergütung führende Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B liegt dann nicht vor, wenn die Beklagte die Klägerin aufforderte, ihre vertraglich übernommenen Leistungen so zu erbringen, wie die Klägerin diese ohnehin vertraglich schuldete. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte zur notwendigen technischen Durchführung konkretere Angaben macht und deren Beachtung einfordert. Eine Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B liegt vielmehr nur bei solchen Erklärungen vor, durch welche die vertragliche Leistungspflicht der Klägerin erweitert wurde. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin aufgrund einer allgemein gehaltenen Beschreibung der gewünschten Leistungen bei Vertragsschluss Fehlvorstellungen darüber entwickelte, welche Arbeiten von ihr konkret erledigt werden mussten (vgl.: BGH, 09.04.1992 – VII ZR 129/91 – NJW – RR 1992, 1046).

94

Bei einer mangelhaften Leistungsbeschreibung steht der Klägerin in Höhe vermeintlicher Mehrkosten auch kein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss zu, es sei denn, die Klägerin konnte bei einer zumutbaren Prüfung des überlassenen Leistungsverzeichnisses und der in Bezug genommenen Pläne nicht erkennen, dass gemachte Angaben unrichtig, unvollständig oder klärungsbedürftig waren (vgl.: BGH, 11.11.1993 – VII ZR 47/93 – NJW 1994, 850; 25.06.1987 – VII ZR 107/86 – Baurecht 1987, 683). Die Klägerin verdient daher keinen Schutz, wenn und soweit sie von einer detaillierteren Klärung der zu bewältigenden Arbeiten vor Vertragsschluss abgesehen und die Erbringung der Gesamtleistung zu einem Pauschalwerklohn zugesagt hat, z. B. in der Erwägung, kalkulatorische Fehleinschätzungen ließen sich im Nachhinein durch Nachtragsforderungen wieder korrigieren.

95

Hiervon ausgehend erachtet das Gericht gemäß der nachfolgenden Aufstellung eine weitere Zahlung der Beklagten in Höhe von 28.841,45 € als rechtlich geschuldet.

96

97

98

II.

99

1.

100

Der Klägerin steht nach Erbringung der abnahmefähigen Leistung der vertraglich vereinbarte Pauschalwerklohn zu.

101

Vorbehaltlich vereinbarter Nachlässe, Umlagen und Skontoabzüge sind unstreitig für die in Position 1 des fünften Nachtragsangebotes bezeichneten Arbeiten weitere 7.629,64 DM netto, für die in Position 2 des fünften Nachtragsangebotes bezeichnete Rampenerstellung weitere 7.941,46 DM netto und für die in Position 5 des fünften Nachtragsangebotes aufgeführte Knicksicherung weitere 13.763,66 DM netto als Zusatzforderung anzuerkennen.

102

2.

103

Der Klägerin steht keine Zulage von 10.000,00 DM netto für 2-Schicht-Betrieb zu.

104

Die für den Umfang weitergehender Vergütungsvereinbarungen beweispflichtige Klägerin hat durch die Vorlage des Protokolles der Vergabeverhandlung nicht nachweisen können, dass die Beklagte verbindlich die Zahlung eines Zuschlages von 10.000,00 DM zugesagt hat. Zwar enthält das Protokoll der Vergabeverhandlung in der Rubrik „Allgemeine Hinweise“ unter 1) den Hinweis: „Mehrkosten für 2-Schicht-Betrieb 10.000,00 DM“. Dies könnte für eine Vereinbarung im Sinne des Klägervortrages sprechen. Das Vergabeprotokoll enthält auf der nachfolgenden Seite zur Rubrik „Nachlass“ aber auch den abgezeichneten Vermerk: „1 % (bei 40 TG-Bauzeit ohne Berechnung des 2-Schicht-Betriebes)“. Diese Formulierung spricht für die Richtigkeit des Beklagtenvortrages, dass im Rahmen der Vergabeverhandlung die Zahlung einer Zulage von 10.000,00 DM nur für den Fall offeriert worden sei, dass die Klägerin ihrerseits nicht nur 1 % Nachlass, sondern 3 % Nachlass gewähre.

105

Zur Vereinbarung eines 3 %igen Nachlasses ist es im Ergebnis unstreitig nicht gekommen.

106

Mangels weitergehenden Beweisantrittes vermag das Gericht nicht festzustellen, dass die Zulagevereinbarung unabhängig von der Höhe des Nachlasses getroffen wurde. Dies gereicht der beweispflichtigen Klägerin zum Nachteil.

107

3.

108

Der Klägerin steht keine zusätzliche Vergütung für die Demontage der vorhandenen Gleisanlage nebst Sockel und Längsstabankern zu, welche sie zum Gegenstand der Positionen 1, 2 und 4 ihres ersten Nachtragsangebotes gemacht hat. Die Forderung der Beklagten, die Klägerin möge diese Arbeiten ausführen, stellt sich nicht als abändernde Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B oder als Beauftragung einer Zusatzleistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B dar. Vielmehr waren diese Arbeiten zur fachgerechten Erledigung der übernommenen Arbeiten notwendig und deshalb zum vereinbarten Pauschalwerklohn auszuführen.

109

a)

110

Von der technischen Notwendigkeit zur Beseitigung der Gleisanlage nebst Längsstabankern ist das Gericht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen N im Gutachten vom 07.01.2002 (Bl. 513-514 d. A.) überzeugt. Durch das Gutachten ist nachgewiesen, dass sich der notwendige Schlitz nicht – wie von der Klägerin vorgetragen – fachgerecht auch ohne Beseitigung der Gleisanlage bewerkstelligen ließ.

111

b)

112

Die Beseitigung der Gleisanlage war Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung vom 19.12.1998. In dem von der Klägerin als rechtsverbindlich anerkannten Auftragsschreibens wird unter 2.3 u. a. darauf hingewiesen, dass die Arbeiten gemäß den Plänen BT-9 A-01 bis A-03 des Entwurfverfassers T1 auszuführen seien. Auf diesen Plänen ist die Gleisanlage zu erkennen. Die Klägerin hat sich damit einverstanden erklärt, dass diese Pläne den geschuldeten Leistungsumfang beschreiben. Sie vermag dann aber nicht mit Erfolg darauf zu verweisen, dass ihr die Pläne zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht zur Verfügung standen. Vielmehr bleibt sie an eingegangene vertragliche Verpflichtungen auch dann gebunden, wenn sie – wie hier ohne hinreichende Sachverhaltserforschung – verbindliche Zusagen zum Umfang der zu erbringenden Leistungen machte und damit bewusst das Risiko einging, dass sich aus den zum Vertragsinhalt gemachten Plänen für sie ungünstige Leistungsbeschreibungen ergeben könnten.

113

c)

114

Die Klägerin vermag auch nicht mit Erfolg darauf zu verweisen, dass im Aufforderungsschreiben der Beklagten vom 16.11.1998 die Notwendigkeit der Beseitigung der Gleise nicht erwähnt worden sei. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ergibt sich bei einer unzulänglichen Leistungsbeschreibung nur dann, wenn sich hieraus ein schützenswertes Vertrauen des Auftragnehmers ergibt, weitere Leistungen seien nicht zu erbringen (vgl.: BGH, 11.11.1993 – VII ZR 47/93 – NJW 1994, 850; 25.02.1988 – VII ZR 310/86 – Baurecht 1988, 338; 25.06.1987 – VII ZR 107/86 – Baurecht 1987, 683).

115

Ein solches schützenswertes Vertrauen der Klägerin konnte nicht entstehen. Der Klägerin war aufgrund eines Ortstermines ihrer Mitarbeiter vom September 1998 bekannt, dass sich im Bereich der Dachdecke der Batterie 9 Füllwagen-Gleise befanden. Sie hätte bei zutreffender Prüfung erkennen können, dass diese Gleise zur Durchführung der Ausschnittarbeiten entfernt werden mussten. Es bestand für die Klägerin daher Anlass zu der Annahme, dass die Leistungsbeschreibung des Schreibens der Beklagten vom 16.11.1998 zu diesem Punkt unvollständig war. Bei solcher Sachlage durfte die Klägerin nicht darauf vertrauen, die Beklagte lasse die Gleise zuvor durch ein anderes Unternehmen entfernen. Vielmehr wäre geboten gewesen, hierüber vor Vertragsschluss mit der Beklagten Rücksprache zu nehmen. Dies gilt umso mehr, als die vorgetragene Vermutung der Klägerin, ein Drittunternehmen werde die Arbeiten bewältigen, angesichts des Zuschnittes des Gewerkes der Klägerin eher fern lag.

116

4.

117

Für das Abtrennen von zusätzlichen 34 Ankern nebst anschließender Wiederherstellung unter Einbau von Federn wird ein Betrag von 7.734,66 DM netto zuerkannt.

118

a)

119

Zwar ergibt sich kein Zulageanspruch aus den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 5 VOB/B. Wie sich durch die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen N ergeben hat, waren die abgerechneten Arbeiten zwingend erforderlich, um die Statik zu erhalten, mithin um die Arbeiten der Klägerin fachgerecht zu erledigen.

120

Es wird aber die Auffassung der Klägerin geteilt, dass sie zu diesem Punkt durch unrichtige Massenangaben im Aufforderungsschreiben der Beklagten vom 16.11.1998 in die Irre geleitet wurde, ohne dass sie die fehlerhafte Massenberechnung bei pflichtgemäßer Prüfung zu erkennen vermochte. Die Klägerin war daher nicht in der Lage, ihren Mehraufwand schon bei der Bemessung der vereinbarten Pauschalvergütung kalkulatorisch zu berücksichtigen. Ihr ist ein Schaden entstanden, der unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss ersatzfähig ist.

121

Zur Bemessung der Schadenshöhe orientiert sich das Gericht an der Kalkulation der Klägerin (Bl. 159-167 d. A.) und an den daran anknüpfenden Ausführungen des Sachverständigen N.

122

Das Gericht sieht insoweit als erwiesen an, dass die Klägerin keine nachträglich gefertigte Kalkulationsunterlage zur Gerichtsakte gereicht hat, sondern Bl. 159-162 d. A. die maßgebliche Vertragskalkulation der Klägerin beinhaltet. Der Zeuge Q hat dies bei seiner Vernehmung bestätigt. Die Bekundungen des Zeugen Q werden als glaubhaft bewertet. Für ihre Richtigkeit spricht, dass auch der Sachverständige N in seinem Gutachten vom 07.10.2002 (Bl. 510 ff. d. A.) zu dem Ergebnis gelangte, dies sei an Sicherheit grenzend wahrscheinlich.

123

Die hiergegen geäußerten Bedenken der Beklagten vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen:

124

Insoweit spricht nicht gegen die Bekundung des Zeugen Q, dass die zur Akte gereichte Vertragskalkulation das Datum des 06.06.2000 trägt. Wie aus anderen Verfahren gerichtsbekannt ist, werden von in der Baubranche üblichen EDV-Programmen Urkunden in vielen Fällen mit dem Datum des Ausdruckes und nicht der Herstellung der Datei versehen. Das Datum lässt daher nur einen Rückschluss auf den Zeitpunkt des Ausdruckes zu. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass einzelne Positionen der Kalkulation unter Berücksichtigung der zu erbringenden Leistungen als Fehlbewertung zu beurteilen seien, mag es sein, dass sich die Klägerin zu verschiedenen Positionen bei ihrer Kalkulation unrichtige Vorstellungen zum Arbeitsaufwand machte. Hierauf kommt es rechtlich indessen nicht an, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass Kalkulationsfehler vorlagen und sich daher der Schluss, es bestehe kein sachlicher Zusammenhang zum erteilten Auftrag, so nicht ziehen lässt. Umgekehrt sind von der Beklagten zitierte Übereinstimmungen zwischen der Kalkulation und dem Angebot auch kein Indiz dafür, dass die eingereichte Kalkulationsgrundlage nachträglich konstruiert worden sein wird. Vielmehr ist gleichermaßen wahrscheinlich, dass die Klägerin ihre kalkulatorischen Überlegungen dann auch durch entsprechende Ansätze ihre Angebotes berücksichtigt wissen wollte.

125

c)

126

Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen N wird davon ausgegangen, dass sich auf der Grundlage der Kalkulation ein Mehraufwand von 227,49 DM netto pro Stück ermittelt und der Klägerin in diesem Umfang auch ein Schaden entstanden ist.

127

5.

128

In Hinblick auf den Einbau von Kopfträgern (Position 5 des ersten Nachtragsangebotes) steht der Klägerin gemäß den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 5 VOB/B eine weitere Vergütung von 3.669,60 DM netto zu.

129

a)

130

Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen N im Gutachten vom 11.03.2003 (Bl. 674 d. A.) wird davon ausgegangen, dass nur acht Querträger erstellt worden sind.

131

Hierbei wurde berücksichtigt, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2003 zunächst unstreitig gestellt hat, dass elf Querträger erstellt worden seien und dies erst später wieder in Zweifel zog.

132

Der Klägerin ist aber nicht darin zuzustimmen, dass die Beklagte deshalb an die Erklärung vom 25.03.2003 gebunden bleibe und sich daher nun so behandeln lassen müsste, als seien elf Querträger erstellt worden. Die Parteien haben am 25.03.2003 zu den Massenansätzen keinen Zwischenvergleich geschlossen, an welchen sie gebunden blieben. Vielmehr diente die einvernehmliche Festlegung von Massenansätzen der Vorbereitung eines beabsichtigten Gesamtvergleiches, der dann nicht zu Stande kam. Die Beklagte war nach Scheitern der Vergleichsbemühungen nicht gehindert, Tatsachen nunmehr erneut zu bestreiten. Zwar ist bei einem solchen Bestreiten zu prüfen, ob dieses nunmehr gemäß § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet bewertet werden muss. Hierauf kommt es im konkreten Fall aber nicht an, weil der verspätete Vortrag nicht zur Verzögerung des Rechtsstreites geführt hat. Das Fortführen des Streites über andere Streitpunkte hatte ohnehin zur Folge, dass es der Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens bedurfte, welches sich zugleich auf den nun wieder streitigen Massenansatz beziehen konnte.

133

b)

134

Zur Höhe des angemessenen Einheitspreises wird dem Ansatz der Beklagten gefolgt. Der Sachverständige N hat zur Höhe des Einheitspreises im Gutachten vom 07.01.2002 nicht ausdrücklich Stellung genommen. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2002 hat er erklärt, er habe davon abgesehen, weil er den Ansatz der Beklagten als richtig bewerte.

135

6.

136

Der Klägerin steht der mit Position 1 des zweiten Nachtragsangebotes verfolgte zusätzliche Werklohn nicht zu. Es fehlt an einer abändernden Anordnung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B. Nach überzeugender Feststellung des Sachverständigen war die Durchführung der Arbeiten zur fachgerechten Erledigung ohnehin erforderlich. Im Übrigen hat der Sachverständige festgestellt, dass der Massenansatz der Schlussrechnung unzutreffend ist und lediglich 17 Stück erbracht wurden. Dem Zahlungsbegehren ist weiterhin nicht zu entsprechen, weil das Gericht mangels hinreichender kalkulatorischer Angaben auch nicht festzustellen vermag, dass sich die von der Klägerin mitgeteilten Mehrkosten so ergeben. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang die Vermutung geäußert, dass die Klägerin den angeblichen Mehraufwand schon unter anderer Position kalkulatorisch mitberücksichtigt habe.

137

7.

138

Zur Position 2 des zweiten Nachtragsangebotes streiten die Parteien über die Höhe des berücksichtigungsfähigen Einheitspreises. Das Gericht geht aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen N davon aus, dass dieser auf der Grundlage der Vertragskalkulation mit 15,00 DM/m zu bewerten ist. Hierbei wurde berücksichtigt, dass die vom Sachverständigen zunächst angenommene komplette Einrüstung unterblieben ist, wie sich aus den eingereichten Tagelohnzetteln der Klägerin (Bl. 569-571 d. A.) erschließt. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass bei sukzessivem Arbeiten – abweichend von den Feststellungen seines schriftlichen Gutachtens – ein Preis von 15,00 DM/m vertragsangemessen sei. Dem wird gefolgt.

139

8.

140

Der Klägerin steht kein zusätzlicher Anspruch wegen der streitigen Verbreiterung des zu schaffenden Schlitzes zu. Die von der Klägerin insoweit erbrachten Leistungen sind vollständig durch den vereinbarten Pauschalwerklohn abgegolten.

141

a)

142

Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen N im Gutachten vom 07.01.2002 (Bl. 524 d. A.) steht fest, dass die Klägerin zur fachgerechten Leistung in den Bauphasen I-IV wegen der notwendigen Sicherung der Bindersteine eine Schlitzbreite von 4,48 m vornehmen musste, um der Gestaltung des Riesenrades Rechnung zu tragen. Die vorhandenen Bindersteine durften nicht in der Mitte geteilt werden, weil dann der notwendige statische Verbund nicht mehr gegeben war. Die zwischen den Parteien im Streit stehende Forderung der Beklagten, eine Breite von 4,47 m zu schaffen, stellt damit allein die Aufforderung zur fachgerechten Erbringung der Arbeiten, nämlich zur Beachtung der Statikpläne des Büros T dar.

143

b)

144

Zwar ist der Klägerin darin zu folgen, dass die Leistungsbeschreibung der Beklagten im Aufforderungsschreiben vom 16.11.1998 irreführend war. Sie war geeignet, die Fehlvorstellung zu fördern, mit einer Schlitzbreite von 4,00 m sei den statischen Anforderungen zu genügen. Der Plan BT-9 A-01 stützte diese Fehlvorstellung weiter. Er machte für die Klägerin deutlich, dass die Breite des Schlitzes exakt 4,00 m betragen solle. Dieser Wert wurde nämlich handschriftlich in den Plan eingetragen.

145

Eine mangelhafte Leistungsbeschreibung reicht indessen nicht aus, einen Schadensersatzanspruch des Werkunternehmers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Höhe der entstandenen Mehrkosten zu begründen. Die Klägerin wurde als mit Abbrucharbeiten vertrautes Fachunternehmen angesprochen. Ihr war bekannt, dass sie den Schlitz im Bereich eines alten Mauerwerkes aus Bindersteinen herstellen sollte. Es musste sich dann aber für die Klägerin aufdrängen, dass es je nach Struktur des Mauerwerkes notwendig werden könnte, Bindersteine vollständig zu entfernen, weil sich diese nicht teilen lassen, ohne dann herauszufallen. Die Örtlichkeiten waren der Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund einer durchgeführten Ortsbesichtigung bekannt. Die Gesamtumstände gaben daher zur Überzeugung des Gerichtes Anlass, die Breitenangabe im Schreiben der Beklagten vom 16.11.1998 kritisch zu hinterfragen und vor Vereinbarung eines Pauschalwerklohnes hierzu eine Klärung zu suchen. Das Vertrauen der Klägerin in die Richtigkeit der Angabe des Schreibens vom 18.11.1998 war nicht schutzwürdig, was einem Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss entgegensteht (vgl.: BGH, 11.11.1993 – VII ZR 47/93 – NJW 1994, 850; 25.06.1987 – VII ZR 107/86 – Baurecht 1987, 683; 20.03.1969 – VII ZR 29/67 – WPM 1969, 1022).

146

9.

147

Zur Position 6 des zweiten Nachtragsangebotes wird gemäß den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 5 VOB/B ein Vergütungsanspruch von 3.084,48 DM anerkannt. Die Klägerin hat den Massenansatz von 0,5712 t im Zuge des Prozesses unstreitig gestellt. In der Verhandlung vom 25.03.2002 haben sich die Parteien auf einen Einheitspreis von 5.400,00 DM geeinigt.

148

10.

149

Zur Position 6 a wird der von der Beklagten bis zur mündlichen Verhandlung vom 16.06.2003 akzeptierte Betrag von 730,29 DM netto zuerkannt.

150

Zwar hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2003 erklärt, sie wolle den Mehrverbrauch nunmehr bestreiten. Dieses Bestreiten wird gemäß § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet bewertet und nicht berücksichtigt. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2003 an ihrer Darstellung festgehalten, dieser Mehrverbrauch sei so entstanden. Angesichts dieses Bestreitens hätte es einer weiteren gutachterlichen Stellungnahme dazu bedurft, ob und in welchem Umfang die Position 6 a als berechtigt zu bewerten ist. Dies hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Hinreichende Entschuldigungsgründe wurden für das verspätete Bestreiten nicht vorgetragen. Die entsprechende Forderung der Klägerin ist der Beklagten seit Rechnungsstellung im Jahre 1999 bekannt.

151

11.

152

Zur Position 7 des zweiten Nachtragsangebotes wird gemäß den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 5 VOB/B ein Anspruch in Höhe von 1.656,36 DM netto zugebilligt. Der Sachverständige ist zu dem überzeugenden Ergebnis gekommen, dass sich auf der Grundlage der Vertragskalkulation ein Einheitspreis von 828,18 DM pro Stück ergebe. Dem wird gefolgt.

153

12.

154

Zur Position 9 des zweiten Nachtragsangebotes wird entsprechend ein Betrag von 8.348,40 DM netto zugebilligt. Auch insoweit wird zur Höhe des Einheitspreises von 2.087,10 DM pro Stück den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen gefolgt.

155

13.

156

Die zur Position 9 des zweiten Nachtragsangebotes gestellte Mehrforderung ist nicht berechtigt. Insofern steht der Klägerin kein zusätzlicher Betrag zu:

157

Die Klägerin hat mit dieser Position eine zusätzliche Vergütung für den Aufbau, die Vorhaltung und den Rückbau eines weiteren Arbeitsgerüstes im Bereich der Dachdecke des Batteriegebäudes begehrt. Hierzu wurde zunächst vorgetragen, es sei an zwei Seiten ein Betonrähm erstellt worden. Zum Zwecke der Einschalung sei ein Hängegerüst anzubringen gewesen. Im Zuge der Beweisaufnahme hat sich ergeben, dass es im fraglichen Baubereich nur ein Betonrähm gibt. Auf der anderen Seite wurde die Verringerung der Öffnungsbreite nicht durch Betonrähm, sondern durch Einbringen eines Stahlträgers bewerkstelligt.

158

Der Sachverständige N hat in seinem Gutachten vom 11.03.2003 überzeugend ausgeführt, zur Erstellung des verbliebenen Betonrähms sei das Anbringen eines Hängegerüstes unnötig gewesen, weil man zur Erstellung des Betonrähms auf vorhandenem Mauerwerk habe aufsetzen und so ohne Hängegerüst arbeiten können.

159

Hiergegen hat die Klägerin eingewandt, dass der Sachverständige nicht ausreichend berücksichtige, dass die Klägerin ihre Arbeiten unter Zeitdruck ausgeführt habe. Sie habe ihre Arbeiten vertragsgemäß innerhalb von 50 Arbeitstagen ab Auftragserteilung abzuschließen gehabt. Es sei ihr daher nicht möglich gewesen, abzuwarten, ob und was der Beklagten zur veränderten Ausgestaltung in den Sinn kommen könne. Sie habe deshalb das Mauerwerk gemäß der Phase II des erteilten Auftrages termingerecht abgerissen. Dies habe zur Folge gehabt, dass dann kein Mauerwerk mehr verblieben gewesen sei, auf welches zur Erstellung des Betonrähms habe aufgesetzt werden können.

160

Dieser Überlegung der Klägerin ist zwar im Ansatz zu folgen. Ihr war nicht verwehrt, das zur Auflage geeignete Mauerwerk abzubrechen und vertragskonform weiterzuarbeiten. Die Klägerin übersieht indessen, dass die Beklagte durch Vorlage des Fotos B 41 (Bl. 616 d. A.) nachgewiesen hat, dass die Klägerin tatsächlich in diesem Bereich anders arbeitete. Das Foto belegt, dass das abzubrechende Mauerwerk bis zur Herstellung des Betonrähms noch stand und als Auflagefläche verwandt wurde. Die Klägerin hat nach diesem Foto kein Gerüst erstellt, sondern Arbeiten durch Befestigung eines zur Seite und nach hinten ungesicherten Arbeitsbodens erledigt. Mangels hinreichenden Vortrages vermag das Gericht auch nicht abzuschätzen, in welchem Umfang für die Herstellung dieses „Arbeitsprovisoriums“ Zusatzkosten entstanden sind, die berücksichtigungsfähig sein könnten.

161

14.

162

Zur Position 10 des zweiten Nachtragsangebotes wird ein Betrag von 1.170,27 DM netto zugebilligt. Die Kammer folgt der Einschätzung des Sachverständigen N, dass sich auf der Grundlage des Vertrages ein Einheitspreis von 260,06 DM ermittelt. Der Massenansatz wird von 9,00 m auf 4,50 m gekürzt, weil sich im Zuge der Beweisaufnahme ergeben hat, dass die Klägerin nicht zwei Betonrähme, sondern nur ein Betonrähm zu schalen hatte.

163

15.

164

Zur Position 11 des zweiten Nachtragsangebotes ist unstreitig, dass der Massenansatz auf 1 zu kürzen ist und sich folglich ein Zulagebetrag von 156,25 DM netto rechnerisch ergibt.

165

16.

166

Der in der Schlussrechnung zum dritten Nachtragsangebot begehrte Zusatzbetrag von 1.604,82 DM netto ist gemäß den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 6 VOB/B gerechtfertigt.

167

Die Beklagte hat der Klägerin am 24.02.1999 unstreitig den Auftrag erteilt, auf dem Batteriedach ein zusätzliches Brüstungsgeländer zu erstellen, um Nachfolgehandwerkern dort sicheres Arbeiten zu ermöglichen.

168

Die Parteien streiten darüber, ob dies eine Aufforderung zur Erbringung einer vergütungspflichtigen Zusatzleistung oder lediglich das Anfordern einer gemäß Nr. 4.1.6 der DIN 18.331 geschuldeten unentgeltlichen Nebenleistung war.

169

Die Kammer geht davon aus, dass die Forderung nach Fertigung eines Brüstungsgeländers hier als Beauftragung einer Zusatzleistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B zu bewerten ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach unbestritten gebliebenem Vorbringen zum Zeitpunkt der Beauftragung ihre eigenen Arbeiten im Bereich des Daches bereits abgeschlossen und das Dach geräumt hatte. Fordert der Auftraggeber bei solcher Ausgangslage dazu auf, in diesem Bereich erneut ein Geländer zu erstellen, beschränkt sich seine Aufforderung nicht auf ein „Belassen zum Zwecke der Mitbenutzung“ im Sinne von Ziffer 4.1.6 der DIN 18.331. Ein zu „belassendes“ Gerüst gab es nämlich nicht mehr. Vielmehr durfte die Klägerin die Aufforderung mit Recht als Zusatzbeauftragung werten.

170

17.

171

Zur Position 1 des vierten Nachtragsangebotes werden, anknüpfend an den Berechnungen des Sachverständigen N gemäß den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 5 VOB/B die aus der Aufstellung zu I der Entscheidungsgründe ersichtlichen Beträge zuerkannt.

172

a)

173

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Klägerin in Abänderung des ursprünglichen Auftrages aufgefordert worden ist, die Abbrucharbeiten im Bereich der Phase IV erschütterungsfrei durchzuführen. Zwischen den Parteien steht weiter außer Streit, dass dies zu Mehraufwendungen der Klägerin geführt hat, die ausgeglichen werden müssen.

174

b)

175

Die Klägerin hat durch das Gutachten des Sachverständigen N weiter nachgewiesen, dass sie die Notwendigkeit solcher kostenintensiveren Arbeiten nicht schon bei Vertragsschluss zu erkennen vermochte. Der Sachverständige hat dazu in seinem Gutachten vom 11.03.2003 (Bl. 677 d. A.) überzeugend ausgeführt, auch für ein fachkundiges Bauunternehmen sei nicht erkennbar gewesen, dass die Fugen des Mauerwerkes mürbe gewesen seien. Bei einer Ortsbegehung habe man nämlich nur die horizontalen Längsfugen einsehen können, die vertikalen Fugen seien dagegen verdeckt gewesen.

176

c)

177

Wie sich aufgrund der gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen N weiter ergeben hat, beruht die Abrechnung der Klägerin aber auf einer unrichtigen Darstellung der ausgeführten Arbeiten. Wie zwischen den Parteien nach Vorlage des Gutachtens nicht länger im Streit steht, hat die Klägerin im rechten Bereich keinen Sägeschnitt durchgeführt. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie habe in diesem Bereich kostenintensive Handarbeiten erledigen müssen und zum Zwecke der Rechnungserleichterung unterstellt, dass auch diese Arbeiten wie ein Sägeschnitt abrechenbar seien.

178

Dieser Bewertung der Klägerin ist nicht zu folgen. Vielmehr ergibt sich als Konsequenz, dass die Klägerin für einen Teilbereich keine prüffähige Abrechnung vorgelegt hat und deshalb die Nachteile hinnehmen muss, die sich aus einer unzureichenden Substantiierung ihres Vortrages ergeben. Soweit die Klägerin dazu ergänzend beantragt hat, der Sachverständige möge dazu Stellung nehmen, ob und in welchem Umfang sich bei Handarbeit Mehrkosten ergeben, kann dem Beweisantrag nicht gefolgt werden. Er ist prozessual unzulässig. Zur Durchführung des Sachverständigenbeweises muss die Klägerin zunächst eine schlüssige Berechnung ihres Mehraufwandes vorlegen, der dann Gegenstand gutachterlicher Überprüfung sein kann. Dagegen ist kein Sachverständigengutachten mit dem Ziel einzuholen, der Klägerin erst eine sachliche Grundlage für einen substantiierten Kostenvortrag zu verschaffen.

179

d)

180

Soweit es den dargestellten Mehraufwand für durchgeführte Sägeschnitte betrifft, geht das Gericht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen davon aus, dass lediglich 10,94 qm zu bearbeiten waren.

181

Der Sachverständige hat ferner festgestellt, dass die Klägerin unrichtige Angaben zum Umfang der beseitigen Bögen gemacht hat. Dies führt dazu, dass zu den Ansätzen des Sachverständigen hinsichtlich der Demontage von Gewölben und Stoffen entsprechende Korrekturen vorzunehmen sind.

182

Dem Sachverständigen wird darin gefolgt, dass der von ihm veranschlagte Einheitspreis von 850,00 DM x 1,125 DM pro qm Sägeschnitt vertragskonform ist. Soweit die Beklagte hiergegen eingewandt hat, dass die Klägerin in ihrer Kalkulation selbst einen niedrigeren Betrag berechnet habe, hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass auf diese Kalkulationsgrundlage so nicht abgestellt werden könne, weil sich der Kalkulationsansatz über Arbeiten in den Bauphasen I und II verhalte. Der geforderte erschütterungsfreie Abbruch sei im Bereich der Bauphase IV aber kostenintensiver. Dem wird gefolgt.

183

18.

184

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz des unter Position 3 des vierten Nachtragsangebotes in Rechnung gestellten Verzögerungsschadens.

185

Anknüpfend an den Bewertungen des Sachverständigen N im Gutachten vom 07.01.2002 (Bl. 541-543 d. A.) wird davon ausgegangen, dass die von der Beklagten erteilten Zusatzaufträge zu einer Verzögerung um insgesamt 18,5 Tagen geführt haben. Im Februar 1999 fiel der Baustrom aus, was zu einer weiteren Verzögerung um 1 Tag führt. Im Übrigen wird der Einschätzung des Sachverständigen gefolgt, dass die von der Klägerin vorgetragenen Behinderungen nicht zu zusätzlichen Verzögerungen führten.

186

Der Beklagten wird darin gefolgt, dass der Klägerin durch diese Verzögerung keine zu erstattenden Mehrkosten entstanden sind. Aus ihrer Angebotskalkulation ergibt sich, dass die Klägerin bereits mit einer Vorhaltezeit von 60 Tagen rechnete und kalkulierte. Diese Gesamtbauzeit wurde auch bei Berücksichtigung der Verzögerungsumstände eingehalten.

187

19.

188

Der Klägerin wurde der Auftrag erteilt, einen I1-Zaun als Absturzsicherung zu schaffen. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Klägerin hierfür gemäß den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 6 VOB/B eine zusätzliche Vergütung beanspruchen kann. Gestritten wird darüber, in welcher Höhe diese zusätzliche Vergütung geschuldet ist.

189

Auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen N vom 05.06.2003 wird davon ausgegangen, dass ein Einheitspreis von 54,76 DM pro Meter in Ansatz zu bringen ist. Insoweit weicht das Gericht zum Vorhaltezeitraum vom Gutachten des Sachverständigen ab. Es wird rechnerisch lediglich ein Vorhaltezeitraum von zwei Monaten unterstellt und der entsprechende Ansatz des Sachverständigen deshalb von 9,00 € auf 3,00 € gekürzt. Hierbei lässt sich die Kammer davon leiten, dass sich aus dem im Termin vom 16.06.2003 vorgelegten Tagesbericht ergibt, dass der Zaun am 15.03.1999 erstellt wurde. Er wurde zum 13.05.1999, dem Zeitpunkt der Neueröffnung des Geländes, wieder beseitigt. Den dahingehenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2003 nicht bestritten, so dass dieser der Berechnung zu Grunde gelegt wird.

190

20.

191

Zur Position 7 des fünften Nachtragsangebotes wird gemäß den §§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, 2 Nr. 5 VOB/B der von der Klägerin begehrte Betrag von 52.178,67 DM zuerkannt.

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Die Klägerin hat durch Vorlage ihrer Vertragskalkulation nachgewiesen, dass sie den in Ansatz gebrachten Einheitspreis bei Vertragsschluss so kalkuliert hat. Diese Kalkulation bleibt gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B weiter Grundlage für die Bemessung des Zulagenanspruches, auch wenn die Beklagte diesen Kalkulationsansatz als ungerechtfertigt bewertet. So wie die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten nicht argumentieren kann, sie habe bestimmte Positionen nicht kostendeckend kalkuliert und könne daher zusätzliche angemessene Beträge geltend machen, bleibt der Klägerin im Gegenzug ein kalkulatorischer Vorteil erhalten, wenn – wie hier – feststeht, dass sie ihren Pauschalwerklohn tatsächlich in der vorgetragenen Weise kalkuliert hat.

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Die Beklagte hat auch nicht nachweisen können, dass sich die Parteien zu dieser Position auf einen Einheitspreis von 283,69 DM einigten. Vielmehr hat die Zeugenvernehmung ergeben, dass die Verhandlungspartner zu diesem Punkte keinen Konsens finden konnten und die Höhe des Einheitspreises daher vorprozessual nicht festlegten.

194

III.

195

Nach allem ergibt sich ein Gesamtwerklohn von 749.772,13 DM netto. Von diesem ist der vereinbarte Nachlass von 1 % und die vereinbarte Umlage von 0,5 % abzuziehen. Bei Berücksichtigung von 16 % Mehrwertsteuer verbleibt ein Betrag von 856.689,64 DM brutto.

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Die Beklagte hat Abschlagszahlungen von 720.346,00 DM geleistet. Auf diese kann sie einen weiteren Skontoabzug von 2 % = 14.406,92 DM verlangen.

197

Die Beklagte hat schließlich eine Schlusszahlung von 17,87 DM und im Zuge des Prozesses eine weitere Zahlung von 65.509,88 DM vorgenommen.

198

Es verbleibt der zugesprochene Betrag von 56.408,97 DM = 28.841,45 €.

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IV.

200

Das Zinsbegehren ist teilweise begründet. Der Klägerin stehen ab dem 03.08.1999 Fälligkeitszinsen zu.

201

Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass die erteilte Schlussrechnung zunächst nicht prüffähig war und nicht zur Fälligkeit der Forderung führte. Die Prüffähigkeit einer Rechnung ist allerdings kein Selbstzweck. In welchem Umfang Differenzierungen und ergänzende Ausführungen notwendig sind, ergibt sich auch aus den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen (vgl.: BGH, 22.11.2000 – VII ZR 168/00 – NJW 2002, 676).

202

Der Beklagten ist eine Prüfung der Rechnung am 03.08.1999 gelungen, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass sie mit diesem Datum ihre Rechnungsprüfung erfolgreich abgeschlossen hat. Ab diesem Zeitpunkt hat die Klägerin dann aber auch Anspruch auf Fälligkeitszinsen.

203

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 ZPO. Hierbei war die erfolgte Teilrücknahme der Klage sowie das Teilanerkenntnis vom 14.06.2000 zu berücksichtigen.

204

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.