1

Von einer Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 313 a ZPO abgesehen.

2

Entscheidungsgründe

3

Die Klage ist unbegründet.

4

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Telekommunikationsgebühren gemäß dem zugrundegelegten Tarif … Surf Sofort UMTS aus einem zwischen den Parteien am 13.04.2010 zustande gekommenen Telekommunikationsvertrag.

5

Zwischen den Parteien ist kein Vertrag über den Tarif … Surf Sofort UMTS zustande gekommen. Dies ist aus dem vorgelegten Vertrag vom 13.04.2010 nicht ersichtlich.

6

Eine Zahlungspflicht ergibt sich insbesondere auch nicht aus Ziffer 6.5 des Vertrages vom 13.04.2010. Nach dieser Klausel kann die Klägerin dann, wenn der DSL-Vertrag endet oder DSL nicht bereitgestellt werden kann, Kosten für den … Surf-Sofort UMTS geltend machen. Für die gesamten Anspruchsvoraussetzungen ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar vorgetragen, aufgrund welcher Kündigung der DSL-Vertrag beendet worden sein soll. Die Klägerin bestreitet, die Anlage B 2 in der Kundenakte zu haben. Aus dieser Kündigung vom 13.08.2010 ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass das gesamte Vertragsverhältnis und nicht nur der DSL-Vertrag gekündigt werden sollte. Dass DSL nicht bereitgestellt werden konnte, als weitere mögliche Anspruchsvoraussetzung, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Unstreitig haben mehrere Anschlusstermine stattfinden sollen, die nicht zum Anschluss geführt haben. Dies wird klägerseits auch nicht bestritten. Zwar hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die nicht erfolgreichen Anschlusstermine seien letztlich unerheblich. Um den Surf-Sofort-Tarif gewährleisten zu können, ist die Klägerin nach dem Vertrag jedoch letztlich verpflichtet, alles Erforderliche zu tun, um einen Anschluss herbeizuführen. Da nicht ersichtlich ist, warum es nicht zu dem Anschluss kam bzw. ob die Klägerin alles Erforderliche für den Anschluss unternommen hat, kann von der Bejahung einer objektiv nicht möglichen Bereitstellung ausgegangen werden. Aufgrund des Vertrages ist die Klägerin verpflichtet, um den vereinbarten Tarif zu ermöglichen, für die Bereitstellung zu sorgen. Allein der Umstand, dass diese faktisch nicht erfolgt ist, führt nicht zur Berechtigung des kostenintensiveren Tarifs Surf-Sofort-UMTS; dass bei Bereitstellung des DSL-Anschlusses der kostenlose Tarif … Surf Sofort genutzt werden kann, bei Nichtzurverfügungstellung jedoch der kostenpflichtigere Tarif … Surf-Sofort-UMTS zur Abrechnung gebracht wird, hat die Klägerin selbst mit Schriftsatz vom 02.01.2013 vorgetragen und ergibt sich darüber hinaus aus dem … InfoDok, der zwar nicht auf den streitgegenständlichen Zeitraum anwendbar ist, da das vorgelegte Infoblatt aus September 2012 stammt, jedoch ersehen lässt, dass mit einem DSL-Anschluss der Surf-Sofort-Tarif inkludiert ist. Selbst wenn es sich, wie die Klägerin vorträgt, bei den abgeschlossenen Verträgen – einerseits DSL und andererseits der Surf-Sofort-Tarif – um voneinander unabhängige Verträge handeln sollte, werden die Leistungserbringungen in der Klausel Ziffer 6.5 jedoch derart miteinander verbunden, dass der Tarif Surf-Sofort von der Existenz des DSL-Vertrages und der Möglichkeit der Bereitstellung abhängt, denn ohne die Bereitstellung ist nach der Klausel auch kein Tarif Surf-Sofort möglich. Da bereits nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin alles erforderliche für die Bereitstellung versucht hat, mehrere Anschlusstermine unstreitig klägerseits nicht wahrgenommen wurden, kann aus der Nichtzurverfügungstellung des DSL-Anschlusses nicht auf eine wirksame Umstellung auf einen anderen Tarif geschlossen werden, zumal nicht ersichtlich ist, ob eine entsprechende Mitteilung der Klägerin, wie die Klausel vorsieht, überhaupt erfolgte. Dies kann jedoch letztlich auch dahingestellt bleiben, da die Klausel unwirksam ist.

7

Die Klausel verstößt gegen § 305 c, §§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 150 Abs. 2 BGB und § 308 Nr. 4 BGB.

8

Die Klausel ist überraschend nach § 305 c BGB, da sie nicht erkennen lässt, dass, solange der DSL-Anschluss bereitgestellt wird, also der kostenlose Surf-Sofort-Tarif genutzt werden kann, bei Nichtbereitstellung die Klägerin ohne Weiteres auf den kostenpflichtigeren Surf-Sofort-UMTS-Tarif umstellen kann. Zwar ist in der Klausel enthalten, dass über die Nichtbereitstellung eine Mitteilung mit Hinweis auf ein Rücktrittsrecht erfolgen werde und der Kunde dann zurücktreten könne, ein Hinweis auf eine höhere Kostenpflicht ergibt sich aus der Klausel und dem Vertrag jedoch nicht, es wird auch nicht darauf Bezug genommen, dass solche Einzelheiten in der Mitteilung enthalten sind, gegebenenfalls muss der Kunde ein gesondertes Infoblatt hinzuziehen, worauf ebenfalls nicht hingewiesen wird.

9

Wegen eines abweichenden Tarifs mit einer nicht aufgeklärten höheren Kostenpflicht ist die Klausel ungewöhnlich und überraschend. Sie ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB von der Inhaltskontrolle ausgeschlossen. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin ist eine Inhaltskontrolle zulässig, da, wie die Klägerin vorträgt, bei dem Vertrag über den Tarif Surf Sofort es sich um einen eigenständigen Vertrag neben dem DSL-Vertrag handele. Damit ist nach dem klägerischen Sachvortrag der streitgegenständliche Vertrag nur den Tarif betreffend geschlossen, so dass eine Abänderung, die durch Ziffer 6.5 geregelt ist, vorsieht, dass Hauptleistungsabreden geändert werden sollen. Eine Änderung dieser Leistungsabreden, wenn wie vorliegend nicht nur unmittelbare Preisabreden geändert werden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 307 Rn. 44,46), ist der Inhaltskontrolle zugänglich, insbesondere im Hinblick auf eine höhere nicht offengelegte Kostenpflicht, was nicht sofort für den Durchschnittsbürger erkennbar und damit überraschend, also unwirksam nach §§ 305 c, 307 BGB ist.

10

Darüber hinaus ist die Klausel auch unwirksam nach §§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 150 Abs. 2 BGB, 308 Nr. 4 BGB. Nach dem Inhalt der Klausel ist sowohl ein Verständnis in dem Sinne möglich, dass die Klägerin bereits das vom Kunden, bezogen auf einen bestimmten Leistungsinhalt, abgegebene Angebot mit einem anderen Inhalt bestätigt, als auch in dem Sinne, dass die Leistung bei Auftreten von Schwierigkeiten durch Nichtbereitstellung von DSL nach der Vertragsbestätigung, also während eines laufenden Vertragsverhältnisses, geändert wird. Soweit die Klausel in ersterem Sinne verstanden wird, ergibt sich die Unwirksamkeit aus § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 150 Abs. 2 BGB. Der Verbraucher wird nach dieser Klausel unangemessen benachteiligt. § 150 Abs. 2 BGB sieht vor, dass eine Annahme unter Einschränkungen oder Änderungen als neues Angebot gilt. Dies kann in der genannten Mitteilung nach Nichtbereitstellung gesehen werden, erfordert also die ausdrückliche Annahme des Kunden. Ein eingeräumtes Rücktrittsrecht setzt jedoch einen Vertragsschluss voraus. Über das abgeänderte Angebot mit dem Tarif Surf-Sofort –UMTS müsste jedoch erst eine Annahme des Kunden erfolgen können; die Klausel setzt jedoch voraus, dass seitens der Klägerin eine Vertragsannahme mit dem geänderten Tarif zustandekommen kann. Da hier jedoch der wesentliche Vertragsbestandteil geändert wird, ist eine ausdrückliche oder konkludente Annahme erforderlich, Schweigen des Kunden genügt insoweit nicht. Auch insoweit ist die Klausel nicht nach § 307 Abs. 3 BGB von der Inhaltskontrolle ausgeschlossen, da Kern der Klausel die Regelung der rechtlichen Folgen einer abändernden Annahme, nicht jedoch einer inhaltlichen Beschreibung der Leistung darstellt (vergl. ähnlich LG Düsseldorf, Az.: 12 O 501/10, Urteil vom 28.12.2011). Auch liegt eine Unwirksamkeit nach § 308 Nr. 4 BGB vor, sofern eine Leistungsänderung nach Vertragsschluss mit der Klausel gemeint sein sollte. Die Leistungsänderung ist nicht zumutbar, weil die Regelung nicht verdeutlicht, welcher Grund für eine Nichtbereitstellung in Betracht kommt und weil ein kostenintensiverer Tarif anfallen würde, ohne dass hierüber eine weitere erforderliche Aufklärung ersichtlich ist.

11

Nach alledem konnte die Klage keine Aussicht auf Erfolg haben.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

13

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.