Amtsgericht Essen, 12 C 3/22

Tatbestand

Die Klägerin begehrt mit der ursprünglich beim Landgericht Essen erhobenen Klage die Feststellung von Schadensersatzansprüchen im Insolvenzverfahren gegen Herrn B (im Folgenden: Insolvenzschuldner). Der Beklagte ist der bestellte Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 12.06.2019 durch das AG Essen (Az. 165 IN 57/19) eröffnet wurde. Die Klägerin meldete mit Schreiben vom 08.08.2019 eine Gesamtforderung in Höhe von 55.000,00 €, nämlich aus einem eigenen behaupteten Anspruch in Höhe von 30.000,00 € sowie aus einem behaupteten übergegangenen Anspruch in Höhe von 25.000,00 €, zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte hat die Gesamtforderung zur laufenden Nummer 105 bestritten.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 61 bis 63 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin ist die Ehefrau und alleinige Rechtsnachfolgerin des Herrn M (im Folgenden: Erblasser).

Im Oktober 2012 wurde bei dem Erblasser die Erstdiagnose eines nicht-stenosierenden distalen Rektum-Carcinoms (7 Uhr SSL, 2,5 cm ab ano, uT3N0) gestellt. Der Erblasser befand sich vom 12.10. bis 19.10.2012 in stationärer Behandlung.

Der Erblasser wurde im Folgenden behandelt und therapiert u.a. in der Onkologie E . Es erfolgte eine Radiotherapie sowie kontinuierliche Chemotherapie. Der Erblasser wurde im Rahmen seiner ärztlich verordneten, medikamentösen Behandlung seiner Krebserkrankung mit Medikamenten des Insolvenzschuldners beliefert. Der Insolvenzschuldner war in diesem Zeitraum als selbstständiger Apotheker Alleininhaber der Apotheke in E. Es wurden für den Erblasser aufgrund ärztlicher Verordnungen im Zeitraum vom 25.02.2013 bis 28.09.2016 u.a. insgesamt 63 Zubereitungen mit dem Wirkstoff Folinsäure angefertigt, welche dem Erblasser verabreicht wurden.

Der Erblasser befand sich vom 15.01. bis zum 28.01.2013 erneut in stationärer Behandlung. Es erfolgte am 18.01.2013 eine Rektumresektion ohne Sphinktererhaltung: Abdominoperineal: offen chirurgisch mit endständigem Kolostoma.

In der Folge litt der Erblasser immer wieder unter abdominellen Beschwerden. Er wurde erneut stationär vom 02.04. bis zum 04.04.2014 aufgenommen. Es erfolgte u.a. eine offene Leber-PE. Die Histologie ergab u.a. Leber-PE mit einer Metastase eines mäßiggradig differenzierten Adenokarzinoms, passend zu einer Metastase des bekannten Rektumkarzinoms. Vom 09.04. bis 17.04.2014 wurde während eines weiteren stationären Aufenthaltes eine Staging-Untersuchung vorgenommen. Der Leberbefund konnte radiologisch bestätigt werden.

Am 12.05.2014 erfolgte ausweislich des Arztbriefes vom 31.07.2014 (Anlage K10) sodann eine Laparotomie mit atypischer Leberteilresektion Segment VIII.

Es schlossen sich weitere Krankenhausaufenthalte vom 25.07. bis 01.08.2014 sowie 10.12. bis 12.12.2014 an.

Im Februar 2015 wurden bei dem Erblasser u.a. Rezidivmetastasen der teilresezierten Leber, die größte befand sich im Leberhilus und ummauerte die Gefäße sowie einzelne kleine Satellitenherde subkapsulär im Absetzungsrand, diagnostiziert.

Der Erblasser erhielt sodann über den behandelnden Arzt u.a. zwölf vom Insolvenzschuldner bezogene und parenteral verabreichte Infusionen aufgrund ärztlicher Verordnungen vom 23.02.2015, 23.03.2015, 13.04.2015, 04.05.2015, 01.06.2015, 15.06.2015, 29.06.2015, 13.07.2015, 10.08.2015, 26.10.2015, 16.11.2015 und 30.11.2015, die nach ärztlicher Verordnung 550 mg Bevacizumab zu enthalten hatten (Bl. 49 bis 70 d. Anlagenbandes II). Ausweislich des Arztbriefes der Onkologie K vom 06.06.2016 (Anlage K3) war im April 2015 ein „serologisches Ansprechen“ sowie im Mai 2015 eine „hepatische Besserung“ festzustellen. Im August 2015 wurde im vorgenannten Arztbrief „hepatisch nur noch kleines Residuum einer einzigen Metastase, im Becken nicht näher einzuordnendes Weichteilplus ventral des Os sacrum DD Darmstumpf, Narbenhernie mit ebenfalls unklarem Weichteilgewebe li Bauchdecke“ vermerkt.

Es folgten weitere Krankenhausaufenthalte vom 07.09. bis 15.09.2015 sowie 10.01. bis 21.01.2016.

Ausweislich des Berichtes der Onkologie K vom 06.06.2016 wurde eine erneut progrediente metastasierende Situation diagnostiziert. Der Erblasser befand sich vom 05.07. bis 22.07.2016 u.a. aufgrund Chemotherapie-assoziierten Diarrhoen wieder stationär in Behandlung. Es wurden u.a. teils größenkonstante, teils größenprogrediente metastasenverdächtige Leberherde in der Kernspinuntersuchung festgestellt.

Der Erblasser erhielt sodann über den behandelnden Arzt u.a. vier vom Insolvenzschuldner bezogene und parenteral verabreichte Infusionen aufgrund ärztlicher Verordnungen vom 27.07.2016, 10.08.2016, 07.09.2016 und vom 21.09.2016, die nach ärztlicher Verordnung 500 mg Bevacizumab zu enthalten hatten (Bl. 85 bis 90 d. Anlagenbandes II).

Der Zustand des Erblassers verschlechterte sich im Verlaufe der Behandlung erheblich. Er verstarb am 02.10.2016.

Wegen der näheren Einzelheiten wird insbesondere auf die Anlagen K1, K3, K5, K8, K10, K12 und K15 (Bl. 61 bis 64, 76 bis 78, 82 bis 84, 89 f, 95 bis 98, 106 sowie 114 bis 119 d. Anlagenbandes I) Bezug genommen.

Der am 29.11.2016 festgenommene Insolvenzschuldner wurde am 06.07.2018 durch die XXI. Strafkammer des Landgerichts Essen u.a. wegen des vorsätzlichen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz in 14.537 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt (Az. 56 KLs - 305 Js 330/16 - 11/17). Die Strafkammer stellte in ihrem Urteil unter anderem fest:

Zwischen dem 01.01.2012 und dem 28.11.2016 waren im Betrieb des Insolvenzschuldners mindestens 14.498 unterdosierte Medikamentenzubereitungen hergestellt worden. Diese Zubereitungen enthielten weniger als 80 % des ärztlich verordneten und auf dem jeweiligen Etikett ausgewiesenen Wirkstoffs. Während der Insolvenzschuldner die ganz überwiegende Anzahl der Unterdosierungen eigenhändig vorgenommen hat, wurden diese in deutlich geringerem Umfang auch von seinen Mitarbeitern auf seine Veranlassung oder Anweisung und mit seinem zumindest generellen Wissen und Billigung hergestellt. Die Kammer hat für jeden unterdosierten Wirkstoff festgestellt, welche Patienten entsprechende Zubereitungen im Tatzeitraum erhalten hatten. Es wurde jedoch nur festgestellt, dass und wie viele Unterdosierungen es bei den Zubereitungen mit dem jeweiligen Wirkstoff mindestens gegeben hat, während es offen geblieben ist, in welchen Fällen genau unterdosiert wurde. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass ein konkreter Patient, dem eine unterdosierte Zubereitung verabreicht wurde, aufgrund der Unterdosierung verstorben ist, sich aufgrund der Unterdosierung sein Leben verkürzt hat oder er in Lebensgefahr geraten ist.

Die Strafkammer hat in ihrer Beweiswürdigung die Mindestzahl der unterdosierten Zubereitungen anhand eines Vergleichs der Einkaufsmenge des jeweiligen Wirkstoffs mit der (vermeintlich) zur Herstellung verwendeten Menge bestimmt. Zugunsten des Insolvenzschuldners hat sie angenommen, dass er (bzw. Mitarbeiter auf seine Veranlassung) mit der real vorhandenen Wirkstoffmenge die größtmögliche Zahl ordnungsgemäß dosierter Zubereitungen erstellt hat. Dabei hat sie zum Zwecke der Berechnung angenommen, dass eine Zubereitung bereits dann ordnungsgemäß dosiert ist, wenn sie mindestens 80 % des verschriebenen Wirkstoffs enthält. Sodann wurde jeweils errechnet, wie viele auf dieser Basis ordnungsgemäß dosierte Zubereitungen mit dem vorhandenen Wirkstoff maximal hätten hergestellt werden können. Die Differenz zwischen der sich aus dieser Rechnung ergebenden Zahl und der Zahl der mit diesem Wirkstoff tatsächlich (vermeintlich) hergestellten Zubereitungen war die Zahl derjenigen Zubereitungen, für die nach der Feststellung der Kammer rechnerisch gar kein Wirkstoff zur Verfügung gestanden hat. Zugunsten des Insolvenzschuldners beließ die Kammer es bei der Feststellung, dass diese 14.498 Zubereitungen nicht 0 %, sondern lediglich weniger als 80 % des ärztlich verordneten und auf dem jeweiligen Etikett ausgewiesenen Wirkstoffs enthielten.

Die Kammer stellte weiter fest, dass der Insolvenzschuldner bei allen Unterdosierungen absichtlich handelte in dem Sinne, dass er sie entweder selbst eigenhändig absichtlich unterdosierte oder die Mitarbeiter absichtlich anwies sie zu unterdosieren.

Die Strafkammer traf die weitere Feststellung, dass der Insolvenzschuldner und die Mitarbeiter des Reinraumlabors insgesamt 6.760 Arzneimittelzubereitungen mit dem Wirkstoff Bevacizumab hergestellt haben, wovon 2.317 Zubereitungen auf so genannte „Augenspritzen“ entfielen. Soweit Zubereitungen mit Bevacizumab diese „Augenspritzen“ betrafen, hat die Kammer den Insolvenzschuldner freigesprochen. Damit verblieben 4.443 Zubereitungen mit Bevacizumab, von denen nach der Feststellung der Kammer mindestens 3.006 Zubereitungen unterdosiert waren, indem sie weniger als 80 % des ärztlich verordneten und auf dem jeweiligen Etikett ausgewiesenen Wirkstoffs enthielten. Welche der 4.443 Zubereitungen dies exakt waren, konnte die Kammer nicht feststellen. Festgestellt wurde zudem, dass der Erblasser zwischen dem 23.02.2015 und 21.09.2016 16 dieser Infusionen erhalten hatte, die nach ärztlicher Verordnung 550 mg (23.02.2015 - 30.11.2015) bzw. 500 mg (27.07.2016 - 21.09.2016) zu enthalten hatten.

Für Zubereitungen mit dem Wirkstoff Folinsäure hat die Kammer den Insolvenzschuldner freigesprochen und die Feststellung getroffen, dass die Einkaufsmenge des Wirkstoffs Folinsäure für die Jahre 2012 bis 2016 bei insgesamt 6.607.300 mg lag. Unter Berücksichtigung des Sicherheitszuschlages von 10 % hat die Kammer einen Einkaufswert von 7.268.030 mg zugrunde gelegt. Zum Wirkstoff Folinsäure gab es nach der Feststellung der Kammer im Tatzeitraum 12.879 parenterale Arzneimittelzubereitungen mit einer Gesamtmenge von 9.531.521 mg, die durchschnittliche Zubereitung hatte mithin eine Wirkstoffmenge von 740 mg. Abzüglich eines Sicherheitsabschlages von 10 % auf die durchschnittliche Herstellungsmenge ergab sich eine Wirkstoffmenge von (abgerundet) 666 mg. Unter der weiteren Annahme der Kammer, dass bereits die Dosierung von 80 % der deklarierten Wirkstoffmenge als noch ordnungsgemäß zu behandeln war, ergab sich eine durchschnittliche Wirkstoffmenge von 532 mg. Mit der von der Kammer zugrunde gelegten Einkaufsmenge hätte eine Anzahl von 13.662 Zubereitungen ordnungsgemäß hergestellt werden können. Die Kammer stellte fest, dass dieser Wert von 13.662 möglichen Zubereitungen bereits die tatsächliche Anzahl der 12.879 Zubereitungen des Wirkstoffs Folinsäure überstieg. Der Freispruch betraf auch die 63 Zubereitungen, die der Erblasser zwischen dem 25.02.2013 und 28.09.2016 erhalten hatte.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Essen vom 06.07.2018, Az. 56 KLs - 305 Js 330/16 - 11/17, Bezug genommen (insbesondere Bl. 11, 33 bis 37, 89 bis 119, 679, 1141, 1194 bis 1375 d. Anlagenbandes III).

Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Strafurteils, dass die in der Apotheke des Insolvenzschuldners für den Erblasser zubereiteten Präparate mit den Wirkstoffen Bevacizumab und Folinsäure unterdosiert gewesen seien. Deshalb habe der Erblasser in erheblich vielen Fällen Zubereitungen seiner Krebsmedikamente erhalten, von denen der Großteil ohne die eigentlich verordnete Menge an Wirkstoff zubereitet gewesen seien.

Zudem dürften tatsächlich noch viel mehr Zubereitungen hinsichtlich des Wirkstoffs Bevacizumab nicht die ordnungsmäße Menge an Wirkstoff enthalten haben als diejenigen, für die der Insolvenzschuldner strafrechtlich belangt worden sei. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass zugunsten des Insolvenzschuldners angenommen worden sei, dass eine Zubereitung ordnungsgemäß sei, wenn sie mindestens 80 % des verschriebenen Wirkstoffs enthalte. Tatsächlich liege dieser Wert jedoch bei 90 %.

Die Klägerin behauptet weiter, dass in der Gesamtschau davon auszugehen sei, dass auch die Zubereitungen mit dem verordneten Wirkstoff Folinsäure nicht ausreichend dosiert gewesen seien.

Der Erblasser sei durch die mit nicht ausreichendem Wirkstoff versehenen Medikamente sowohl an seinem Körper und seiner Gesundheit als auch seinem Leben erheblich beeinträchtigt worden. Durch die zu niedrigen Dosierungen hätten die Medikamente bei dem Erblasser nicht die beabsichtigte Wirkung entfalten können, sodass der Insolvenzschuldner die zwingend verbundene und beabsichtigte Heilung der Krankheit, mindestens aber eine lebensverlängernde Wirkung verhindert habe. Der Gesundheitszustand habe sich dadurch zügiger als normalerweise verschlechtert und zu einem früheren Todeszeitpunkt geführt. Der Erblasser habe einen begünstigten Leidensweg mitzuerleben gehabt. Ihm sei die Chance auf Besserung/ Genesung/ Verlängerung seiner Lebenszeit und Lebensqualität genommen worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, dies begründe betreffend den Erblasser ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 25.000,00 €.

Weiter ist sie der Auffassung, dass ihr auch ein eigener Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 30.000,00 € zustünde.

Sie behauptet in der Klageschrift sowie nochmals mit Schriftsatz vom 22.07.2020, dass durch das Bekanntwerden des strafrechtlich relevanten Verhaltens des Insolvenzschuldners bei ihr erhebliche psychische Beeinträchtigungen ausgelöst worden seien. Sie sei bis heute erheblich damit belastet, permanent mit dem Gedanken konfrontiert zu sein, dass ihr Ehemann womöglich noch leben würde oder der Todeszeitpunkt nicht unerheblich hätte hinausgezögert werden können, hätte er richtig dosierte Medikamente erhalten. Es vergehe kein Tag, an dem die Klägerin nicht mit dem Gedanken und der Trauer konfrontiert sei. Dies würde eine Trauerarbeit und –bewältigung erheblich erschweren bzw. verzögern, wenn nicht gar unmöglich machen. Sie sei durch diese psychisch höchst belastende Situation in ihrem Alltag und ihrer Lebensqualität eingeschränkt. Die Situation stelle sich für sie als äußerst zermürbend dar.

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt,

1. ihre Forderung in Höhe von 30.000,00 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 165 IN 57/19 über das Vermögen des Herrn B, zur lfd. Nr. 105 festzustellen sowie festzustellen, dass diese Forderung in Höhe von 30.000,00 € aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung stammt;

2. ihre Forderung in Höhe von 25.000,00 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 165 IN 57/19 über das Vermögen des Herrn B, zur lfd. Nr. 105 festzustellen sowie festzustellen, dass diese Forderung in Höhe von 25.000,00 € aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung stammt.

Die Klägerin beantragt nach teilweiser Klagerücknahme und Verweisung des Rechtsstreits nunmehr,

1. ihre Forderung in Höhe von 30.000,00 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 165 IN 57/19 über das Vermögen des Herrn B zur laufenden Nr. 105 festzustellen;

2. ihre Forderung in Höhe von 25.000,00 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 165 IN 57/19 über das Vermögen des Herrn B zur laufenden Nr. 105 festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet, dass es zu einer Sorgfaltspflichtverletzung des Insolvenzschuldners gegenüber dem Erblasser gekommen sei. Ausweislich der Feststellungen des Strafurteils habe sich im Hinblick auf den Wirkstoff Bevacizumab gerade nicht feststellen lassen, welche Patienten im Einzelnen von der Unterdosierung betroffen gewesen seien. Betreffend den Wirkstoff Folinsäure habe sich schon keine Unterdosierung feststellen lassen. Warum nach der Auffassung der Klägerin „in der Gesamtschau“ davon auszugehen sein soll, dass auch diese Zubereitungen unterdosiert gewesen seien, erschließe sich nicht.

Es sei vorliegend davon auszugehen, dass der Tod des Erblassers auch bei Gabe von entsprechend der ärztlichen Verordnung hergestellten und verabreichten Zubereitungen eingetreten wäre. Die verabreichten Medikamente würden nicht bei allen Patienten wirken, so dass deren Gabe nicht in jedem Fall zu einer Heilung der Krebserkrankung führe. Der Krankheitsverlauf des Erblassers lasse daher keinen Rückschluss auf ein etwaiges Fehlverhalten des Insolvenzschuldners zu.

Es werde daher bestritten, dass eine - ebenfalls streitige - zu geringe Dosierung den Gesundheitszustand und die Prognose des Erblassers verschlechtert habe. Der Tod des Erblassers sei überaus bedauerlich. Er sei jedoch nicht Folge einer Pflichtverletzung des Insolvenzschuldners, sondern vielmehr der Erkrankung des Erblassers.

Der Beklagte führt mit Schriftsatz vom 20.04.2020 (Bl. 91 d. A.) weiter aus, dass der Vortrag hinsichtlich eines eigenen Schadens der Klägerin unzureichend sei. Es fehle ein substantiierter Vortrag dazu, inwieweit die Klägerin durch die psychische Belastung in ihrem Alltag tatsächlich eingeschränkt sei, d.h. was diese Belastung für Folgen habe, ob sich die Klägerin in ärztlicher Behandlung befinde bzw. befunden habe etc. Die vorgetragene psychische Belastung sei zumindest derzeit nicht pathologisch fassbar, da Vortrag zu ihren Auswirkungen und der Behandlungsbedürftigkeit fehle.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. T vom 24.09.2021, welches der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.06.2022 nochmals mündlich erläutert hat. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den gerichtlichen Hinweis vom 04.11.2020, das Gutachten vom 24.09.2021 sowie das Sitzungsprotokoll vom 08.06.2022 Bezug genommen (Bl. 172 f, 308 bis 315 sowie 350 bis 357 d. A.).

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in dem nach teilweiser Klagerücknahme allein noch geltend gemachten Umfang zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

Die Klägerin hat Anspruch auf Feststellung einer Forderung in Höhe von 9.000,00 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 165 IN 57/19 über das Vermögen des Herrn B zur lfd. Nr. 105 aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB. Darüber hinaus stehen der Klägerin weder ein weitergehenderer geerbter noch ein eigener Schadensersatzanspruch zu.

§ 823 Abs. 1 BGB begründet einen Schadensersatzanspruch gegen denjenigen, der vorsätzlich oder fährlässig u.a. das Leben, den Körper oder die Gesundheit eines anderen widerrechtlich verletzt.

Vorliegend fertigte der Insolvenzschuldner (bzw. Mitarbeiter auf seine Veranlassung) vorsätzlich am 23.02.2015, 23.03.2015, 13.04.2015, 04.05.2015, 01.06.2015, 15.06.2015, 29.06.2015, 13.07.2015, 10.08.2015, 26.10.2015, 16.11.2015, 30.11.2015, 27.07.2016, 10.08.2016, 07.09.2016 und am 21.09.2016 insgesamt 16 Infusionen an, welche nicht den jeweiligen ärztlichen Verordnungen entsprachen, weil sie den jeweils verschriebenen Wirkstoff Bevacizumab nicht enthielten. Diese Infusionen wurden dem Erblasser durch den behandelnden Arzt, der von den Unterdosierungen ebenfalls keine Kenntnis hatte, parenteral verabreicht. Die Einwilligung des Erblassers in die Behandlung umfasste jedoch nur eine Behandlung mit ordnungsgemäß dosierten Arzneimitteln, weshalb die vorliegenden Behandlungen mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrig waren. Der Insolvenzschuldner hat damit in mittelbarer Täterschaft eine Körperverletzung zum Nachteil des Erblassers begangen.

aa) Die vorgenannten 16 Infusionen betreffend den Wirkstoff Bevacizumab enthielten jeweils weniger als 80 % des verordneten Wirkstoffs.

Die hierfür beweisbelastete Klägerin hat in dem ihr möglichen Umfang unter Bezugnahme auf das rechtskräftige Strafurteil des Landgerichts Essen vom 06.07.2018 dargelegt, warum sie meint, dass die verabreichten Infusionen mit dem Wirkstoff Bevacizumab unterdosiert gewesen seien.

Wenn ein Anspruchsteller im Zivilprozess seinen Anspruch durch Bezugnahme auf ein ausführlich begründetes rechtskräftiges Strafurteil schlüssig dargelegt, erhöht dies nach allgemeinen Grundsätzen unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast die Darlegungslast des Anspruchsgegners (OLG Saarbrücken, Urteil vom 20.03.2019, Az. 1 U 71/18, BeckRS 2019, 6012; BGH, Beschluss vom 25.09.2018, Az. VI ZR 443/16, BeckRS 2018, 28820; BGH, Beschluss vom 24.01.2012, Az. VI ZR 132/10, BeckRS 2012, 4956).

Weitere Angaben zum Geschehen kann die Klägerin zudem nicht machen, da sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht. Sie hat keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen der konkreten Zubereitungshandlungen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung, wohingegen der Insolvenzschuldner alle wesentlichen Tatsachen kennt. Ihm ist auch zumutbar, die erforderlichen Informationen an den Beklagten weiterzugeben.

Nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast genügt ein einfaches Bestreiten des Prozessgegners nicht, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden, im Rahmen dessen es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (NJW 2008, 982; NJW 2020, 2804; Fritsche in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., 2020, § 138, Rn. 24; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.08.2018, Az. 22 U 224/17, BeckRS 2018, 43147). Dem Insolvenzverwalter ist es auch zuzumuten, Unterlagen zu sichten und erforderlichenfalls den Insolvenzschuldner zu befragen (NJW-RR 2012, 1004).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Beklagte trotz des gerichtlichen Hinweises vom 04.11.2020 seiner ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt, so dass die Behauptung der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

Konkrete Anhaltspunkte oder Gründe dafür, wieso davon auszugehen sei, dass der Erblasser ausreichend dosierte Medikamente erhalten habe, hat der Beklagte nicht dargetan. Die Strafkammer traf in ihrem Urteil die Feststellung, dass von 4.443 Zubereitungen mit Bevacizumab mindestens 3.006 Zubereitungen unterdosiert waren, indem sie weniger als 80 % des ärztlich verordneten und auf dem jeweiligen Etikett ausgewiesenen Wirkstoffs enthielten. Demnach waren - trotz Berücksichtigung erheblicher Sicherheitszu- bzw. abschläge - rund 67 % der Zubereitungen unterdosiert. Von den 4.443 Zubereitungen erhielt der Erblasser 16. Wieso ausgerechnet diese Zubereitungen zugehörig zu den übrigen 33 % der ordnungsgemäß dosierten Zubereitungen sein sollten, hat der Beklagte nicht dargelegt.

Im Hinblick darauf, dass die Behauptung der Klägerin als zugestanden anzusehen ist, bedurfte es einer diesbezüglichen Beweisaufnahme nicht.

bb) Der Annahme, dass die Behauptung der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO prozessual als zugestanden gilt, stehen auch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T in seinem Gutachten vom 24.09.2021 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2022 nicht entgegen.

Zwar hat der Sachverständige hinsichtlich des ersten Therapieblockes vom 23.02.2015 bis 30.11.2015 festgestellt, dass sich unter der Behandlung zuerst ein serologisches Ansprechen, im Verlauf auch eine deutliche hepatische Befundbesserung in der Bildgebung bis zu dem Verbleib eines kleinen Residuums einer einzigen Lebermetastase in 08/2015 gezeigt hätten. Nach der Therapieeinleitung habe sich ein deutliches Ansprechen gezeigt. Auf Grund dieses guten Ansprechens des Erblassers lasse sich daher davon ausgehen, dass die in diesem Zeitraum verschriebenen Wirkstoffe, insbesondere Bevacizumab, in den angegebenen Mengen verabreicht worden seien.

Zugleich stellte der Sachverständige jedoch auch fest, dass sich letztendlich nicht sicher beweisen lasse, ob der ärztlich verschriebene Wirkstoff Bevacizumab in den hergestellten Präparaten in der verschriebenen Menge enthalten gewesen sei, da hierfür eine Probe der verabreichten Substanz untersucht werden müsse.

Zudem seien in den von ihm ausgewerteten Studien die Medikamente gemäß eines Studienprotokolls fest vorgeschrieben gewesen. Gleichzeitig sei auch vorgeschrieben gewesen, bei welchen Nebenwirkungen welche Dosisreduktionen oder -verschiebungen zu erfolgen hätten. In der Regel hätten in solchen onkologischen Studien mehr als 90 % der Patienten Dosisreduktionen oder -verschiebungen. Kaum ein Patient erhalte durchgehend die initial, d. h. anfangs vorgesehene Dosierung. Damit würden sich die Studienergebnisse auf Patienten beziehen, die eine große Bandbreite verschiedener Dosierungen erhalten hätten. Eine Aussage über den Effekt einer Dosisreduktion/ bewusste Unterdosierung könne daher nicht getroffen werden. Es könne daher sein, dass der vorliegend beobachtete Effekt auf den Gesundheitszustand des Erblassers auch mit einer niedrigeren Dosierung als mit den verordneten 550 mg erzielt worden sein könnte. Betreffend den ersten Therapieblock gebe es Hinweise auf die Gabe von Bevacizumab, hingegen keinerlei Hinweise auf eine Unterdosierung. Ob die Gabe jedoch tatsächlich korrekt erfolgte, konnte der Sachverständige nicht sagen.

Dies führt insgesamt nicht dazu, dass das Gericht tatsächlich von der ordnungsgemäßen Dosierung, zumal in allen 12 Fällen betreffend den ersten Therapieblock mit der erforderlichen Gewissheit überzeugt wäre. Vielmehr ist das Gericht allein davon überzeugt, dass der Erblasser eine ausreichende Dosierung erhielt. Dabei muss es sich nicht zwingend um die ärztlich verordnete Dosierung handeln.

Betreffend den zweiten Behandlungsblock (Gaben vom 27.07.2016, 10.08.2016, 07.09.2016 und vom 21.09.2016) hat der Sachverständige mangels Vorliegens der erforderlichen Unterlagen schon keine Aussage getroffen.

Sofern die Klägerin weiter behauptet hat, dass auch die 63 Zubereitungen betreffend den Wirkstoff Folinsäure unterdosiert gewesen seien, hat sie dies trotz Hinweis des Gerichts vom 04.11.2020 nicht ausreichend schlüssig dargelegt.

Für Zubereitungen mit dem Wirkstoff Folinsäure hat die Strafkammer den Insolvenzschuldner vielmehr freigesprochen und die Feststellung getroffen, dass die Einkaufsmenge des Wirkstoffs Folinsäure für die Jahre 2012 bis 2016 bei insgesamt 6.607.300 mg lag. Unter Berücksichtigung des Sicherheitszuschlages von 10 % hat die Kammer einen Einkaufswert von 7.268.030 mg zugrunde gelegt. Zum Wirkstoff Folinsäure gab es nach der Feststellung der Kammer im Tatzeitraum 12.879 parenterale Arzneimittelzubereitungen mit einer Gesamtmenge von 9.531.521 mg, die durchschnittliche Zubereitung hatte mithin eine Wirkstoffmenge von 740 mg. Abzüglich eines Sicherheitsabschlages von 10 % auf die durchschnittliche Herstellungsmenge ergab sich eine Wirkstoffmenge von (abgerundet) 666 mg. Unter der weiteren Annahme der Kammer, dass bereits die Dosierung von 80 % der deklarierten Wirkstoffmenge als noch ordnungsgemäß zu behandeln war, ergab sich eine durchschnittliche Wirkstoffmenge von 532 mg. Mit der von der Kammer zugrunde gelegten Einkaufsmenge hätte eine Anzahl von 13.662 Zubereitungen ordnungsgemäß hergestellt werden können. Die Kammer stellte fest, dass dieser Wert von 13.662 möglichen Zubereitungen bereits die tatsächliche Anzahl der 12.879 Zubereitungen des Wirkstoffs Folinsäure überstieg. Der Freispruch betraf auch die 63 Zubereitungen, die der Erblasser zwischen dem 25.02.2013 und 28.09.2016 erhalten hatte.

Woraus die Klägerin meint, dass sich entgegen den Feststellungen des Strafurteils auch eine Unterdosierung betreffend den Wirkstoff Folinsäure „aus der Gesamtschau“ ergebe, kann das Gericht nicht erkennen.

Mangels substantiierter Darlegung der behaupteten Unterdosierung betreffend den Wirkstoff Folinsäure unterblieb auch insoweit eine Beweisaufnahme, denn diese würde auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen (NJW 1993, 2543).

aa) Durch das Anfertigen, Inverkehrbringen und Verabreichen von 16 unterdosierten Zubereitungen betreffend den Wirkstoff Bevacizumab ist dem Erblasser auch ein Schaden entstanden. Die Verabreichung mittels Infusion ist mit einem körperlichen Eingriff verbunden und hat Schmerzen verursacht, zudem wurden Stoffe in unbekannter Dosierung und mit ungewisser Wirkung dem Körper zugeführt.

Die Höhe des vom Erblasser noch vor seinem Tod erworbenen Schmerzensgeldes beläuft sich unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände auf 9.000,00 €.

Das Schmerzensgeld nach § 253 Abs. 2 BGB soll den vom Verletzten erlittenen immateriellen Schaden angemessen ausgleichen. Das Schmerzenzgeld hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine doppelte Funktion. Der Verletzte soll einen Ausgleich für erlittene Schmerzen und Leiden erhalten und ihn in die Lage versetzen, sich Erleichterungen und Annehmlichkeiten zu verschaffen, die die erlittenen Beeinträchtigungen jedenfalls teilweise ausgleichen. Darüber hinaus soll das Schmerzensgeld dem Verletzten Genugtuung für das verschaffen, was ihm der Schädiger insbesondere bei vorsätzlichen Taten angetan hat (Grüneberg in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Aufl., 2022, § 253, Rn. 4). Die gem. § 287 ZPO festzulegende Höhe richtet sich nach Art, Schwere und Dauer des durch die Verletzung ausgelösten Leidens und die Beeinträchtigung der Lebensführung (Teichmann in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Aufl., 2021, § 253, Rn. 4).

Ausgehend von diesen Grundsätzen erachtet das Gericht ein Schmerzensgeld in Höhe von 9.000,00 € für angemessen aber auch ausreichend. Der Erblasser hat insgesamt 16 Infusionen über einen Zeitraum von 19 Monaten erhalten. Zudem war schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen, dass der Insolvenzschuldner jeweils vorsätzlich handelte auf Kosten eines schwer erkrankten Mannes.

bb) Ein weiterer (Folge-)Schaden, nämlich dass durch die zu niedrigen Dosierungen die Medikamente bei dem Erblasser nicht die beabsichtigte Wirkung hätten entfalten können, sodass der Insolvenzschuldner die zwingend damit verbundene und beabsichtigte Heilung der Krankheit, mindestens aber eine lebensverlängernde Wirkung verhindert hätte, dass sich der Gesundheitszustand dadurch zügiger als normalerweise verschlechtert und zu einem früheren Todeszeitpunkt geführt hätte sowie das dem Erblasser die Chance auf Besserung/ Genesung/ Verlängerung seiner Lebenszeit und Lebensqualität genommen worden seien, den die für den Schadenseintritt beweisbelastete Klägerin behauptet hatte, steht zur Überzeugung des Gerichts hingegen nicht fest. Entsprechend erfolgt auch keine Berücksichtigung im Rahmen der Bemessung des Schmerzensgeldes.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Patient grundsätzlich den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem geltend gemachten Gesundheitsschaden nachzuweisen. Dabei ist zwischen der haftungsbegründenden und der haftungsausfüllenden Kausalität zu unterscheiden. Erstere betrifft die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für die Rechtsgutverletzung als solche, also für den Primärschaden des Patienten im Sinne einer Belastung seiner gesundheitlichen Befindlichkeit. Insoweit gilt das strenge Beweismaß des § 286 ZPO, das einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit verlangt. Die Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität und damit der Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für alle weiteren (Folge-)Schäden einschließlich der Frage einer fehlerbedingten Verschlimmerung von Vorschäden richtet sich hingegen nach § 287 ZPO, hier kann zur Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (NJW 2008, 1381; NJW 2014, 688) bzw. eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (NJW 2020, 1430; NJW 2016, 3527) genügen.

Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die vorgenannten weiteren Schäden jedoch nicht fest.

Sofern die Klägerin behauptet hat, dass der Insolvenzschuldner die mit der Therapie zwingend verbundene und beabsichtigte Heilung der Krankheit sowie Genesung des Erblassers verhindert habe, hat der Sachverständige Prof. Dr. T überzeugend angegeben, dass der Zeitpunkt des heilenden Ansatzes im Februar 2015 verlassen worden sei. Alle in der folgenden Zeit verabreichten Therapien, inklusive dem ersten Therapieblock von Bevacizumab, hätten palliativen Charakter gehabt und seien auf Lebenszeitverlängerung sowie den Erhalt der Lebensqualität bei einer unheilbaren Erkrankung ausgerichtet gewesen. Eine Heilung und Genesung sei ab Februar 2015 nicht mehr möglich gewesen.

Folglich konnte insoweit eine Berücksichtigung bei der Schmerzensgeldbemessung schon deshalb nicht erfolgen, weil bereits vor Beginn der Gaben von Bevacizumab aus medizinischer Sicht keine Heilungschance für den Erblasser mehr bestand.

Weiter hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass die verschriebenen Gaben von Bevacizumab in zwei Gruppen einzuteilen seien, da sie nicht fortlaufend verabreicht worden seien.

Nach dem Auftreten einer neuen Lebermetastase im Februar 2015 sei eine Therapie mit 5-FU, Folinsäure, Irinotecan sowie Bevacizumab eingeleitet worden. Es seien jeweils am 23.02.2015, 23.03.2015, 13.04.2015, 04.05.2015, 01.06.2015, 15.06.2015, 29.06.2015, 13.07.2015, 10.08.2015, 26.10.2015, 16.11.2015 und 30.11.2015 die vom behandelnden Onkologen berechneten 550 mg Bevacizumab verordnet worden. Hierunter habe sich zuerst ein serologisches Ansprechen, im Verlauf auch eine deutliche hepatische Befundbesserung in der Bildgebung, bis zu dem Verbleib eines kleinen Residuums einer einzigen Lebermetastase in 08/2015 gezeigt. Die 12 Einzeldosen des Wirkstoffs seien im Durchschnitt alle 3 Wochen verabreicht worden, zusammen mit einer zwei wöchigen Gabe der genannten anderen Chemotherapeutika. Nach der Therapieeinleitung mit 5-FU, Folinsäure, Irinotecan sowie Bevacizumab habe sich ein deutliches Ansprechen sowohl serologisch als auch in den bildgebenden Verlaufskontrollen bis zu einem Progress 12/2015 gezeigt. Auf Grund dieses guten Ansprechens des Erblassers auf die Therapie lasse sich davon ausgehen, dass die in diesem Zeitraum verschriebenen Wirkstoffe, insbesondere von Bevacizumab, in den angegebenen Mengen verabreicht worden seien. Weiter führte der Sachverständige aus, dass in der Studie von Hurwitz et al. gezeigt werden konnte, dass das mediane Überleben bei der Zunahme von Bevacizumab zu der klassischen Chemotherapie 20,3 Monate betragen habe zur Vergleichsgruppe 15,6 Monate ohne Bevacizumab. Zudem habe sich ein progressionsfreies Überleben von etwa 10,6 Monaten in der Gruppe der klassischen Chemotherapie mit Bevacizumab verglichen mit 2,6 Monaten in der Gruppe ohne Bevacizumab gezeigt. Ähnliche Ergebnisse hätte auch die Studie von Kabbinava et al. ergeben. Auch bei dem Erblasser habe sich nach der Einleitung einer Chemotherapie in Kombination mit Bevacizumab ein progressionsfreies Intervall von ca. 10 Monaten sowie ab dem Einsetzen von Bevacizumab ein Gesamtüberleben von 20 Monaten gezeigt. Vorliegend sei mit den gegebenen Medikamenten bei dem Erblasser betreffend den ersten Therapieblock genau das erwartete Therapieergebnis nahe dem Median, sowohl für das progressionsfreie Überleben wie auch das Gesamtüberleben erreicht worden. Bezüglich der Gabe mit Bevacizumab sei das Ergebnis weder überdurchschnittlich gut noch überdurchschnittlich schlecht gewesen. Insgesamt sei daher zu 90 % anhand der vorliegenden Befunde und dem dokumentierten guten Therapieansprechen davon auszugehen, dass der Insolvenzschuldner weder den Gesundheitszustand und die Prognose des Erblassers verschlechtert noch die Besserung bzw. Verlängerung seiner Lebensqualität durch eine Unterdosierung verhindert habe.

Hinsichtlich des ersten Therapieblockes hat der Sachverständige damit den von der Klägerin behaupteten weiteren Schaden nicht gemäß dem Maßstab des § 287 ZPO bestätigen können.

Vielmehr hat er nach der Überzeugung des Gerichts die Behauptung des Beklagten bestätigt, dass es äußerst unwahrscheinlich ist, dass sich die Handlungen des Insolvenzschuldners betreffend die Gaben vom 23.02.2015, 23.03.2015, 13.04.2015, 04.05.2015, 01.06.2015, 15.06.2015, 29.06.2015, 13.07.2015, 10.08.2015, 26.10.2015, 16.11.2015 und 30.11.2015 auf den Gesundheitszustand des Erblassers im behaupteten negativen Umfang ausgewirkt haben. Der Sachverständige gab an, dass er zu 90 % davon ausgehe, dass keine durch eine Unterdosierung bedingte Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Prognose des Erblassers aufgetreten sei. Da vorliegend mit den gegebenen Medikamenten bei dem Erblasser betreffend den ersten Therapieblock das erwartete Ergebnis nahe dem Median sowohl für das progressionsfreie Überleben wie auch das Gesamtüberleben erreicht worden ist, ist es nach der Überzeugung des Gerichts äußerst unwahrscheinlich, dass sich die gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestandenen Unterdosierungen ausgewirkt haben.

Betreffend die Gaben vom 27.07.2016, 10.08.2016, 07.09.2016 und vom 21.09.2016 und damit den zweiten Therapieblock hat der Sachverständige ausgeführt, dass aus den vorliegenden Arztberichten der Schwerpunktpraxis für Hämatologie und Onkologie Informationen zum Krankheitsstadium vor Therapiebeginn des zweiten Blockes mit Bevacizumab und eine in diesem Zeitraum bestehende Befundverbesserung oder –verschlechterung nicht zu entnehmen seien. Eine fachgerechte Stellungnahme zu dem Therapiezeitraum mit Bevacizumab vom 27.07.2016 bis 21.09.2016 sei aufgrund der fehlenden Unterlagen nicht möglich.

In den Arztberichten vom 06.06.2016 und 06.07.2016 zeige sich jedoch, dass der Erblasser an einer fortgeschrittenen Tumorerkrankung gelitten und sich in einem schlechten Allgemeinzustand befunden habe. Ziel des zweiten Therapieblockes sei auf Besserung ausgerichtet gewesen. Ob diese eingetreten sei, könne wegen der fehlenden Unterlagen nicht beurteilt werden. Da unter der trotzdem im Verlauf fortgeführten Therapie mit Bevacizumab der Tod eingetreten sei, sei davon auszugehen, dass keine Befundbesserung eingetreten sei. Ob dies an einer möglichen Unterdosierung des Wirkstoffs oder an der fortgeschrittenen Grunderkrankung gelegen habe, lasse sich nicht beweisen.

Die obigen Ausführungen des Sachverständigen lassen eine vollständige Auswertung der vorgelegten Unterlagen erkennen. Sein Gutachten ist fachlich fundiert und unter Einbeziehung von Studien sachlich überzeugend begründet. Zweifel an der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen, welcher Direktor der Medizinischen Klinik 3 und leitender Arzt für u.a. Onkologie am Klinikum P ist, hat das Gericht nicht.

Auf den Umstand der fehlenden Unterlagen betreffend den Zeitraum 06.06.2016 bis 02.10.2016 hatte der Sachverständige auch schon vor der Erstattung seines Gutachtens hingewiesen. Die beweisbelastete Klägerin reichte Unterlagen nur unzureichend nach. Auch binnen der mit Beschluss vom 05.01.2022 gesetzten Frist wurden keine weiteren Unterlagen, insbesondere Arztbriefe vorgelegt. Eine Beurteilung des Gesundheitszustandes vor Beginn des zweiten Therapieblockes sowie der Zustand während bzw. am Ende dieser Therapie war nicht möglich. Folglich ist die Klägerin auch betreffend den zweiten Therapieblock für die streitigen (Folge-) Schäden beweisfällig geblieben.

(2) Selbst wenn man nach der Auffassung der Klägerin zulasten des Insolvenzschuldners eine Beweislastumkehr entweder nach § 630 h Abs. 5 BGB in entsprechender Anwendung (OLG Köln, VersR 2014, 106) oder gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend Fälle grober Verletzung von Berufs- oder Organisationspflichten, sofern sie dem Schutz von Leben und Gesundheit eines anderen dienen (NJW 2017, 2108; NJW 2018, 301; NJW 2019, 1809; NJW 1962, 959; NJW 1971, 241), anwenden würde, führte dies vorliegend nicht zu einem anderen Ergebnis.

Im Arzthaftungsrecht führt ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, regelmäßig zur Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. Diese beweisrechtlichen Konsequenzen aus einem grob fehlerhaften Behandlungsgeschehen knüpfen daran an, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des tatsächlichen Behandlungsgeschehens wegen des besonderen Gewichts des ärztlichen Fehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in einer Weise erschwert ist, dass der Arzt nach Treu und Glauben – also aus Billigkeitsgründen – dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann. Die Beweislastumkehr soll einen Ausgleich dafür bieten, dass das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen wegen der elementaren Bedeutung des Fehlers besonders verbreitert oder verschoben worden ist. Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage gelten die vorgenannten Beweisgrundsätze entsprechend bei grober Verletzung sonstiger Berufs- oder Organisationspflichten, sofern diese, ähnlich wie beim Arztberuf, dem Schutz von Leben und Gesundheit anderer dienen. Wer eine besondere Berufs- oder Organisationspflicht, andere vor Gefahren für Leben und Gesundheit zu bewahren, grob vernachlässigt hat, kann nach Treu und Glauben die Folgen der Ungewissheit, ob der Schaden abwendbar war, nicht dem Geschädigten aufbürden. Auch in derartigen Fällen kann die regelmäßige Beweislastverteilung dem Geschädigten nicht zugemutet werden. Der seine Pflichten grob Vernachlässigende muss daher die Nichtursächlichkeit festgestellter Fehler beweisen, die allgemein als geeignet anzusehen sind, einen Schaden nach Art des Eingetretenen herbeizuführen (BGH, NJW 2018, 301; NJW 2019, 1809).

Dazu müsste zunächst ein grober Behandlungsfehler bzw. eine grobe Pflichtverletzung vorliegen, die geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; nahe legen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden dagegen nicht (NJW 2005, 427; NJW 2013, 3094).

Unabhängig von dem Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers bzw. einer groben Pflichtverletzung sind die Handlungen des Insolvenzschuldners geeignet betreffend den ersten Therapieblock den Schaden zu verursachen, denn Therapien ohne Gabe von Bevacizumab führen in diesem Therapiestadium ausweislich der vom Sachverständigen angeführten Studien zu kürzeren Überlebenszeiten bzw. zu einem kürzeren progressionsfreien Überleben als Therapien mit Gabe von Bevacizumab.

Hinsichtlich des zweiten Blockes konnte der Sachverständige aufgrund der nicht beigebrachten Unterlagen jedoch keine fachgerechte Stellungnahme vornehmen, so dass hier bereits die grundsätzliche Geeignetheit schon nicht erkennbar ist. Dies geht zu Lasten der Klägerin.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine vorübergehende Besserung auch im späten Krankheitsstadium noch möglich sei, wobei aus medizinischer Sicht eine Wirkung bereits dann anzunehmen sei, wenn die Krankheit für eine bestimmte Zeit stabil bleibe. Es gebe aber auch den Zeitpunkt, wo es zu spät sei, das Medikament noch zu verabreichen. Wenn der Patient zu krank sei, um eine Therapie zu erhalten, mache eine Solche keinen Sinn mehr. Die Therapiefähigkeit des Patienten sei durch den behandelnden Onkologen zu beurteilen. Hinweise dafür, dass der Onkologe gegen die Grundprinzipien der medikamentösen Tumortherapie betreffend den zweiten Block verstoßen hätte, habe er nicht. Sicher beurteilen könne er dies wegen fehlender Unterlagen jedoch nicht. Auch könne nicht beurteilt werden, ob vorliegend das Stadium „zu krank“ schon erreicht war.

Folglich konnte mangels Unterlagen keine Aussage zu der grundsätzlichen Therapiefähigkeit des Erblassers vor dem zweiten Behandlungsblock getroffen werden. Diese wäre jedoch Mindestvoraussetzung, damit die Pflichtverletzung überhaupt geeignet sein kann, den Schaden zu verursachen.

Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist zudem ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist. Gleiches gilt, wenn sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt (NJW 2005, 427; NJW 2013, 3094).

Während es betreffend den zweiten Block aufgrund der obigen Ausführungen hierauf schon nicht mehr ankam, hat der Beklagte zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden betreffend den ersten Therapieblock äußerst unwahrscheinlich ist. Der Sachverständige führte insoweit in seinem schriftlichen Gutachten aus, dass insgesamt anhand der vorliegenden Befunde und dem dokumentierten guten Therapieansprechen nicht davon auszugehen sei, dass der Insolvenzschuldner den Gesundheitszustand und die Prognose des Erblassers verschlechtert sowie die damit verbundene Heilung seiner Krankheit, jedenfalls aber eine Besserung bzw. Verlängerung seiner Lebensqualität durch eine Unterdosierung verhindert habe. Der Patient habe vorliegend genau das erwartete progressionsfreie Überleben sowie Gesamtüberleben erreicht. Er gehe daher zu 90 % davon aus, dass keine durch eine Unterdosierung bedingte Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Prognose des Erblassers aufgetreten sei. Weiter führte der Sachverständige aus, dass auch ohne die Gabe von Bevacizumab ein deutlich über dem Wert von 2,6 Monaten hinausgehendes progressionsfreies Überleben auftreten könne. Bei einem näherungsweise umgekehrt logarithmischen Verlauf der Kaplan-Meier-Kurve des progressionsfreien Überlebens sei die Wahrscheinlichkeit des beim Erblasser beobachteten progressionsfreien Überlebens (10 Monate) dann mit ca. 6 % (vierfache „Halbwertszeit“) zu schätzen. Ohne die Gabe von Bevacizumab würden statistisch gesehen die vorgenannten zehn Monate oder mehr die übrigen 94 % der Patienten mithin nicht schaffen.

Ein Ursachenzusammenhang ist damit nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen zur Überzeugung des Gerichts äußerst unwahrscheinlich.

100

Auch wenn es hierauf im vorliegenden Fall wegen der beiden vorgenannten Punkte schon nicht mehr ankam, umfasst beim groben Behandlungsfehler die in Betracht stehende Umkehr der Beweislast zudem nur den Beweis der Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für den haftungsbegründenden Primärschaden, der ohne die Beweislastumkehr dem Patienten nach § 286 ZPO obläge. Auf die haftungsausfüllende Kausalität, das heißt den Kausalzusammenhang zwischen körperlicher oder gesundheitlicher Primärschädigung und weiteren Gesundheitsschäden des Patienten, wird die Beweislastumkehr nicht ausgedehnt, es sei denn, der sekundäre Gesundheitsschaden wäre typisch mit dem Primärschaden verbunden, und die als grob zu bewertende Missachtung der ärztlichen Verhaltensregel sollte gerade auch solcherart Schädigungen vorbeugen (NJW 1978, 1683; NJW 2005, 427; NJW 2008, 1381; NJW 2013, 3094; NJW 2014, 688; Bacher in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 35. Edition, Stand: 01.01.2020, § 284, Rn. 82).

101

Von einem Primärschaden ist bei dem ersten Verletzungserfolg auszugehen. Sekundär- oder Folgeschäden entstehen demgegenüber erst durch die infolge des Behandlungsfehlers eingetretene Gesundheitsverletzung (Bacher in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 35. Edition, Stand: 01.01.2020, § 284, Rn. 82).

102

Vorliegend würde es sich bei den klägerseits behaupteten negativen Folgen der Behandlung mit unterdosierten Medikamenten um Sekundärschaden handeln, welche an sich schon zwischen den Parteien im Streit stehen und nach der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden konnten. Auf die Frage der Kausalität und eine dortige etwaige Beweislastumkehr kam es auch deshalb vorliegend schon nicht mehr an.

103

Es verbleibt damit unter Klageabweisung im Übrigen bei dem Anspruch der Klägerin auf Feststellung einer Forderung in Höhe von 9.000,00 € zur Insolvenztabelle aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB aus übergegangenem Recht. Ein darüber hinaus gehender Anspruch kommt auch aus anderen Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht.

104

105

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Feststellung einer eigenen Schmerzensgeldforderung in Höhe von 30.000,00 € zur Insolvenztabelle. Auch insoweit erfolgt Klageabweisung.

106

107

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 844 Abs. 3 BGB, da dieser Anspruch gemäß Art. 229, § 43 EGBGB nur bei Vorfällen zur Verfügung steht, die sich nach Inkrafttreten dieser Vorschrift am 22.07.2017 ereignet haben (Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, § 844, Rn. 112). Maßgeblich ist dabei der Eintritt der zum Tode führenden Pflichtverletzung. Vorliegend liegen sämtliche Verletzungshandlungen vor dem 22.07.2017.

108

109

Ein Schmerzensgeldanspruch aus eigenem Recht gemäß §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB steht der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie einen ersatzpflichtigen Schaden nicht mit hinreichender Substanz vorgetragen hat trotz eines entsprechenden Hinweises der Gegenseite.

110

aa) Die Klägerin stützt diesen Anspruch auf Fernwirkungen, die vom Tode des Erblassers (ihres Ehemannes) im Zusammenhang mit den Taten des Insolvenzschuldners ausgegangen sind und sie als Folge des daraus resultierenden seelischen Schmerzes erst mittelbar betroffen haben.

111

Grundsätzlich versagt das zum Handlungszeitpunkt geltende Recht Ersatzansprüche für seelischen Schmerz, soweit dieser nicht Auswirkung einer Verletzung des eigenen Körpers oder der eigenen Gesundheit ist. Kommt es wie in der vorliegenden Sache wegen des Todes eines nahen Angehörigen bei diesem zu gesundheitlichen Auswirkungen, so kann unter Umständen gleichwohl ein eigener Schadensersatzanspruch wegen einer psychisch vermittelten Primärverletzung entstehen. Allerdings führt nicht jede medizinisch fassbare Gesundheitsbeeinträchtigung schon zu einem eigenen Anspruch des durch die Verletzungshandlung des Schädigers nur mittelbar Geschädigten. Eine Ersatzpflicht für solche psychisch vermittelten Beeinträchtigungen kann nur dort bejaht werden, wo es zu gewichtigen psychopathologischen Ausfällen von einiger Dauer kommt, die die auch sonst nicht leichten Nachteile, wie sie bei Tod oder schwerer Verletzung von Verwandten auftreten, erheblich übersteigen und deshalb auch nach allgemeiner Verkehrsauffassung als Verletzung des Körpers oder der Gesundheit betrachtet werden. Deswegen genügt es nicht allein, dass aus medizinischer Sicht physiologische Störungen vorhanden sind. Erforderlich ist vielmehr, dass auch aus medizinischer Sicht eine nachhaltige traumatische Schädigung verursacht ist, die zudem aus juristischer Sicht dasjenige übersteigt, worin sich das normale Lebensrisiko der menschlichen Teilnahme an den Ereignissen der Umwelt verwirklicht. Selbst tiefe depressive Verstimmungen reichen nicht aus, auch wenn sie medizinisch fassbar sind. Ein starkes negatives Erlebnis, das Empfindungen wie Schmerz, Trauer und Schrecken hervorruft, stört regelmäßig physiologische Abläufe und seelische Funktionen in oft sehr empfindlicher Weise. Gleichwohl liegt darin noch keine Gesundheitsbeschädigung (OLG Hamm, NZV 2002, 234). Nach der Rechtsprechung können psychische Beeinträchtigungen wie Trauer und Schmerz beim Tod oder bei schweren Verletzungen naher Angehöriger, mögen sie auch für die körperliche Befindlichkeit medizinisch relevant sein, nur dann als Gesundheitsbeschädigung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB angesehen werden, wenn sie pathologisch fassbar sind und über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinausgehen, denen Hinterbliebene bei der Benachrichtigung von dem Unfall eines nahen Angehörigen oder dem Miterleben eines solchen Unfalls erfahrungsgemäß ausgesetzt sind (NJW 1989, 2317; NJW 2015, 2246; NJW 2019, 2387; OLG Hamm, Urteil vom 14.09.2021, Az. 27 U 84/20, BeckRS 2021, 26185; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.08.2018, Az. I-22 U 224/17, BeckRS 2018, 43147).

112

Auch wenn an die Darlegung eines psychisch vermittelten Schadens maßvolle Anforderungen zu stellen sind und eine übertriebene Strenge unangebracht ist (OLG Köln, Beschluss vom 16.09.2010, Az. 5 W 30/10, BeckRS 2010, 29879), genügt der klägerische Vortrag zur Begründung eines Schadens im vorgenannten Umfang nicht. Die Klägerin behauptet in der Klageschrift sowie nochmals nahezu inhaltsgleich mit Schriftsatz vom 22.07.2020, dass durch das Bekanntwerden des strafrechtlich relevanten Verhaltens des Insolvenzschuldners bei ihr erhebliche psychische Beeinträchtigungen ausgelöst worden seien. Sie sei bis heute erheblich damit belastet, permanent mit dem Gedanken konfrontiert zu sein, dass ihr Ehemann womöglich noch leben würde oder der Todeszeitpunkt nicht unerheblich hätte hinausgezögert werden können, hätte er richtig dosierte Medikamente erhalten. Es vergehe kein Tag, an dem sie nicht mit dem Gedanken und der Trauer konfrontiert sei. Dies würde eine Trauerarbeit und –bewältigung erheblich erschweren bzw. verzögern, wenn nicht gar unmöglich machen. Sie sei durch diese psychisch höchst belastende Situation in ihrem Alltag und ihrer Lebensqualität eingeschränkt. Die Situation stelle sich für sie als äußerst zermürbend dar.

113

Dabei ist Vergleichsmaßstab entgegen der bei der Klägerin möglicherweise bestehenden Vorstellung nicht das Versterben eines nahen Angehörigen ohne zusätzliche belastende Begleitumstände, sondern das Versterben eines nahen Angehörigen unter den Begleitumständen, die sich in dem konkreten Sterbefall zugetragen haben (OLG Köln, Urteil vom 30.08.2017, Az. 5 U 130/16, BeckRS 2017, 146767). Vergleichsmaßstab ist dementsprechend im vorliegenden Streitfall das Versterben eines nahen Angehörigen infolge einer Behandlung mit vorsätzlich unterdosierten Krebsmedikamenten.

114

Die von der Klägerin zur Begründung ihres Schadens vorgetragenen Umstände beschreiben dementsprechend vorwiegend den Vergleichsmaßstab, nicht jedoch eine Gesundheitsbeschädigung, die nach Art und Schwere deutlich über das hinausgeht, was nahe Angehörige als mittelbar Betroffene in derartigen Fällen erfahrungsgemäß an Beeinträchtigungen erleiden. Denn der quälende Gedanke, dass der geliebte Angehörige womöglich noch leben würde oder der Todeszeitpunkt nicht unerheblich hätte hinausgezögert werden können, hätte er richtig dosierte Medikamente erhalten, stellt eine der zentralen Folgen der Taten des Insolvenzschuldners für alle Geschädigten bzw. deren Angehörige dar.

115

Sofern die Klägerin behauptet hat, dass sie durch diese psychisch höchst belastende Situation in ihrem Alltag und ihrer Lebensqualität eingeschränkt sei und die Situation sich für sie als äußerst zermürbend darstelle, kann das Gericht dem noch keine pathologisch fassbare Schädigung entnehmen. Belege oder substantiierter Vortrag zur Darlegung und Beschreibung dieser Behauptung fehlen. Allein der ohne weiteres nachzuempfindende Umstand, dass die Klägerin den Verlust ihres Ehemannes - ggfls. als Folge der Tat - seelisch noch nicht verarbeitet hat, rechtfertigt nach den dargestellten Grundsätzen kein Schmerzensgeld (OLG Naumburg, NJW-RR 2005, 900).

116

Mangels substantiierten Vortrages der Klägerin bedurfte es auch hier keiner Beweisaufnahme.

117

bb) Vorliegend konnte auch ein gerichtlicher Hinweis unterbleiben.

118

Der Beklagte hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.04.2020 (Bl. 91 d. A.) umfassend auf die vorliegende Problematik hingewiesen. Dennoch erfolgte lediglich ein inhaltsgleicher, nochmaliger klägerischer Vortrag mit Schriftsatz vom 22.07.2020 (Bl. 153 d. A.). Dass die Klägerin die Hinweise des Beklagten nicht verstanden hätte, war für das Gericht auch nicht offenkundig (NJW 2012, 3035; NJW 2007, 759; OLG München, Endurteil vom 05.09.2019, Az. 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072; NJW-RR 2008, 581; NJW-RR 2019, 1301).

119

120

Etwaigen Ansprüchen aus §§ 823 Abs. 2, 253 Abs. 2 BGB in Verbindung mit arzneimittelrechtlichen Vorschriften sowie §§ 826, 253 Abs. 2 BGB steht ebenfalls die mangelnde Darlegung eines ersatzpflichtigen Schadens entgegen.

121

II.

122

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 281 Abs. 3, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

123

Rechtsbehelfsbelehrung:

124

A) Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

125

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

126

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist.

127

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils bei dem Landgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

128

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils gegenüber dem Landgericht Essen zu begründen.

129

Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Essen durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

130

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

131

B) Gegen die Kostengrundentscheidung ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zulässig, wenn der Wert der Hauptsache 600,00 EUR und der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen oder dem Landgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts einzulegen.

132

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.

133

Die sofortige Beschwerde muss spätestens innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Amtsgericht Essen oder dem Landgericht Essen eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die sofortige Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

134

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

135

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.

136

Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.