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Gründe:

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I.

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Am 30.04.2019 verhandelte das Amtsgericht – Familiengericht – Essen über das Sorgerecht des Kindes B, geb. am **.**.****. Dieses war am 06.04.2018 durch das Jugendamt in Obhut der Familie C gegeben worden und verblieb dort, nachdem das Amtsgericht – Familiengericht Essen mit Beschluss vom 12.04.2018 im Wege der einstweiligen Anordnung der Mutter die elterliche Sorge entzogen hatte.

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Das Amtsgericht – Familiengericht – Essen holte in der Folgezeit ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Eltern ein. Dieses Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind dem leiblichen Vater zu übertragen sei, die Eltern aber in der Lage seien, die elterliche Sorge auszuüben.

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Mit Schriftsatz vom 17.04.2019 beantragten die Pflegeeltern über ihren Rechtsanwalt D, den Sorgerechtsentzug aufrecht zu erhalten und das Begehren der Eltern auf Rückübertragung der elterlichen Sorge zurückzuweisen. Gleichzeitig stellten sie für den Fall, dass das Sorgerecht auf die Eltern übertragen würde, den Antrag, den Verbleib des Kindes in ihrem Haushalt anzuordnen.

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Die Pflegeeltern erschienen zu dem Termin beim Amtsgericht am 30.04.2019. Dort wurde zunächst zur Frage der Beteiligtenfähigkeit der Pflegeeltern verhandelt und seitens des Gerichts der Beschluss verkündet, dass diese nicht zu dem Verfahren zugelassen würden. Im Anschluss daran brachten die Pflegeeltern Ablehnungsgesuche gegen den Familienrichter und gegen den Sachverständigen an. Gleichwohl wurde die mündliche Verhandlung – ohne die Pflegeltern und ihren Terminsvertreter – fortgesetzt, weil das Amtsgericht deutlich machte, die Ablehnungsgesuche hielte es für unzulässig, da den Pflegeeltern die Beteiligtenfähigkeit fehle. Im Wesentlichen begründeten die Pflegeeltern die Besorgnis der Befangenheit des Richters damit, ihnen sei die Akte zur Einsicht übermittelt worden, es habe keine weitere Reaktion des Gerichts gegeben und die Pflegeltern würden schon wegen der Übermittlung der Akte als Beteiligte anzusehen und jedenfalls in der Lage sein, den erkennenden Richter als befangen abzulehnen. Das Verhalten des Richters lasse auch den Schluss zu, dieser trete den Pflegeeltern nicht unbefangen gegenüber. So habe er Nachfragen zur Identität gemacht und unter Hinweis auf die fehlenden Antworten mitgeteilt, die Pflegeltern nicht als Beteiligte zuzulassen. Auch habe er den Befangenheitsantrag nicht in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll genommen, vielmehr die Pflegeltern und deren Verfahrensbevollmächtigten aufgefordert, den Saal zu verlasse. Als nach 45 Minuten der Befangenheitsantrag durch Rechtsanwalt E habe verlesen werden sollen, sei dieser darauf verwiesen worden, den Antrag zur Geschäftsstelle einzureichen.

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In Anwesenheit der übrigen Verfahrensbeteiligten erließ das Amtsgericht schließlich – durch Verlesen der Beschlussformel – seine Entscheidung in der Hauptsache, wonach die elterliche Sorge für B zunächst beiden Eltern übertrag und anschließend das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein auf den Vater übertragen wurde. Dieser Beschluss ist von keiner Seite angefochten worden.

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II.

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Das Amtsgericht Essen hat mit Entscheidung vom 18.06.2019 über den Antrag der Pflegeeltern in Bezug auf das Befangenheitsgesuch entschieden. Die hiergegen eingelegte Beschwerde vor dem Oberlandesgericht Hamm hatte dergestalt Erfolg, dass die Entscheidung aufgehoben und zurückverwiesen wurde. Das Oberlandesgericht hat dabei in seiner Entscheidung klargestellt, den Pflegeeltern komme spätestens nach Stellung des Antrages nach § 1632 BGB eine Beteiligtenstellung zu. Über den Antrag nach § 1632 BGB hat das Amtsgericht – Familiengericht – Essen zudem noch nicht entschieden, die Sache sei damit noch nicht erledigt. Das Oberlandesgericht Hamm hat zudem darauf hingewiesen, die Haltung des abgelehnten Richters zur Frage der Beteiligung der Pflegeeltern sei bei der erneuten Entscheidung mit einzubeziehen.

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Das Amtsgericht Essen hat den abgelehnten Richter erneut um eine dienstliche Stellungnahme gebeten. In dieser am 18.11.2019 Stellungnahme heißt es wörtlich:

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„Meine damalige Entscheidung, die Pflegeeltern nicht als Beteiligte zuzulassen, war jedenfalls rechtlich vertretbar. Sie beruhte keinesfalls auf einer Voreingenommenheit meinerseits“.

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III.

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Der Befangenheitsantrag ist unbegründet.

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Es fehlt an einer Besorgnis der Befangenheit. Der Prüfungsmaßstab ergibt sich hierbei aus § 42 Abs. 2 ZPO. Anerkannt ist indes, dass es nicht Sinn des Ablehnungsrechts sein kann, Handlungen des Gerichts in einem besonderen Instanzenzug zu überprüfen, um so die Unzufriedenheit der Parteien abzuarbeiten (so wörtlich Stein/Jonas/Bork Rn. 14). Unsachliches Verhalten eines Richters stellt6 dann wiederum einen Befangenheitsgrund dar, wenn es den Schluss auf die mangelnde Unvoreingenommenheit gegenüber einer Partei nahe legt. Grobe Fehlgriffe in der Wortwahl, Unsachlichkeiten und abfällige, herabwürdigende oder gar beleidigende Äußerungen des Richters können daher die Besorgnis der Befangenheit begründen. Ein salopper Tonfall oder die Verwendung umgangssprachlicher Redewendungen reichen jedoch für sich allein genommen noch nicht aus, um die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Darüber hinaus sind entsprechende Bemerkungen – insbesondere solche in der mündlichen Verhandlung – stets im Gesamtzusammenhang der Verhandlungssituation zu betrachten. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob die Äußerungen noch sachbezogen und aufgrund des Verhaltens der Beteiligten verständlich, oder ob sie Äußerung bloßen Unmuts sind und ob mögliche Missverständnisse sogleich ausgeräumt werden (OLG Köln NJW-RR 2013, 382; OLG Saarbrücken NJW-RR 2009, 287, (288); OLG Düsseldorf AnwBl 1999, 236; OLG Frankfurt a. M. NRW-RR 1995, 890; Musielak/Voit/Heinrich Rn.. 13). Hier sind konkrete Äußerungen des Richters am Amtsgericht A nicht benannt, die als unsachlich, abfällig, herabwürdigend oder beleidigend zu erstehen sein könnten.

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Das Verhalten des Richters in der Verhandlung führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Pflegeeltern sind nach der gesetzgeberischen Maßgabe des § 1632 BGB in bestimmten Konstellationen als Beteiligte eines Familienverfahrens zuzulassen. Maßstab ist dabei das Wohl des Kindes, wobei der Gesetzgeber eine Vermutung dafür aufstellt, dass das Wohl des Kindes betroffen sein könnte, wenn dieses über eine längere Zeit in der Obhut der Pflegeltern verbracht hat. § 7 FamFG regelt dabei, wer Beteiligter eines Verfahrens ist. Bei Pflegeeltern ist hierbei anerkannt, § 161 FamFG, dass diese Beteiligte werden können, wenn das Kind längere Zeit in der Pflegefamilie lebt und die Herausnahme des Kindes dem Wohl des Kindes widerspricht. Die Stellung der Pflegeeltern ist allerdings schon verfahrensrechtlich schwächer ausgestaltet ist als etwa die des Jugendamtes. Um Beteiligter eines Verfahrens werden zu können, bedarf es eines „Hinzuziehungsaktes“ des Familiengerichts. Auch Vorschriften der §§ 7, 161 FamFG dienen wie bereits das Antragsrecht der Pflegeperson in erster Linie dem seit längerer Zeit in einer Pflegefamilie lebenden Kind. Maßstab ist auch insoweit das Kindeswohl (BeckOGK/Kerscher, 1.9.2019, BGB § 1632 Rn. 122).

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Der erkennende Richter hatte in seiner Entscheidung also zu prüfen, ob die materiellen Voraussetzungen des § 1632 Abs. 4 BGB vorlagen soweit sich diese aus dem Gesetz und der bis dahin publizierten Literatur und Rechtsprechung ergeben und dabei insbesondere die Beteiligtenfähigkeit der Pflegeeltern in den Blick zu nehmen. Jedenfalls aus der Kommentierung zu § 1632 GB bei BeckOK BGB/Veit, 52. Ed. 1.11.2019, BGB § 1632 Rn. 83 ergibt sich damit die klare Aussage, dass die Pflegeeltern (ohne Ermessen des Gerichts) am Verfahren zu beteiligen sind, wenn sie den Antrag gestellt haben. Gleiches gilt für die Kommentierung zu § 7 FamFG bei BeckOK FamFG/Burschel, 32. Ed. 1.10.2019, FamFG § 7 Rd. 14d, hier unter Hinweis auf Entscheidung des BVerfG FamRZ 2000, 1489; vgl. auch BGH FamRZ 2017, 208. Die Annahme, es bestehe ein Ermessen bei der Zulassung erweist sich damit jedenfalls unter Zugrundelegung der oben zitierten Literatur und Rechtsprechung als fehlerhaft.

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Allerdings geht es in dem Verfahren nach §§ 42 ff. ZPO ausschließlich um eine mögliche Parteilichkeit des Richters und nicht um die inhaltliche Richtigkeit seiner Handlungen und Entscheidungen, deren Überprüfung allein den Rechtsmittelgerichten vorbehalten ist. Ein Ablehnungsersuchen kann daher grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden (BGH NJW-RR 2012, 61; OL>G Karlsruhe MDR 2014,m 242 (243) = BeckRS 2014, 00314; MüKoZPO/Stackmann Rn. 28). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sich aus Sicht der Partei nicht mehrverständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken )vgl. KG NJW-RR 2006, 1577 (1578); Musielak/VOIT/Heinrich Rn. 11). Eine unsachgemäße, die Besorgnis der Befangenheit begründende Verfahrensführung liegt aber nur dann vor, wenn sich aus der Art der Verfahrensleitung und dem verfahrensrechtlichen Vorgehen durch den Richter das Verfahren soweit vom üblicherweise Praktizierten entfernt, dass sich die Besorgnis einer sachwidrigen Benachteiligung aufdrängt bzw. dass an die Stelle richtiger Rechtsanwendung Willkür tritt (BeckRS 2012, 1792, beck-online). Ein Ablehnungsgrund kann regelmäßig nicht auf die Rechtsauffassung oder die Verfahrensweise des Richters gestützt werden. Im Ablehnungsverfahren geht es nur um die (Un-)Parteilichkeit des Richters und nicht um die Richtigkeit seiner Handlungen und Entscheidungen (KG, Beschluss vom 22. November 2012 – 10 W 67/12, juris Rn. 5). Ausnahmen sind nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidung des Richters sich so weit von den anerkannten – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernt, dass die Auslegung des Rechts im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2011 – V ZR 8/10, NJW-RR 2012, 61 Rn. 9 ff. KG aaO, BeckRS 2019, 28665, beck-online).

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Gemessen an diesen Maßstäben stellt sich die Rechtsauffassung des Richters nicht als willkürlich dar. Der Richter hat seine Rechtsansicht geäußert und begründet und sodann in Einklang mit dieser Rechtsansicht gehandelt. Diese Rechtsauffassung mag von den Obergerichten so nicht geteilt worden sein und es mag auch Entscheidungen in der Vergangenheit gegeben haben, welche zu einem anderen Ergebnis führten.

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Allerdings stellt sich der Fehler nicht als grober, die Grenzen der Willkür überschreitender Verfahrensverstoß dar. Hinzu kommt, dass der erkennende Richter ersichtlich in der mündlichen Verhandlung „aus dem Augenblick“ heraus handelte, mithin keine weitergehende Recherche betrieb, um die Rechtsfrage zu klären. Diese wäre indes notwendig gewesen, aus dem Wortlaut der Normen ergibt sich kein völlig klares und unzweideutiges Bild. Das weitere Verhalten – die Herstellung der „nichtöffentlichen“ Verhandlung und damit das Verhandeln in Abwesenheit der Pflegeeltern – ist allein die konsequente Folge der – falschen – Rechtsauffassung.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben. Sie steht jedem zu, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht – Familiengericht – Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen oder dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm schriftlich in deutscher Sprache oder, sofern die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht geboten ist, zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

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Die sofortige Beschwerde muss spätestens innerhalb von zwei Wochen bei dem Amtsgericht – Familiengericht – Essen oder dem Oberlandesgericht Hamm eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

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Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.

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Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

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Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.