Gründe:

Der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO und der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO zur Verhinderung einer den Gläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners bis zur Entscheidung über den Antrag steht die Regelung in § 270a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO nicht entgegen. Die letztgenannte Vorschrift bestimmt, dass das Gericht bei einem gestellten Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren davon absehen soll, anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwaltung wirksam sind, wenn der Antrag nicht offensichtlich aussichtslos ist. Zumindest gegenwärtig ist von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit auszugehen. Die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 InsO für die Anordnung der Eigenverwaltung liegen nicht vor. Es sind Umstände bekannt, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO.

Auf der Grundlage der Tatsachen, die gegenwärtig für die von dem Gericht zu treffende Prognoseentscheidung zur Verfügung stehen, besteht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung.

Hierbei ist gegenwärtig davon auszugehen, dass bei der Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung für die Befriedigung der Gläubigerforderungen eine geringere Masse zur Verfügung stehen würde, als dies bei regelhaftem Verfahrensablauf der Fall wäre.

Als nachteilig von einem regelhaften Verfahrensablauf abweichend sind zunächst die als „Beratungskosten“ und „Restrukturierungsberatung“ in die Rentabilitätsplanung eingestellten Beträge aufzuführen. Hierbei sind an „Beratungskosten“ insgesamt 7500 EUR (monatlich 2500 EUR) für die Monate Februar bis einschließlich April 2015 berücksichtigt. Darüber hinaus sind für den vorgenannten Zeitraum für eine „Restrukturierungsberatung“ insgesamt 11.000 EUR in die Rentabilitätsplanung eingestellt (3000 EUR für Februar, 6000 EUR für März und 2000 EUR für April 2015). Dass Beträge in der vorgenannten Höhe auch bei einem regelhaften Verfahrensablauf anfallen würden, ist in keiner Weise ersichtlich. Vielmehr dienen die vorgenannten Aufwendungen nach der Begründung in dem Eröffnungsantrag der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Eigenverwaltung.

Demgegenüber wird zur Kompensation nicht darauf abgestellt werden können, dass die Kosten bei Anordnung einer (vorläufigen) Eigenverwaltung günstiger seien, als dies bei einem regelhaften Verfahrensablauf der Fall wäre. Hinsichtlich der Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters ist gegenwärtig nicht abschließend geklärt, in welcher Höhe diese zu vergüten ist. Neben der von dem Amtsgericht Essen in zwei Entscheidungen (Beschluss vom 17.1.2014, 164 IN 135/13, ZInsO 2014, 464 und Beschluss vom 3.11.2014, 166 IN 155/13, ZInsO 2014, 2398) vertretenen Ansicht, dass die Vergütung 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters betrage, wird ebenfalls vertreten, dass der vorläufige Sachwalter 25 % bzw. 60 % der Vergütung des Insolvenzverwalters beanspruchen könne, bzw. dessen Vergütung im Rahmen einer Einzelfallentscheidung festzusetzen sei. Wegen der Einzelheiten des Streitstandes wird auf die ausführliche Darstellung in dem Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 3.11.2014, 166 IN 155/13, Bezug genommen. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder des Beschwerdegerichts, des Landgerichts Essen, sind zu dieser streitigen Rechtsfrage nicht bekannt.

Die Ausführungen der Schuldnervertreter zum Eintreten einer Masseminderung bei Ablehnung einer vorläufigen Eigen- und Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung, führen zu keinem abweichenden Ergebnis. Diesbezüglich haben die Schuldnervertreter ausgeführt: „Unter Berücksichtigung des in § 8 ApoG geregelten Fremdbesitzverbots ist damit zu rechnen, dass bei Anordnung einer (vorläufigen) Insolvenzverwaltung ohne Anordnung einer vorläufigen Eigenverwaltung die zuständige Erlaubnisbehörde die jeweiligen Betriebserlaubnisse zum Betrieb der Apotheken entzieht und damit die weiteren – geplanten - Sanierungsmaßnahmen hinfällig werden. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Veräußerung der dann geschlossenen Apotheke, auch bereits im vorläufigen Verfahren, zu erheblichen Einbußen hinsichtlich eines möglichen Kaufpreises führt, welche die Befriedigungsquote der Gläubiger signifikant verschlechtern würde“. Dass bei Anordnung einer vorläufigen (schwachen) Insolvenzverwaltung an Stelle einer vorläufigen Eigenverwaltung eine Fortführung des Apothekenbetriebes gefährdet wäre, ist unter Berücksichtigung der hier bekannten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu erkennen. Vielmehr wird die Entziehung der Apothekenerlaubnis an den Verlust des Rechts des Insolvenzschuldners geknüpft, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen (OVG Berlin, Beschluss vom 18. Juni 2002,5 S 14/02, zitiert nach juris; VG Berlin, Beschluss vom 7. Juni 2002,14 A 51/02, zitiert nach juris). Ein solcher Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen tritt bei Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO nicht ein.

Darüber hinaus bestehen auf der Grundlage der von dem Schuldner vorgetragenen Umstände erhebliche Zweifel daran, dass die schuldnerische Apotheke in der Hand des – auch beratenen – Schuldners im Eröffnungsverfahren fortgeführt werden kann. In dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt der Schuldnervertreter aus, „dass das Unternehmen bereits sowohl die zur Fortführung des Apothekenbetriebes notwendigen Planzahlen erstellt als auch die Finanzierung des Liquiditätsbedarf für eine Fortführung im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung ermittelt und teilweise sichergestellt hat“. Wie der ermittelte Liquiditätsbedarf im Übrigen gedeckt werden soll, ist gegenwärtig nicht zu erkennen.

Soweit der Schuldnervertreter ausgeführt hat, dass Vorabsprachen – offenbar mit einem (wesentlichen) Lieferanten – geführt seien, wonach „bei Stattgabe der Anträge zu 1 bis 5 ... die Lieferfähigkeit des Unternehmens gesichert wäre“, sind diese Voraussetzungen schon offensichtlich nicht erfüllbar. Der in dem Insolvenzantrag gestellte Antrag zu 4 bezieht sich darauf, den Schuldner „zu ermächtigen, zur Fortführung des insolvenzschuldnerischen Betriebes Masseverbindlichkeiten zu begründen“.

Eine solche Ermächtigung könnte dem Schuldner im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren selbst dann nicht erteilt werden, wenn auch im Übrigen keine Bedenken gegen die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung bestünden.

Im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren kann dem Schuldner in entsprechender Anwendung der Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für die Erteilung einer Einzelermächtigung an einen vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalters aufgestellt hat (BGH, Urteil vom 18.07.2002, IX ZR 195/01, ZInsO 2002, 819), eine Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten erteilt werden. Eine „Globalermächtigung“ kann dem Schuldner hingegen – anders als in einem „Schutzschirmverfahren“ nach § 270b InsO –nicht erteilt werden. Für das „Schutzschirmverfahren“ ist ausdrücklich geregelt, dass das Gericht auf Antrag des Schuldners anzuordnen hat, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet, wobei § 55 Abs. 2 InsO entsprechend gilt, § 270b Abs. 3 S. 1 und 2 InsO.

Eine solche ausdrückliche Regelung fehlt für das reguläre Eigenverwaltungseröffnungsverfahren. Anders als im Regelinsolvenzverfahren ist die Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls wem im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren eine (Einzel-) Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten erteilt werden kann, bislang nicht höchstrichterlich entschieden. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur wird die Rechtsfrage uneinheitlich beantwortet.

Für das Regelinsolvenzverfahren hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass bei Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO dem vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalter eine Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten erteilt werden kann (BGH, Urteil vom 18.07.2002, IX ZR 195/01, ZInsO 2002, 819).

Bei angeordneter vorläufiger Eigenverwaltung fehlt ein klares Meinungsbild:

Vereinzelt wird vereinzelt vertreten, dass eine Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht in Betracht komme (AG Fulda, Beschluss vom 28.03.2012, 91 IN 9/12, ZIP 2012, 1471). Nach dieser Ansicht begründet der Schuldner nicht automatisch Masseverbindlichkeiten, was mit der Regelung in § 270b Abs. 2 InsO begründet wird, die anderenfalls überflüssig wäre. Für die Einräumung einer entsprechenden Befugnis durch das Gericht würde es an einer Rechtsgrundlage fehlen (AG Fulda, a.a.O., 1472).

Zwischenzeitlich dürfte überwiegend anerkannt sein, dass auch im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren Masseverbindlichkeiten begründet werden können. Uneinheitlich wird allerdings beantwortet, wer und auf welcher Grundlage Masseverbindlichkeiten begründet.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass der vorläufige Sachwalter zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt werden könne (AG Hamburg, Beschluss vom 04.04.2012, Az.: 67g IN 74/12, NZI 2012, 566; zustimmend Smid, jurisPR-InsR 12/2012, Anm. 6, D., der eine Ermächtigung zu Gunsten des Schuldners für nicht statthaft hält). Dieser werde gemäß § 270a Abs. 1 S. 2 InsO an Stelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters bestellt und könne wie jener mit Befugnissen ausgestattet werden (AG Hamburg, a.a.O.).

Eine weitere Meinungsgruppe vertritt, dass dem Schuldner die Kompetenz zur Begründung von Masseverbindlichkeiten bereits auf Grund der Regelungen in §§ 270a Abs. 1 S. 2, 275 Abs. 1 InsO eingeräumt sei (AG Montabaur, Beschluss vom 27.12.2012, 14 IN 282/12, ZInsO 2013, 397, 398; Frind, ZInsO 2012, 1099, 1101; Oppermann/Smid, ZInsO 2012, 862, 865 und 869). Ein Beschluss des Insolvenzgerichts – mit nur deklaratorischer Wirkung – wird für möglich gehalten (Oppermann/Smid, a.a.O., 866 und 869; a.A. offenbar Frind, ZInsO 2012, 1099, 1104).

Überwiegend wird vertreten, dass der Schuldner im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren zur Begründung von Masseverbindlichkeiten gerichtlich ermächtigt werden kann (LG Duisburg, Beschluss vom 29.11.2012, 7 T 185/12, ZInsO 2012, 2346; AG Köln, Beschluss vom 26.03.2012, 73 IN 125/12; AG München, Beschluss vom 27.06.2012, 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470; Buchalik/Kraus, ZInsO 2012, 2330, 2332; Huber, ZInsO 2013, 1, 10; Klinck, ZInsO 2014, 365 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 10; Pape, ZInsO 2013, 2129, 2135 und ZIP 2013, 2285, 2292). Insoweit wird eine Einzelermächtigung für zulässig erachtet, nicht hingegen eine Globalermächtigung (LG Duisburg, a.a.O., 2347; AG Köln, a.a.O., AG München, a.a.O.). Teilweise wird die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts des vorläufigen Sachwalters für möglich gehalten (AG München, a.a.O.; Pape, ZInsO 2013, 2129, 2135 und ZIP 2013, 2285, 2292; vom AG Köln, a.a.O., wird dies angedeutet, letztlich aber offengelassen).

Der überwiegend vertretenen Ansicht ist zuzustimmen. Mit der Systematik des Eigenverwaltungsverfahrens ist die von dieser Ansicht vertretene Lösung vollständig vereinbar, während sich die übrigen Ansichten Bedenken ausgesetzt sehen.

Zunächst lässt sich aus der Existenz der Regelung in § 270b Abs. 2 InsO ableiten, dass der Schuldner im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren nicht von vornherein über die Kompetenz verfügt, Masseverbindlichkeiten zu begründen. Insbesondere legt § 270b Abs. 3 S. 1 InsO nicht nur fest, dass das Gericht feststellt, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet, sondern das Gericht trifft diesbezüglich eine (wenn auch gebundene) Anordnung. In Ansehung des Wortlauts ist davon auszugehen, dass die gerichtliche Anordnung konstitutiv und nicht bloß deklaratorisch wirkt.

Wenn das Gericht indes für die Begründung von Masseverbindlichkeiten im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren eine konstitutiv wirkende Anordnung zu treffen hat, dann kann diese unter Berücksichtigung der gesetzlichen Systematik nur dem Schuldner erteilt werden, nicht aber dem vorläufigen Sachwalter. Bei Anordnung der Eigenverwaltung verbleiben bei dem Schuldner wesentliche Kompetenzen, die bei regelhafter Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den bestellten Insolvenzverwalter übergehen würden. Der Gesetzgeber hat in § 270 Abs. 1 S. 1 InsO festlegt, dass der Schuldner bei Anordnung der Eigenverwaltung zur Verwaltung der Insolvenzmasse und zur Verfügung über diese berechtigt sein soll, wobei der Sachwalter lediglich die Aufsicht führt. Ein nicht offensichtlich aussichtsloser Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung wirkt sich bereits auf das vorangehende Eröffnungsverfahren aus, was sich aus § 270a InsO ergibt. Eine Ermächtigung des vorläufigen Sachwalters zur Begründung von Masseverbindlichkeiten würde im Insolvenzeröffnungsverfahren jedoch dazu führen, dass dieser hinsichtlich der Begründung von Verbindlichkeiten weitergehende Kompetenzen hätte, als dies bei einem Sachwalter im eröffneten Eigenverwaltungsverfahren der Fall wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Anordnung der Maßnahme ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. §§ 21 Abs. 1 Satz 2; 4 InsO, § 569 ZPO gegeben. Sie steht dem Schuldner zu.

Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes erklärt werden.

Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen bei  dem Amtsgericht Essen eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde.

Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung genügt auch die öffentliche Bekanntmachung. Diese gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der unter www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgten Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist der frühere Zeitpunkt.

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden.

Essen, 03.02.2015