1

Gründe:

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I.

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Der Antragsteller wurde durch Beschluss vom 11.11.2013 zum vorläufigen Sachwalter nach § 270a Abs. 1 S. 2 InsO bestellt. Das Amt endete mit Rücknahme des Insolvenzantrages am 13.12.2013. Für seine Tätigkeit beantragte der Antragsteller mit dem am 28.08.2014 bei Gericht eingegangenen Antrag vom 22.01.2014 auf der Grundlage einer Berechnungsmasse von 29.198,76 EUR eine Vergütung in Höhe von 2.500 Euro netto, mithin 2.975,00 EUR brutto. Dem Antrag war eine zustimmende Erklärung der Schuldnerin beigefügt.

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II.

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Der vorläufige Sachwalter erhält in analoger Anwendung der Regelungen in §§ 63 Abs. 3 S. 2 InsO, 12 Abs. 1 InsVV eine Vergütung in Höhe von 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters.

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Die Regelungen der InsVV finden über §§ 270a Abs. 1 S. 2 – im Schutzschirmverfahren über § 270b Abs. 2 S. 1 InsO –, 274 Abs. 1, 63-65 InsO für die Vergütung des Sachwalters Anwendung. Für den vorläufigen Sachwalter fehlt eine ausdrückliche Bestimmung, wie die Vergütung zu bemessen ist.

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Einigkeit besteht im Ausgangspunkt darüber, dass dem vorläufigen Sachwalter eine Vergütung zusteht. Streitig ist allerdings, auf welcher Grundlage die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters zu vergüten ist.

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Vereinzelt wird vertreten, dass eine Einzelfallentscheidung zu erfolgen habe (Büttner, in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 12 InsVV, Rdnr. 3a). Hinsichtlich des Pflichtenkreises des vorläufigen Sachwalters ordne § 270a Abs. 1 S. 2 InsO zwar die entsprechende Anwendung von §§ 274, 275 InsO an. § 270b Abs. 4 S. 2 InsO verpflichte den Sachwalter allerdings erweiternd dazu, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unverzüglich gegenüber dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Dies sei eine Aufgabenstellung, die mit keinem anderen Amt der Insolvenzordnung vergleichbar sei. Weil eine generalisierende Betrachtung nicht möglich sei, sei – wie bei der Nachtragsverteilung (vgl. BGH, Beschluss vom 06.10.2011, IX ZB 12/11, ZInsO 2011, 2049) -  eine einzelfallbezogene Festsetzung erforderlich (Büttner, a.a.O.).

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Überwiegend wird vertreten, dass sich die Höhe der Vergütung des vorläufigen Sachwalters in Analogie zu den Regelungen der InsO und der InsVV bestimmen lasse. Hierbei ist allerdings streitig, welche Regelungen in analoger Anwendung herangezogen werden sollen:

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Teilweise wird vertreten, dass § 12 Abs. 1 InsVV analog anzuwenden sei (AG Göttingen, Beschluss vom 28.11.2012, 74 IN 160/12, ZInsO 2012, 2413; AG Hamburg, Beschluss vom 20.12.2013, 67g IN 419/12, ZInsO 2014, 569; Budnik, NZI 2014, 247). Unterschiede zwischen Eröffnungsverfahren und eröffnetem Verfahren seien im Rahmen von Zu- und Abschlägen gemäß §§ 10, 3 InsVV zu berücksichtigen (AG Göttingen, a.a.O., 2414; Budnik, a.a.O., 250). Der vorläufige Sachwalter erhält nach dieser Ansicht – wie der Sachwalter – 60 % der Vergütung des Insolvenzverwalters.

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Diese Ansicht wird damit begründet, dass jedenfalls dann, wenn das Verfahren durch einen Insolvenzplan abgeschlossen werden soll, wesentliche Teile der Tätigkeit bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren anfallen würden (AG Hamburg, a.a.O., 571). Darüber hinaus seien die Aufgabenkreise des vorläufigen und des endgültigen Sachwalters weit gehend deckungsgleich; im Schutzschirmverfahren sei der Aufgabenkreis des vorläufigen Sachwalters wegen der Regelung in § 270b Abs. 4 S. 2 InsO sogar weiter als der des endgültigen Sachwalters (Budnik, a.a.O., 250).

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Nach anderer Ansicht soll § 63 Abs. 3 S. 2 InsO, welcher an die Stelle der bis zum 19.07.2013 geltenden Regelung § 11 Abs. 1 S. 2 InsVV getreten ist, analog heranzuziehen sein (Zimmer, ZInsO 2012, 1658; Pape, ZInsO 2013, 2129, 2135; weitere Nachweise bei Budnik, NZI 2014, 247 Fußnote 4; Im Ergebnis ebenso Schur, ZIP 2014, 757, 761, der allerdings im Ausgangspunkt § 12 InsVV über §§ 270a Abs. 1 S. 2 – im Schutzschirmverfahren über § 270b Abs. 2 S. 1 InsO –, 274 Abs. 1, 63-65 InsO für direkt anwendbar hält und telelogisch auf den in § 63 Abs. 3 S. 2 InsO festgelegten Bruchteil von 25 % der Regelvergütung reduzieren will. Letztgenanntem zustimmend Keller, ZIP 2014, 2014, 2022). Der vorläufige Sachwalter erhält nach dieser Ansicht – wie der vorläufige Insolvenzverwalter – 25 % der Vergütung des Insolvenzverwalters.

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Diese Ansicht stützt sich darauf, dass § 63 Abs. 3 S. 2 InsO dem Vorläufigkeitscharakter eines vorläufigen Sachwalters am ehesten entsprechen würde (Zimmer, a.a.O., 1662).

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Die dritte Ansicht kombiniert die beiden vorstehenden Ansätze dahingehend, dass sowohl § 12 Abs. 1 InsVV als auch § 63 Abs. 3 S. 2 InsO, welcher an die Stelle der bis zum 19.07.2013 geltenden Regelung § 11 Abs. 1 S. 2 InsVV getreten ist, analog Anwendung finden (LG Bonn, Beschluss vom 11.10.2013, 6 T 184/13, NZI 2014, 123; AG Köln, Beschluss vom 13.11.2012, 71 IN 109/12, NZI 2013, 97; AG Essen, Beschluss vom 17.01.2014, 164 IN 135/13, NZI 2014, 271; Haarmeyer, ZInsO 2013, 2343 f.; Mock, ZInsO 2014, 67, 68). Der vorläufige Sachwalter erhält nach dieser Ansicht 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters.

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Der Gesetzgeber habe dem vorläufigen Sachwalter nur einen Teil der Aufgaben des vorläufigen Insolvenzverwalters zugewiesen. Unter Berücksichtigung des Aufwands bei der Aufgabenwahrnehmung und der Haftungsrisiken sei die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters höher zu bewerten (AG Essen, a.a.O.).

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Die letztgenannte Ansicht überzeugt, während Bedenken gegen die übrigen Ansichten bestehen: Soweit die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nicht geregelt ist, liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die durch die analoge Anwendung der Regelungen in §§ 63 Abs. 3 S. 2 InsO, 12 Abs. 1 InsVV zu schließen ist.

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Mit der gesetzlich nicht geregelten Vergütung des vorläufigen Sachwalters liegt eine planwidrige Regelungslücke vor. Zunächst liegt hinsichtlich der Vergütung des vorläufigen Sachwalters eine Regelungslücke vor. Insbesondere regelt § 12 InsVV die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nicht. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des Wortlautes in §§ 270, 270a InsO einerseits und § 12 InsVV andererseits. § 270a InsO spricht bei einer im Eröffnungsverfahren angeordneten Eigenverwaltung in Abgrenzung von § 270 InsO ausdrücklich davon, dass ein „vorläufiger Sachwalter“ zu bestellen ist. Demgegenüber ist in § 12 Abs. 1 InsVV ausdrücklich von der Vergütung des Sachwalters die Rede. Für eine Erstreckung der letztgenannten Regelung auch auf die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nach § 270a InsO findet sich kein Anhaltspunkt. Ein solches Ergebnis lässt sich – entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht – auch nicht daraus herleiten, dass für den vorläufigen Sachwalter und den Sachwalter eine identische Verweisungskette über §§ 274 Abs. 1, 63 Abs. 1 InsO auf die Verordnungsermächtigung für die InsVV in § 65 InsO besteht (so aber Schur, ZIP 2014, 757, 758). Denn von dem Bestehen einer Ermächtigungsgrundlage zu unterscheiden ist das Gebrauchmachen von der Ermächtigung, welches hinsichtlich der Regelung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters – entsprechend den Ausführungen oben – zu verneinen ist.

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Die bestehende Regelungslücke ist planwidrig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters zu vergüten ist. Dies folgt aus der bereits dargestellten Verweisung in §§ 270a Abs. 1 S. 2 – im Schutzschirmverfahren über § 270b Abs. 2 S. 1 InsO –, 274 Abs. 1 InsO auf § 63 Abs. 1 S. 1 InsO, aus der der Anspruch des vorläufigen Sachwalters auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen folgt.

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Die planwidrige Regelungslücke ist durch die analoge Anwendung der Regelungen in §§ 63 Abs. 3 S. 2 InsO, 12 Abs. 1 InsVV zu schließen. Hinsichtlich der nicht geregelten Vergütung des vorläufigen Sachwalters liegt nämlich eine rechtliche Vergleichbarkeit zu der in §§ 63 Abs. 3 S. 2 InsO, 12 Abs. 1 InsVV geregelten Vergütung des Sachwalters einerseits und des vorläufigen Insolvenzverwalters andererseits vor. Die rechtliche Vergleichbarkeit des zu beurteilenden Sachverhalts mit dem geregelten Tatbestand ist neben der planwidrigen Regelungslücke Voraussetzung einer analogen Anwendung (vergleiche zu den Voraussetzungen einer Analogie: BGH, Urteil vom 14.12.2006, IX ZR 92/05, abgedruckt in NJW 2007, 992, 993).

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Im Verhältnis zu der in § 12 Abs. 1 InsVV geregelten Vergütung des (endgültigen) Sachwalters ergibt sich die Vergleichbarkeit daraus, dass auch die Aufgaben des vorläufigen Sachwalters hinter denen des Insolvenzverwalters zurückbleiben. Dies folgt daraus, dass § 270a Abs. 1 S. 2 InsO – im Schutzschirmverfahren über § 270b Abs. 2 S. 1 InsO – auf §§ 274, 275 InsO verweist. Insoweit hat auch der vorläufige Sachwalter (nur) eine Prüfungs- und Überwachungsfunktion, § 274 Abs. 2 S. 1 InsO. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners geht hinsichtlich der Insolvenzmasse nicht auf den Insolvenzverwalter über, wie § 80 Abs. 1 InsO anordnet, sondern verbleibt bei Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung beim Schuldner, § 270 Abs. 1 S. 1 InsO.

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Darüber hinaus besteht eine Vergleichbarkeit mit der in § 63 Abs. 3 S. 2 InsO geregelten Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters: Wie der vorläufige Insolvenzverwalter wird der vorläufige Sachwalter ausschließlich im Insolvenzeröffnungsverfahren tätig, welches im Regelfall in einem Zeitraum abgeschlossen wird, der hinter dem des anschließenden Hauptverfahrens zurückbleibt. Auch fallen im Eröffnungsverfahren nicht alle Aufgaben an, die den Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter im Hauptverfahren treffen. Anders als im Hauptverfahren – dort besteht für den (endgültigen) Sachwalter mit § 270c InsO eine entsprechende Regelung - ist eine Entgegennahme der Forderungsanmeldungen und das Führen der Insolvenztabelle im Eröffnungsverfahren nicht Gegenstand der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters und des vorläufigen Sachwalters. Ebenfalls findet eine insolvenzrechtliche Anfechtung im Eröffnungsverfahren nicht statt. Diese ist, da von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängig, § 129 Abs. 1 InsO, ausschließlich Aufgabe des Insolvenzverwalters und gemäß § 280 InsO auch des Sachwalters.

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Insbesondere im Verhältnis zu dem vorläufigen Insolvenzverwalter führt allein die doppelte Analogie zu §§ 63 Abs. 3 S. 2 InsO, 12 Abs. 1 InsVV nicht zu Wertungswidersprüchen. Davon ausgehend, dass die Höhe der Vergütung eine Entsprechung in den übertragenen Aufgaben findet, kann sich die Ansicht, die die kumulative analoge Anwendung von §§ 63 Abs. 3 S. 2 InsO, 12 Abs. 1 InsVV vertritt, darauf stützen, dass die Aufgaben des vorläufigen Sachwalters geringer sind als die dem vorläufigen Insolvenzverwalter zugewiesenen Aufgaben.

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Das AG Essen (a.a.O.) führt hierzu zutreffend aus:

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„Würde die Vergütung des vorläufigen Sachwalters - wie diejenige des Sachwalters - 60 % der Regelvergütung betragen, so hätte dies eine systemwidrige vergütungsrechtliche Besserstellung des vorläufigen Sachwalters gegenüber einem vorläufigen Insolvenzverwalter zur Folge, dessen Vergütung nur 25 % des Regelsatzes beträgt. Der Gesetzgeber hat dem vorläufigen Sachwalter lediglich einen Bruchteil derjenigen Aufgaben zugewiesen, die ein vorläufiger Insolvenzverwalter zu erfüllen hat. Auch der mit den Aufgaben einhergehende Aufwand sowie die Haftungsrisiken eines vorläufigen Sachwalters bleiben nach der Vorstellung des Gesetzgebers weit hinter denjenigen eines vorläufigen Insolvenzverwalters zurück. Diesem begrenzten Aufgabenbereich muss vergütungsrechtlich insoweit Rechnung getragen werden, als die Tätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters höher zu bewerten ist. Das Gericht verkennt hierbei nicht, dass die Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters in Einzelfällen, insbesondere bei Betriebsfortführungen, durch Zuschläge deutlich über den Regelsatz von 25 % hinausgehen kann.“

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Gegen die Ansicht, die eine Einzelfallentscheidung bei der Vergütungsfestsetzung des vorläufigen Sachwalters fordert, spricht, dass sie sich nicht mit den in der InsO und der InsVV getroffenen Wertungen zur Höhe der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters und des Sachwalters im Verhältnis zur Vergütungshöhe des Insolvenzverwalters auseinandersetzt. Die von der Ansicht angeführten Anforderungen aus § 270b Abs. 4 S. 2 InsO betreffen nur die so genannten „Schutzschirmverfahren“, mithin nur einen Teilbereich der Verfahren, in denen die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet wird.

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Soweit gegen die hier vertretene Ansicht vorgebracht wird, dass sie verkenne, dass der vorläufige Sachwalter jedenfalls dann, wenn das Verfahren nach Eröffnung durch einen Insolvenzplan abgeschlossen werden solle, weitaus umfangreichere Anforderungen zu erfüllen habe, als der (endgültige) Sachwalter (so AG Hamburg, a.a.O., 570), verfangen diese Bedenken nicht. Bei der Prüfung der Analogievoraussetzungen ist hinsichtlich der Frage, ob eine Vergleichbarkeit der geregelten und der nicht geregelten Fallkonstellation vorliegt, eine abstrakte Betrachtung geboten. Bei dieser abstrakten Betrachtung ist festzustellen, dass mit der Anordnung einer vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a Abs. 1 S. 2 InsO das Ziel eines Verfahrensabschlusses durch Insolvenzplan nicht in einer Häufigkeit verfolgt wird, dass es bei der Bemessung der regelhaften Vergütung zu berücksichtigen wäre. Insbesondere werden nach den hier gemachten Erfahrungen Verfahren, in denen zunächst die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet worden ist, im weiteren Verlauf unter Abstandnahme von der Eigenverwaltung eröffnet und ohne Planeinreichung weitergeführt.

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Soweit in einzelnen Verfahren – etwa der von dem Amtsgericht Hamburg geschilderten Fallkonstellation – ein von einem regelhaften Verfahrensablauf abweichender Aufwand erforderlich ist, ist diesem vorrangig gemäß §§ 10, 3 InsVV durch die Gewährung von Zu- und Abschlägen Rechnung zu tragen.

28

Auf die Zustimmung des Schuldners zu einer von dem vorläufigen Sachwalter begehrten Vergütung kommt es bei deren Bemessung nicht an.

29

Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters gemäß § 270a InsO ist das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt hat.

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Bei Beendigung des Amtes des vorläufigen Sachwalters belief sich der Wert der Masse auf 29.198,76 EUR EUR. Der diesbezüglich plausibel dargelegte Ansatz einer Teilungsmasse in der vorgenannten Höhe begegnet keinen Bedenken.

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Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die bisher erstatteten Tätigkeitsberichte und den Vergütungsantrag vom 22.01.2014 verwiesen.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen die Vergütungsfestsetzung ist die sofortige Beschwerde gem. § 64 Abs. 3 InsO; § 567 Abs. 2 ZPO an das Amtsgericht Essen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Sie steht, soweit beschwert, dem Verwalter und dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger zu.

34

Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes erklärt werden.

35

Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen bei  dem Amtsgericht Essen eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde.

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Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung genügt auch die öffentliche Bekanntmachung. Diese gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der unter www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgten Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist der frühere Zeitpunkt.

37

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden.

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Essen, 03.11.2014