Amtsgericht Essen, 164 IN 119/08

In dieser Sache ist ein Berichtigungsbeschluss vom 17.08.2009 erlassen worden.

Gründe:

Nach den Vorstellungen der Gläubigerin soll für die folgenden Aufgabenkreise ein Sonderinsolvenzverwalter bestellt werden:

1. Vertretung der Schuldnerin gegenüber der ebenfalls von Herrn Dr. C vertretenden JX GmbH, Klärung des Cash-Pools, Rückforderung überzahlter Provisionen;

2. Übernahme des Treuhandkontos bei der ### zu Konto-Nr. ... ;

3. Prüfung evtl. Schadenersatzansprüche der Insolvenzgläubiger gegen Herrn Dr. C gem. § 290 InsO.

Zur näheren Begründung wird ausgeführt, es widerspräche den Interessen der J GmbH wenn der Insolvenzverwalter gleichzeitig die Interessen der JX GmbH vertrete. Zwischen der Schuldnerin und der JX GmbH bestehe ein Depotvertrag vom 31.10.2005. Ausweislich dieses Depotvertrages werde ein Depot seitens der JX GmbH an den von der Schuldnerin gewünschten Standorten mit den von der Schuldnerin gewünschten Artikeln, Mengen- und Warenausstellungsmerkmalen eingerichtet. Die Depot-Waren stünden bis zum Verkauf durch die Schuldnerin im Eigentum des Lieferanten. Die Schuldnerin verkaufe die Depot-Ware im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Wesentliche Elemente des Depot-Vertrages seien:

a. Unmittelbar vor dem Abschluss eines Kaufvertrages über die Depot-Ware zwischen der Schuldnerin und einem Kunden, komme ein Kaufvertrag zwischen der Schuldnerin und dem Lieferanten zustande;

b. die Versicherung der Depot-Ware sei gem. § 3 Ziff. 2 des Vertrages von der Schuldnerin zu übernehmen;

c. das Vertragsverhältnis sei mit einer Frist von 3 Monaten zum Quartalsende kündbar;

d. die gesamte Abwicklung, Bestellung und Einlagerung der Waren erfolge ausschließlich durch die Schuldnerin;

e. die Schuldnerin leiste eine Provision von 7,5 % auf den Umsatz zu Netto – Einkaufspreisen, .... .

Angesichts dieser Umstände, dass nämlich die gesamte Abwicklung der Warenlieferung, die Abrechnung und die Lagerhaltung und die Versicherung durch die Schuldnerin selbst erfolgten, sei eine Provision von 7,5 % des Netto-Einkaufspreises völlig unangemessen. Das einzige Risiko der JX GmbH sei das Risiko der Inventurdifferenzen gem. § 8 Ziff. 3 des Depot-Vertrages. Die Inventurdifferenzen betrügen im Durchschnitt 0,68 bzw. 0,62 %. Dies zeige, dass eine Provision von 7,5 % des Einkaufswertes mehr als das 10–fache des Risikos betrage, das durch die Provision abgesichert werde.

Ferner habe zwischen beiden Gesellschaften ein Cash-Pool bestanden; die Regelungen hierüber seien offensichtlich bislang ungeklärt. Nach den vorliegenden Informationen sei zu befürchten, dass auch weiterhin dieser Vertrag nicht gekündigt worden sei, sondern fortbestehe.

Es hätte pflichtgemäßes Handeln des Insolvenzverwalters entsprochen, als erstes den Depot-Vertrag zu kündigen. Es hätte dann eine dem Inventurrisiko angemessene Provision vereinbart werden können oder die Schuldnerin hätte das Inventurrisiko voll übernommen. Die Provision wäre für die JX GmbH sodann entfallen, weil diese keine weiteren Leistungen erbracht hätte.

Im Übrigen seien für die Absicht, das Geschäft der Schuldnerin zusammen mit dem Geschäft der JX GmbH zu veräußern, ein Interessenwiderstreit festzustellen. Nach den Mitteilungen des Verwalters solle die Marke der Schuldnerin an den Erwerber für ein Euro übergehen, für die Betriebs- und Geschäftsausstattung der Schuldnerin ein Kaufpreis von 1,25 Mio. € bezahlt werden und auf die JX GmbH ein Kaufpreis von mindestens 12,5 Mio. € entfallen. Die Vorräte würden abzüglich eines Rabatts von 25 % veräußert, bei einem garantierten Einkaufswert von mindestens 50 Mio. €.

Zu monieren sei auch das ein Treuhandkonto bei der ### existiere, das für die Ablösung von Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung aus der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung genutzt werden solle. Angabegemäß solle auf dem Konto sich ein Guthaben von ca. 11 Mio. € befinden. Aus dem Gutachten des Verwalters lasse sich entnehmen, dass dieses Konto ausschließlich für die Schuldnerin geführt werde und der Verwalter dort Einnahmen der Schuldnerin aus ihrer Geschäftstätigkeit im vorläufigen Insolvenzverfahren eingezahlt habe. Mit diesem Konto wolle er jedoch Gläubiger aus der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung bezahlen, normale Insolvenzgläubiger also, die offensichtlich Leistungen erbracht hätten, die nicht im Wege von Bargeschäften vergütet worden seien. Diese Forderungen seien ohne Zweifel sämtlich Insolvenzforderungen und nicht priorisiert. Indem der Insolvenzverwalter beabsichtige, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf diese Forderungen Zahlungen zu leisten, bevorzuge er diese Gläubiger vor anderen Insolvenzgläubigern, insbesondere solche, die ebenfalls in der Phase der vorläufigen Insolvenzverwaltung oder davor Leistungen gleichwelcher Art für die Schuldnerin erbracht hätten, die diese entgegen genommen habe.

Als schwacher vorläufiger Verwalter in der Eröffnungsphase hätte er entweder sich eine Einzelermächtigung des Insolvenzgerichts beschaffen müssen oder in den letzten Tagen vor der Eröffnung sich zum starken Verwalter bestellen lassen müssen.

Durch die Einrichtung des Treuhandkontos habe der Verwalter jedoch gezeigt, dass er nach eigenem Gutdünken Gläubiger befriedigen wolle. Das würde andere Gläubiger unangemessen benachteiligen. Deshalb sei es erforderlich, dass ein unabhängiger Verwalter diesen Sachverhalt prüfe und sodann dafür Sorge trage, dass Gläubiger der Schuldnerin nicht benachteiligt würden.

Letztlich habe das Eröffnungsverfahren ungewöhnlich lange gedauert. Bereits nach drei Monaten hätte der Verwalter feststellen können, dass die Fortführung des Geschäfts der Schuldnerin ohne Aussicht auf Erfolg sei. Durch das lange Hinauszögern und unter Berücksichtigung der Geschäftsanfälle sei daher zu befürchten, dass das Vermögen der Schuldnerin seit September 2008 beständig abnehme und im Ergebnis für die Gläubiger keine Zugriffsmasse mehr verbleibe. Dies gelte umso mehr, als das der Insolvenzverwalter offensichtlich auch die Arbeitsverhältnisse aufrechterhalte, sodass weiterhin erhebliche Kosten aufliefen.

Zu den Ausführungen haben der Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Gläubigerausschusses, nämlich die Herren G1, Herr S, Herr W, Herr M1, Herr A, Herr G und Herr M Stellung genommen.

Mit Ausnahme der Stellungnahme des Mitgliedes M stimmen in der Tendenz die Erklärungen der Ausschussmitglieder mit denen des Insolvenzverwalters überein. Um Wiederholungen insoweit zu vermeiden, wird deshalb überwiegend die Stellungnahme des Verwalters wiedergegeben.

Die modifizierten Erläuterungen des Mitgliedes M, der im Übrigen in dem Verfahren JX GmbH die Auffassung vertritt, diese Gesellschaft werde mit Blick auf den Depot-Vertrag und die spätere Vereinbarung, insbesondere was die Höhe der Provision angehe, benachteiligt, werden im Anschluss dargelegt.

Der Verwalter verweist darauf, dass die Gläubigerin den Depot-Vertrag unvollständig zitiert habe. Es werde nämlich das Risiko der Inventurdifferenzen, der Abschriften auf unkurante Ware der saisonalen Abschriften sowie der Differenzen aus Mehr- und Minderlieferungen abgegolten. Außerdem trage die JX GmbH das gesamte Preis- und Absatzrisiko hinsichtlich der Waren. Diesen Aspekt lasse die Gläubigerin unberücksichtigt. Ein solches Risiko realisiere sich zum Beispiel dann, wenn eine Ware nicht verkauft werde. In diesem Fall müsse die JX GmbH gleichwohl den Kaufpreis gegenüber ihrem Lieferanten bezahlen, könne aber keinen Gegenwert von der J GmbH beanspruchen. Der Depot-Vertrag sei konkret auf Vor- und Nachteile überprüft worden. Es sei zu berücksichtigen gewesen, dass eine Beendigung des Vertrages aus faktischen Gründen nicht möglich gewesen sei. Sämtliche der äußerst zahlreichen Lieferantenbeziehungen hätten zwischen den Lieferanten und der JX GmbH bestanden. Hätte man direkte Lieferbeziehungen zwischen den Lieferanten und der Schuldnerin herstellen wollen, hätten sämtliche Verträge zwischen den Lieferanten und der Schuldnerin neu verhandelt und abgeschlossen werden müssen. Unabhängig von dem erheblichen bürokratischen Aufwand hätte dies in Anbetracht der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin in den allermeisten Fällen zu erheblich verschlechterten Einkaufsbedingungen geführt bzw. wäre eine Belieferung gänzlich eingestellt worden, weil die Lieferanten erfahrungsgemäß Zwangslagen ihrer Kunden ausnützen. Hinzugekommen wäre, dass die Schuldnerin die zuvor beschriebenen Risiken, welche bislang die JX GmbH trage, selbst hätte übernehmen müssen. Ferner habe der in den J-Kaufhäusern befindliche Warenbestand im Eigentum der JX GmbH gestanden. Eine buchhalterisch dringend erforderliche Abgrenzung der bestehenden und der dann durch die J GmbH erneut zu erwerbenden Ware wäre kaum möglich gewesen. Zudem hätte die Schuldnerin die vorhandenen, in den Warenhäusern ausliegenden Waren der JX GmbH ohne einen gültigen Depot-Vertrag über Nacht nicht mehr ihren Kunden anbieten können und ihren Geschäftsbetrieb insoweit einstellen müssen. Im Ergebnis habe daher eine extreme Abhängigkeit der Schuldnerin von der JX GmbH bestanden, die allein über die aktuell vorhandene Ware verfügte und eine weitere Lieferung mit neuer Ware sicherstellen konnte. Die Fortsetzung des Depot-Vertrages sei für die Schuldnerin von existenzieller Bedeutung gewesen. Auch die Provision von 7,5 % sei in Anbetracht dieser Umstände intensiv geprüft worden. Zu berücksichtigen seien gewesen, die zuvor beschriebenen erheblichen Risiken aus dem Depot-Vertrag. Die in dem Depot-Vertrag vorgesehene Provision entspreche dabei ungefähr der Größenordnung, in der sich diese Risiken in der Vergangenheit realisiert hätten. Gerade das sei der Grund, warum beide Gesellschaften – im Wissen um die Zustimmung ihrer Gesellschafter – die Provision in dieser Höhe in der Vergangenheit vereinbart hätten. Außerdem sei unter den besonderen Bedingungen eines Insolvenzverfahrens zu befürchten, dass zum Beispiel im Rahmen von Kaufhausschließungen Sonderabschreibungen hätten vorgenommen werden oder aufgrund des erhöhten Warendrucks der Mitbewerber überdurchschnittlich saisonale Abschriften hätten gegeben werden müssen. Erfahrungsgemäß erhöhten sich in einer solchen Situation auch die Inventurdifferenzen. Die Vorteile auf Seiten der Schuldnerin und die insoweit bestehenden "Nachteile" der JX GmbH seien jedoch auf der anderen Seite wieder auch für die JX GmbH dadurch ausgeglichen, weil auch die JX GmbH ein Interesse daran gehabt habe, ihren Warenbestand im gewöhnlichen Geschäftsverkehr der Schuldnerin zu Einkaufspreisen zzgl. Provision zu verkaufen und nicht auf einen Schlag einer Fremdvermarktung zuzuführen, was in der Regel zu erheblichen Abschlägen geführt hätte.

Mit dem vorgenannten Fragenkomplex sei auch der vorläufige Gläubigerausschuss mehrfach befasst worden. Unter damaliger Teilnahme des Rechtsvertreters der Gläubigerin seien die genannten Sachverhalte im Rahmen zweier Sitzungen transparent gemacht und die Entscheidungsfindung dargelegt worden. Einwendungen seien von dem vorläufigen Gläubigerausschuss nicht erhoben worden.

Das von der Gläubigerin monierte Cash-Pool-System werde nicht praktiziert. Nach Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter seien sämtliche Zahlungsströme des schuldnerischen Unternehmens ausschließlich über jeweils eingerichtete Anderkonten des vorläufigen Verwalters abgewickelt worden. Dabei seien für die Schuldnerin und für die JX GmbH selbstverständlich wie aus den Gutachten des Verwalters auch erkennbar für jede Gesellschaft Konten eingerichtet worden. Die Zahlströme zwischen der Schuldnerin und der JX GmbH erfolgten seitdem entsprechend dem Depot-Vertrag nach Rechnungsstellung von Konto zu Konto. Ein wie auch immer geartetes Cash-Pooling finde nicht statt. Auch den Mitgliedern des Gläubigerausschusses sei dieser Umstand dargestellt worden. Die aufwendige Aufarbeitung etwaiger gegenseitiger Ansprüche der beiden Gesellschaften aus der Zeit vor Stellung der Insolvenzanträge dauere derzeit noch an und werde von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer vollumfänglich überprüft. Eine entsprechende Anmeldung einer Forderung zur Insolvenztabelle, hier oder dort werde im Anschluss daran erfolgen und sollte im Rahmen dieser Forderungsprüfung das Erfordernis einer Bestellung eines Sonderverwalters bestehen, würde der Insolvenzverwalter dies, wie bereits mit dem Gericht besprochen anzeigen.

Hinsichtlich der Befürchtung der Gläubigerin im Rahmen von Verkaufsverhandlungen der beiden Gesellschaften könnte die Schuldnerin benachteiligt werden, weist der Verwalter u.a. insbesondere darauf hin, dass die zuständigen Gläubigergremien darüber zu entscheiden hätten. Der Verwalter könne insoweit nicht alleine beschließen. Von daher sei ein Interessenkonflikt im Ergebnis nicht ersichtlich. Zu dem von der Gläubigerin problematisierten Treuhandkonto führt der Insolvenzverwalter aus, dass im Rahmen der Fortführung des Geschäftsbetriebes der Schuldnerin während der Dauer der vorläufigen Insolvenz mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters Verbindlichkeiten begründet worden seien, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens noch nicht vollständig bestimmend- und abrechenbar gewesen seien. Beispielhaft seien hier die Abrechnungen der erheblichen Anzahl von Versorgungsunternehmen (Strom, Gas, Wasser) und Telekommunikationsanbieter zu nennen. Diese erstellten ihre Abrechnungen und Rechnungen regelmäßig erst nach dem jeweiligen Leistungszeitraum, vertrauten aber darauf, dass ihre Lieferungen und Leistungen aus der Zeit vor der Eröffnung des Verfahrens auch dann noch bezahlt würden. Aus diesem Grunde sei, wie in Insolvenzeröffnungsverfahren üblich, ein Treuhandkonto bei der ### eingerichtet worden, von dem entsprechende Verbindlichkeiten nach Eröffnung des Verfahrens beglichen werden konnten.

Von dem Konto würden lediglich Forderungen berichtigt, die mit Zustimmung und unter Zusage durch den vorläufigen Verwalter begründet worden seien, weil sie zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes während des Eröffnungsverfahrens erforderlich und rechtlich zulässig gewesen seien. Eine Ungleichbehandlung oder Benachteiligung von Gläubigern finde dadurch nicht statt. Die Gläubiger, die eine Zusage erhalten hätten, würden sämtlich gleich behandelt. Die von der Gläubigerin aufgezeigten anderen Varianten seien letztlich nicht zweckmäßig oder durchführbar gewesen. Eine Bestellung des vorläufigen Verwalters zum starken Verwalter sei im Hinblick darauf, dass die Geschäftsführung der Schuldnerin ausgesprochen vertrauensvoll mitgearbeitet habe, nicht verhältnismäßig gewesen.

Der Weg, Einzelermächtigungen bei dem Insolvenzgericht zu beantragen, sei in diesem Großverfahren von vornherein verbaut gewesen. Angesichts tausender nach Verfahrenseröffnung noch auszuführender Zahlungen sei diese Möglichkeit in Praxis nicht durchführbar gewesen.

Letztlich ergebe sich wirtschaftlich für die Gläubiger hinsichtlich der verschiedenen Varianten kein Unterschied. In jeder Variante – ob Treuhand, Einzelermächtigung oder starke vorläufige Verwaltung – würden die Zahlungen an die Lieferanten und Dienstleister erfolgen. Die betreffenden Mittel stünden den Insolvenzgläubigern so oder so im Rahmen einer Quotenauszahlung auf ihrer Insolvenzforderungen zur Verfügung. Auch dieser Sachverhalt sei Gegenstand der Sitzungen des vorläufigen Gläubigerausschusses insbesondere am 07.04.2009 gewesen. Das Treuhandkonto werde im Übrigen nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Buchführung gegenüber dem Insolvenzgericht abgerechnet. Ein Sonderinsolvenzverwalter sei hierzu ebenfalls nicht erforderlich.

Insgesamt ließen die Ausführungen der Gläubigerin eine sachliche Auseinandersetzung mit den aufgeworfenen Fragen im Insolvenzverfahren vermissen, obwohl dem Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin als Mitglied des vorläufigen Gläubigerausschusses die erforderlichen Informationen vorliegen würden. Die von ihm dargelegten Interessenkonflikte bestünden bei sachlicher Betrachtung nicht. Zudem sei der Gläubigerausschuss der Schuldnerin eng in alle entscheidenden Fragen eingebunden und wache insoweit zusätzlich über die Interessen der Gesamtgläubiger der Schuldnerin.

Das Gläubigerausschussmitglied M nimmt im Schriftsatz vom 21.07.2009 ebenfalls Stellung und ist im Ergebnis der Auffassung der Gläubigerin, dass ein Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen sei. Er verweist zunächst darauf, dass im Hinblick auf die Doppelbestellung für beide Gesellschaften der Interessenkonflikt vom Gericht und auch vom zukünftigen Verwalter als nicht entscheidend angesehen worden sei. Hiergegen sei auch zunächst nichts zu beanstanden gewesen.

Er verweist sodann jedoch auf die Stellungnahme des Verwalters zu den Überlegungen, aus welchen Gründen die Provision von 7,5 % unbeanstandet geblieben worden sei, und dass gerade darin deutlich ein erheblicher Interessenkonflikt sichtbar geworden sei. Der Insolvenzverwalter habe nach seinen eigenen Angaben die Möglichkeit für eine Nachverhandlung des Depotvertrages zu Gunsten der JX GmbH erkannt. Der Verwalter habe es unterlassen, diesen Interessenkonflikt dem Gericht anzuzeigen.

Die vom Verwalter in dieser Stellungnahme angeführten weiteren Argumente zu Gunsten der JX GmbH werden von Herrn M nicht erwähnt. Vielmehr nimmt Herr M sodann Bezug auf die Verwertungsvereinbarung im Juni 2009, die zu einer Aufhebung des Depot-Vertrages geführt hat.

- Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass Herr M in dem Insolvenzverfahren der JX GmbH den Antrag gestellt hat, einen Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen, weil er dort die Auffassung vertritt, die JX GmbH sei Aufgrund dieser Vereinbarung schlechter gestellt worden.

Hinsichtlich des Treuhandkontos wird von Herrn M auf die nicht eindeutige Rechtsprechung hingewiesen. Er schlägt vor, das Gericht solle anordnen, die verbliebenen Treuhandgelder vorerst nicht an die Gläubiger auszuzahlen, sondern bis zur endgültigen Klärung der Rechtsfragen auf einem verzinsten Anderkonto zu belassen. Dies dürfte auch im Sinne des Insolvenzverwalters sein.

Hinsichtlich evtl. Schadenersatzansprüche wegen der Dauer des vorläufigen Insolvenzverfahrens ist Herr M der Auffassung, das insoweit die Gläubigerin auf die Rechte nach § 75 InsO bzw. auf die individuelle Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen als Einzelschaden zu verweisen sei.

Auf die Stellungnahmen des Verwalters und der Gläubigerausschussmitglieder, mit Ausnahme der Stellungnahme des Mitglieds M, ist die Gläubigerin mit Schriftsatz vom 23.07.2009 nochmals eingegangen. Sie verbleibt bei ihren Ausführungen, insbesondere zum Depot-Vertrag und zum Treuhandkonto. Ferner verweist sie auf die nach ihrer Auffassung nachteiligen Umstände bei dem aktuellen Auszug der Verwaltungszentral von F nach H.

Eine rechtzeitige Verständigung mit der Grundstückseigentümerin sei möglich gewesen. Nunmehr müsste eine Schadensersatzklage erhoben werden im Hinblick auf die durch den Umzug verursachten Schäden. Außerdem seien im Rahmen der Schließung der Filialen Vandalismusschäden entstanden, die nun in naher Zukunft geltend gemacht würden.

Der von der Gläubigerin gestellte Antrag auf Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters war als unzulässig zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 05.02.2009 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem einzelnen Insolvenzgläubiger des Gemeinschuldners kein Recht zusteht, einen Antrag auf Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht zu stellen, BGH, NZI 2009, 238f. Ein Antragsrecht des einzelnen Insolvenzgläubigers besteht nach dieser Entscheidung selbst dann nicht, wenn es um die Prüfung und Durchsetzung eines Anspruchs auf Ersatz eines Gesamtschadens zu Gunsten der Insolvenzmasse geht. Dem einzelnen Insolvenzgläubiger sei zuzumuten, die Aufhebung des Insolvenzverfahrens abzuwarten, um danach selbst Ansprüche gegen den früheren Verwalter geltend zu machen.

Der Gläubigerin verbleibt unabhängig von der vorliegenden Entscheidung jedoch weiterhin die Möglichkeit über den Gläubigerausschuss Maßnahmen zu initiieren, von denen sie meint, dass diese gerechtfertigt seien.

Andererseits besteht für das Insolvenzgericht die Aufsichtspflicht gem. § 58 InsO, sodass Informationen von Gläubigern oder Anregungen aus diesem Kreis zu berücksichtigen sind und – falls notwendig – zu entsprechenden Maßnahmen zu führen haben. Dabei ist im jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigen, ob ein Gläubigerausschuss bestellt ist oder nicht. Der Umfang der Aufsichtspflicht des Gerichts wird bei dieser Sachlage kontrovers diskutiert.

Jedenfalls führt die Bestellung nicht zu der Konsequenz, dass die Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts dadurch aufgehoben wird. Regelmäßig reduziert sie sich in den Fällen auf die Frage, ob der Gläubigerausschuss Maßnahmen des Verwalters gebilligt hat oder nicht. Dies trifft vor allem für solche Handlungen des Verwalters zu, deren Rechtmäßigkeit allenfalls unter dem Aspekt der Insolvenzzweckwidrigkeit in Frage steht. Hier muss sich das Insolvenzgericht vielfach auf die im Einzelfall größere Sachkunde des Gläubigerausschusses verlassen können. Auch in möglichen anderen Fällen ist es durchaus sachgemäß, wenn das Insolvenzgericht sich in gewissem Umfang auf die Arbeit des Gläubigerausschusses verlässt, der regelmäßig kompetenter – da sachnäher – als das Gericht die Arbeit des Verwalters begleitet, Kübler/Prütting/Borg, Kommentar zur InsO, § 58 Rdnr. 8 (Lüke).

Es stellt sich demzufolge die Frage, ob die von der Gläubigerin vorgetragenen Umstände diesen "gewissen Umfang" überschreiten. Nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters und der überwiegenden Zahl der Gläubigerausschussmitglieder sowie nach den Reaktionen/Abstimmungen in den Gläubigerausschuss- Versammlungen ist dies nicht der Fall.

Die Ausführungen des Verwalters zur Übernahme des bei der Insolvenzeröffnung bestehenden Depot-Vertrages sind nachvollziehbar und im Vergleich zu den Erläuterungen der Gläubigerin allenfalls zu der Feststellung geeignet, dass es unterschiedlicher Auffassung gibt zur Verhältnismäßigkeit. Der Gläubigerausschuss jedenfalls hat insoweit keine Bedenken erhoben. Offenbar waren die Argumente des Verwalters in den Berichten und in den Versammlungen überzeugend.

Jedenfalls besteht insoweit keine Veranlassung, über diesen Rahmen hinaus die Prüfung durch einen Sonderinsolvenzverwalter zu veranlassen. Zu monieren wäre allenfalls die Vertragsübernahme nur dann, wenn – wie die Gläubigerin meint – der Geschäftsbetrieb innerhalb kürzester Zeit, maximal nach drei Monaten, hätte eingestellt werden müssen. Insoweit verkennt die Gläubigerin die Zielsetzung der Insolvenzordnung, die gerade die Unzuträglichkeiten der alten Konkursordnung, die nämlich in erster Linie die Zerschlagung der Unternehmen vorsah, beheben sollte. Hierzu ist auf den Beschlussinhalt über die vorläufige Insolvenzverwalterbestellung hinzuweisen, in der ausdrücklich dem vorläufigen Verwalter aufgegeben wird, die Fortführung des Betriebes zu prüfen. Insoweit wäre es nach dem bislang Vorgetragenen kontraproduktiv gewesen, den Depot-Vertrag aufzuheben, weil er seine aktuelle Berechtigung hatte.

Offenbar besteht ein Missverständnis bei der Gläubigerin und bei dem Gläubigerausschussmitglied M über die Umstände der Aufhebung des Depot-Vertrages.

Der Depot-Vertrag sieht vor, dass 7,5 % auf den Einkaufspreis (EP) gezahlt wird. Im Augenblick der Schließung der 19 Filialen im Vorfeld der Gläubigerversammlung und nach der Beschlussfassung über die Stilllegung in der Gläubigerversammlung musste im Hinblick auf die damit verbundenen Maßnahmen, nämlich nunmehr Räumungsverkäufe, Schlussverkäufe, etc., einzuleiten, eine Änderung erfolgen. Es lag auf der Hand, dass im Rahmen dieser Abwicklung die Einheitspreise regelmäßig nicht zu halten waren. Die Schuldnerin hätte somit ohne Änderung dieser Vereinbarung 7,5 % auf einen Einheitspreis zu zahlen gehabt, der im Rahmen des Schlussverkaufes nicht mehr zu erzielen gewesen wäre. Aus diesem Grunde war der Depot-Vertrag aufzuheben und nunmehr eine neue Vereinbarung zu treffen, die wiederum die Vor- und Nachteile der jeweiligen Gesellschaften abzuwägen hatte. Nach den Berichten des Verwalters ist für die Schuldnerin vorteilhaft, dass sie noch Waren im Rahmen des Schlussverkaufes anbieten kann, die zur Vermehrung der Masse führen. Auf der anderen Seite vorteilhaft für JX GmbH ist, dass die Waren noch von der Schuldnerin angenommen werden, denn anderenfalls hätte JX GmbH sehen müssen, die Waren an Dritte zu veräußern, was regelmäßig zu erheblichen Abschlägen führt.

Im Ergebnis ist daher nach den bisherigen Erkenntnissen die "Phase des Depot-Vertrages" und die nun geltende "Phase der neuen Liefervereinbarung", die nach dem eigenen Vortrag der Gläubigerin auch in deren Interesse liegen müsste, nicht zu beanstanden.

Gleiches gilt für die Nutzung des Treuhandkontos.

Die Argumentation der Gläubigerin, das Insolvenzgericht sei gehalten, nunmehr zu entscheiden, ob dieser rechtswidrige Zustand aufrechterhalten bleibe oder nicht, ist nicht nachvollziehbar. Überlegungen zum Rechtsmissbrauch, unzulässiger Rechtsausübung und zu den Grenzen von Rechtsvorschriften sind unter Berücksichtigung des Einzelfalles nicht getrennt für jede Vorschrift vorzunehmen, sondern sind im Kontext zu lesen und zu bewerten. Oben wurde bereits darauf hingewiesen, dass im Gegensatz zur ehemaligen Konkursordnung die neue Insolvenzordnung in erster Linie eine flexible Handhabung vorsieht, und insbesondere es ermöglicht, Unternehmen fortführen zu können. Hierzu sind die Voraussetzungen zu schaffen und sinnvoll einzusetzen. Aus diesem Grunde ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen die Einzelermächtigungen durch das Gericht für Verbindlichkeiten gegenüber Versorgungsunternehmen die Gläubigergemeinschaft besser gestellt hätten. Der Zeitaufwand für jeden Bereich wäre bei diesem Großverfahren enorm gewesen und hätte zu keinem wirtschaftlichen Vorteil geführt. Jedenfalls ist nicht erkennbar, zumal das Insolvenzgericht die Abwicklung des Treuhandkontos überprüfen wird, warum für diesen Komplex ein Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen sein soll, zumal der Gläubigerausschuss gegen diese Vorgehensweise keine Bedenken erhoben hat.

Auch die Cash-Pool-Vereinbarung zwischen den beiden Gesellschaften gibt keine Veranlassung zu einer Maßnahme, da nach den Erläuterungen des Verwalters bereits im Eröffnungsverfahren die Cash-Poll-Abrechnung sofort eingestellt worden ist. Seitdem existieren zwei getrennte Konten.

Schadensersatzansprüche, die eine Gläubigerin meint geltend machen zu können, sind auch nicht geeignet, gleich einen Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen. Dies gilt insbesondere für den von der Gläubigerin geltend gemachten Komplex. Ob ein Insolvenzverfahren zu einem frühen oder späteren Zeitpunkt eröffnet werden kann, ob Häuser zu schließen sind, ob Arbeitnehmer früh oder spät in die Arbeitslosigkeit zu entlassen sind und ob der Warenabsatz forciert unter Berücksichtigung der saisonalen Unterschiedlichkeiten erfolgen soll, sind Entscheidungen im Einzelfall. Nach den Intentionen der Insolvenzordnung, nämlich eine Fortführung des Unternehmens zu gewährleisten, sind auch in der Rückschau und unter Berücksichtigung der derzeitigen Umstände, die einen erfolgreichen Räumungsverkauf erkennen lassen, die bisherigen Entscheidungen zutreffend.

Die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters ist von daher schon ausgeschlossen. Die Bestellung kann auch nicht dazu dienen, vorgebliche Ansprüche von Gläubigern quasi zu legitimieren, um damit konkretes Verhalten in den verschiedenen Verfahrensabschnitten zu rechtfertigen. Es bleibt insoweit dem jeweiligen Gläubiger überlassen, ob er die von ihm für zutreffend gehaltenen Reaktionen im Rahmen von Klageansprüchen in späteren Zivilverfahren geltend machen möchte oder nicht.

Jedenfalls sind zusammengefasst keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters rechtfertigen könnten. Auch die im Rahmen der Filialräumungen und des Umzuges der Hauptverwaltung nach H aus der Sicht der Gläubigerin entstandenen Schäden ergeben keinen Anlass, die Angelegenheit anders zu bewerten. Es handelt es sich – sollte es soweit kommen – um den "üblichen Streit" zwischen Vermieter und Mieter über die korrekte Vertragsauflösung.