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Gründe:

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I.

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Am 29.01.2008 kam es gegen 18.50 Uhr auf der H Straße in Höhe Hausnummer ### in Essen zu einem Verkehrsunfall zwischen dem Beschuldigten, der den Pkw Audi, amtl. Kennzeichen #-### führte, und dem von dem Zeugen L geführten Pkw Nissan, amtl. Kennzeichen #-###. Die zum Unfallort gerufenen Polizeibeamten, insbesondere der Zeuge X, stellten bei dem Beschuldigten Alkoholgeruch fest. Ein durchgeführten Atemalkoholtest ergab eine AAK von 0,47 mg/l. Sodann wurde der Beschuldigte zwecks Entnahme einer Blutprobe auf die Wache verbracht, wo X zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls nach der sich aus der Verkehrsunfallanzeige ergebenden Aufnahmezeit des Unfalls am 29.01.2008 um 19.44 Uhr und der um 20.10 Uhr durch den Arzt Dr. Q durchgeführten Entnahme, die Entnahme einer Blutprobe anordnete. Eine Kontaktaufnahme zum diensthabenden Staatsanwalt oder zum diensthabenden Bereitschaftsrichter des zuständigen Amtsgerichts fand nicht statt; auch ist in den Akten nicht dokumentiert, dass und warum der Zeuge hier die Voraussetzungen für Gefahr im Verzug angenommen hat. Die Blutprobe ergab einen BAK von 0,87 ‰.

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Mit Schreiben vom 25.03.2008 hat der Verteidiger gegen die Sicherstellung Widerspruch eingelegt und mit Antrag vom 19.03.2008 – bei Gericht eingegangen am 20.03.2008 – Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Die Staatsanwaltschaft hat am 02.04.2008, bei Gericht eingegangen am 03.04.2008, beantragt, dem Beschuldigten die Fahrerlaubnis vorläufig zu entziehen. Zur Begründung verweist sie – insoweit in Kenntnis des Antrages der Verteidigung auf gerichtliche Entscheidung – auf Gefahr im Verzug wegen des Abbaus des Alkohols im Körper des Beschuldigten.

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II.

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Der Antrag des Beschuldigten ist zulässig und begründet.

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Die Anordnung der Blutprobenentnahme war rechtswidrig, da nicht vom hierfür zuständigen Rechtspflegeorgan, nämlich dem Richter, diese untersteht gem. § 81 a Abs. 2 StPO dem Richtervorbehalt, angeordnet wurde.

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Soweit § 81 a Abs. 2 StPO die Anordnungskompetenz bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) zuspricht, ist die getroffene Anordnung hier nach der dem Gericht insoweit zukommenden Prüfungskompetenz abgestellt auf den Zeitpunkt der Überprüfung (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 98 Rn. 17 mwN) rechtswidrig.

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Für die von X als Ermittlungsperson (§ 152 GVG i.V.m. VO des Landes NRW vom 30.04.1996 – GV NW S. 180) getroffene Anordnung lag nämlich keine Gefahr im Verzug vor. Gefahr im Verzug besteht, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme gefährdet wird, wobei bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs den Beamten insoweit kein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist und die Gefahr im Verzug mit Tatsachen begründet werden muss, die auf den Einzelfall bezogen sind. Ein tatsächlicher oder rechtlicher Irrtum über das Vorliegen dieser Gefahr macht das Ergebnis der Anordnung aber nur bei Willkür unverwertbar, also nur bei bewusster Missachtung des Richtervorbehalts (vgl. insoweit Meyer-Goßner, § 98 Rn. 6, 7 mwN.).

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Insofern mangelt es bereits an der entsprechenden Dokumentation in der Akte zur Annahme von Gefahr im Verzug durch den anordnenden Beamten, so dass mangels hinreichenden Belegs auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass er ggfs. einem Irrtum hierüber unterlegen sein kann, so dass das Ergebnis der Anordnung nur bei Willkür unverwertbar wäre (s.o.).

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Es lag aber auch tatsächlich keine Gefahr im Verzug vor. Hier war bereits spätestens mit Aufnahme der Verkehrsunfallanzeige um 19.44 Uhr bei dem Beamten X der Verdacht auf eine Verkehrsstraftat des Beschuldigten im Zusammenhang mit einer alkoholischen Beeinflussung aufgetreten, wie sich aus der Unfallanzeige und dem Verbringen des Beschuldigten auf die Wache ergibt. Spätestens jedoch vor der eine halbe Stunde später, nämlich um 20.10 Uhr durchgeführten Blutentnahme durch den Arzt hätte die Möglichkeit bestanden, den Bereitschaftsdienst habenden Richter – bei dem Amtsgericht besteht seit Jahren eine richterliche Rufbereitschaft mit Mobiltelefonen in der Zeit auch von 16 bis 21 Uhr an jedem Wochentag - via insofern auch der Polizeibehörde bekannten Telefonnummern, um eine Entscheidung anzugehen. Dies ist aber – ausweislich der Akte – noch nicht einmal versucht worden.

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Da ohnehin eine gute halbe Stunde zwischen der Unfallaufnahme und der Blutprobe lag, wäre durch den Anruf auch die Entnahme nicht verzögert worden; ein Beweismittelverlust ist schlichtweg ausgeschlossen. Auch eine ggfs. Verzögerung dergestalt, dass sich der diensthabende Richter eine Akte vorlegen lassen will, ist nur rein hypothetisch. Zum Einen ist eine schriftliche Anordnung durch den Richter nicht vorgeschrieben, so dass diese auch mündlich am Telefon ergehen kann; zum Anderen ist die Annahme, der Richter würde um Vorlage einer vollständigen Akte bitten, rein hypothetisch. So ist jedem Richter bekannt, dass er mündliche Anordnungen treffen kann, und dass in diesem Einzelfall die Akte noch gar nicht existent ist mangels Ausdrucken pp. und die Anordnung der Blutentnahme eben im Hinblick auf den Alkoholabbau sehr zeitnah ansteht.

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Im übrigen sind, da aufgrund der unter polizeilicher Kontrolle stehenden Überwachung des Beschuldigten ein Nachtrunk verhindert werden kann, auch keine Rückrechnungsproblematiken ersichtlich, die eine sofortige Entnahme rechtfertigen würden; dies auch und nachgerade nicht im Hinblick auf den ohnehin zwischen dem ersten Verdacht und der tatsächlichen Blutentnahme liegenden Zeitraum von ca. einer halben Stunde.

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In der Folge dieser Entscheidung waren auch die Entscheidung zur Vernichtung der Blutprobe und der Kosten zu treffen.

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Der Antrag der Staatsanwaltschaft ist als Antrag nach § 111 a StPO zulässig, aber unbegründet. Es sind keine dringenden Gründe für die Annahme vorhanden, dass die Fahrerlaubnis dem Beschuldigten entzogen werden wird. Es muss für diese Anordnung ein dringender Tatverdacht, mithin die in Tatsachen begründete hohe Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens begründet sein. Nachdem das Ergebnis der Blutalkoholkonzentration für das weitere Verfahren aber nicht verwertbar ist, verbleibt nurmehr der Hinweis der Polizeibeamten, der Betroffene habe nach Alkohol gerochen, sowie das Ergebnis der Atemalkoholmessung. Erstere sind aber zu unbestimmt, um auf eine Fahruntauglichkeit im Sinne der §§ 316, 316 c StGB zu schließen, infolge welcher die Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB entzogen werden könnte, letztere ist für die Feststellung der Blutalkoholkonzentration ungeeignet (vgl.Fischer, StGB, 55. Aufl, § 316 Rn. 23 m.w.N.)