1

Tatbestand:

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Die Fa. W ist Eigentümerin der Gebäude, die durch eine zentrale Heizungsanlage mit Raumwärme (Gas) versorgt wird. Die Fa. W hat mit der Klägerin einen Rahmenvertrag geschlossen, der diese u. a. verpflichtet, die Heizzentrale zu betreiben und zu warten und die Heizkosten nebst Umlageausfallwagnis mit den Mietern abzurechnen. Die Klägerin ihrerseits hat mit einer Drittfirma einen Wartungsvertrag geschlossen, durch den sie verpflichtet ist, dieser Drittfirma eine Pauschalvergütung dafür zu erbringen, dass sie die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Wartungsleistungen hat.

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Unter dem 12.03.1985 schlossen die Klägerin und die Beklagte, Mieterin einer Wohnung in dem Gebäude - es handelt sich hierbei um eine Wohnung im freifinanzierten Wohnungsbau - rückwirkend zum 01.04.1984 einen Wärmelieferungsvertrag zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Auf diesen Vertrag, der sich in Kopie Bl. 9 d. A. sowie auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (ABW), die sich in Kopie Bl. 10 d. A. befinden, wird Bezug genommen.

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Die Klägerin hat der Beklagten für den Abrechnungszeitraum vom 01.04.1984 bis zum 31.05.1985 unter dem 27.02.1986 eine Heizkostenabrechnung in korrigierter Form erstellt (siehe Kopie Bl. 49 - 51 d. A.), für den Abrechnungszeitraum vom 01.06.1985 bis zum 31.05.1986 hat sie unter dem 16.12.1986 die Heizkostenabrechnung erstellt (siehe Kopien Bl. 15 - 17 d. A.) und für den Abrechnungszeitraum vom 01.06.1986 bis 31.05.1987 hat sie die Heizkostenabrechnung unter dem 27 01.1988 erstellt (siehe Kopien Bl. 30 - 32 d. A.). Sie hat in dieser letztgenannten Heizkostenabrechnung vom 27.01.1988 zugunsten der Beklagten ein Guthaben in Höhe von 316,13 DM errechnet und auf der Abrechnung selber der Beklagten gegenüber erklärt, dass dieses Guthaben mit der Altforderung verrechnet wird. Eine Verrechnung ist bislang unstreitig nicht erfolgt.

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Die Klägerin nimmt vorliegend die Beklagte auf Zahlung der restlichen Beträge aus ihren Heizkostenabrechnungen vom 27.02.1986 und 16.12.1987 in Anspruch.

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Die Parteien streiten u. a. darüber, ob die Klägerin berechtigt ist, das Umlageausfallwagnis und die von ihr an die Drittfirma gezahlte Vergütungspauschale für Wartungsarbeiten in den Heizkostenrechnungen in Ansatz zu bringen. Unstreitig ist eine Wartung von der Drittfirma durchgeführt worden am 27.05.1986/01.06.1986 und weiterhin am 01.04.1987.

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Die Klägerin behauptet, auch in den Jahren 1984 und 1985 seien Wartungsarbeiten ausgeführt worden. Zum Beweis hierfür beruft sie sich auf die Vorlage von Unterlagen. Sie ist der Ansicht, zur Vereinbarung von Pauschalvergütungen für die Wartungsarbeiten berechtigt zu sein, sie dürfe daher in den Abrechnungen diese Kosten unabhängig von den tatsächlich in einem Jahr anfallenden Kosten in Ansatz zu bringen, da dies bei Wartungsverträgen üblich sei. Sie behauptet, der Betrag für die Pauschalvergütung sei angemessen und beruft sich zum Beweis hierfür auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilten, an sie 184,92 DM nebst 6 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 05.02.1988 zu zahlen.

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Unter Rücknahme der Klage im übrigen beantragt sie nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 169,95 DM nebst 6 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.02.1988 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie bestreitet, dass Wartungskosten entstanden sind. Sie behauptet, die in Ansatz gebrachten Wartungskosten überstiegen das Maß des üblichen um ein Vielfaches.

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Gegenüber der Klageforderung rechnet die Beklagte mit den in der Vergangenheit geleisteten Zahlungen unter der Position Umlageausfallwagnis auf in Höhe von insgesamt 150,82 DM. Wegen der weiteren Einzelheiten der Aufrechnungsforderung wird auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 02.03.1988 auf Seite 4 (= Bl. 26 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist nicht begründet.

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Zwar steht der Klägerin grundsätzlich das Recht zu, von der Beklagten das Entgelt für die Wärmelieferung und den damit im Zusammenhang stehenden Kosten zu verlangen, soweit diese nach Maßgabe der §§ 7 - 9 Heizkostenverordnung geltend gemacht werden können.

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Die Klägerin steht nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 Heizkostenverordnung der Gebäudeeigentümerin, der Fa. W., gleich, denn ihr ist auf Grund des von ihr mit der Fa. W. geschlossenen Rahmenvertrages der Betrieb der Anlage "im eigenen Namen und für eigene Rechnung" übertragen worden. Das Recht der Klägerin, von der Beklagten unmittelbar das Entgelt zu fordern, ist durch den zwischen den Parteien am 12.03.1985 mit Rückwirkung zum 01.04.1984 geschlossenen Wärmelieferungsvertrag begründet worden.

20

Der Klägerin steht aus der Heizkostenabrechnung vom 27.02.1986 gegen die Beklagte noch eine Restforderung in Höhe von 59,24 DM zu.

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Die Klägerin kann bei der Zusammenstellung der Betriebskosten der Liegenschaft I gem. § 7 Heizkostenverordnung lediglich insgesamt 4.777,-- DM in Ansatz bringen, und zwar 4.720,63 DM für Brennstoffkosten (Gas) und 54,72 DM für die Verbrauchserfassung sowie 1,65 DM Umlageausfallwagnis.

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Zar ist insoweit für freifinanzierte Wohnungen eine gesetzliche Vorschrift, die den Vermietern das Recht einräumt, das Umlageausfallwagnis auf den Mieter umzulegen, anders als im öffentlichen geförderten Wohnungsbau nicht vorhanden. Die Klägerin hat jedoch auf Grund vertraglicher Vereinbarungen mit der Beklagten das Recht, diese Kosten umzulegen. Diese vertragliche Regelung ist enthalten in § 4 der ABW der Klägerin, die Vertragsgrundlage geworden sind. Diese Klausel in § 4 ABW enthält keine Überraschungsklausel im Sinne des § 3 ABG-Gesetz, denn gem. § 25 a NMW (1970) kann der Vermieter im öffentlich geförderten Wohnungsbau diese Kosten neben dem Mietausfallwagnis geltend machen. Auf Grund der geltenden Rechtsprechung besteht aber zwischen dem öffentlich geförderten Wohnungsbau und dem frei-finanzierten Wohnungsbau, sofern es um das Problem des Ausfalls der Betriebskosten geht, kein Unterschied. Insoweit liegt ein vergleichbarer Sachverhalt vor, so dass eine vertragliche Vereinbarung der Umlegung dieser Kosten nicht so ungewöhnlich ist, dass die Beklagte nicht damit zu rechnen brauchte. Die Klägerin kann das Umlageausfallwagnis auch neben den Betriebskosten, die in § 7 Abs. 2 Heizkostenverordnung abschließend aufgezählt sind, geltend machen, da gem. § 20 NMV (1970) neben den Betriebskosten - hier denen aus § 7 Abs. 2 Heizkostenverordnung - auch das Umlagenausfallwagnis umgelegt werden kann und dieses gerade keine Betriebskosten darstellt (So Urteil des Landgerichts Essen vom 07.10.1987 = 10 S 204/87).

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Nicht in Ansatz bringen kann die Klägerin den Betrag von 557,20 DM für "Wartung". Auf das Bestreiten der Beklagten hin hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, dass tatsächlich in dem Abrechnungszeitraum 01.04.1984 bis 31.05.1985 eine Wartung der Heizanlage ausgeführt worden ist. Ihr Vorbringen, "in diesen Jahren ist sehr wohl eine Wartung durchgeführt worden" läßt gerade nicht erkennen, wann genau das der Fall gewesen sein soll. Auch hat sie nicht entgegen ihrer Ankündigung Unterlagen vorgelegt, aus denen sich etwaige Daten für durchgeführte Wartungen entnehmen ließen. Die Klägerin ist auch nicht berechtigt, den Mietern die Kosten in Rechnung zu stellen, die sie auf Grund der Vereinbarung mit der Drittfirma als Pauschalvergütung für "Vorgehaltene Wartungsarbeiten" aufgewendet hat. Es sind gem. § 7 Abs. 2 Heizkostenverordnung insoweit nur diejenigen Kosten umlagefähig, die real entstanden sind durch die üblichen, in festgelegten Zeitabständen durchgeführten Prüfungsarbeiten und Einstellungen durch einen Fachmann. Abrechenbar ist nur eine Rechnung für ausgeführte Wartungsarbeiten (so Peruzzo, Heizkostenverordnung, §. Auflage 1985, § 7 Seite 47). Hinzukommt, dass die Klägerin in den ABW, die Vertragsbestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages sind, selbst davon ausgeht, dass die Abnehmer zu zahlen haben "die Kosten der Betriebs- und Wartungsleistungen für die zentrale Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlage wie vom Wartungsunternehmen in Rechnung gestellt". Diese Formulierung läßt bei jedem objektiven Dritten den Eindruck entstehen, dass die der Rechnungsstellung zugrundeliegenden Leistungen einer Überprüfung zugeführt werden. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin die Kosten tatsächlich aufgewendet hat und weiterhin, ob diese auch der Höhe nach angemessen waren, insoweit war dem Beweisantritt der Klägerin nicht zu folgen.

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Die Klägerin kann daher den Zeitraum vom 01.04.1984 bis 31.05.1985 für die Beklagte nur wie folgt abrechnen:

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Heizkosten insgesamt: 4.777,-- DM

26

50 % nach m² beheizter Fläche : 2.388,50 : 211,29 = 11,303

27

50 % nach Verbrauchseinheiten: 2.388,50 : 208,86 = 11,4358

28

Anteil der Beklagten:

29

Anteil nach m² 56,06 x 11,3034 = 633,71 DM

30

Anteil nach Verbrauch 33,67 x 11,4358 = 385,04 DM

31

1018,75 DM

32

abzüglich Vorauszahlungen 1078,00 DM

33

Restforderung 59,24 DM

34

Der Klägerin steht aus der Abrechnung vom 16.12.1986 für den Zeitraum vom 01.06.1985 bis zum 31.05.1986 gegen die Beklagte keine Restforderung mehr zu.

35

Die Klägerin kann an Gesamtkosten für diesen Abrechnungszeitraum lediglich 4.365,-- DM geltend machen, und zwar 4.224,69 DM Brennstoffkosten (Gas), 54,72 DM für die Verbrauchserfassung und 85,59 DM Umlageausfallwagnis (2 % von 4.279,41 DM).

36

Die Klägerin kann nicht den Betrag von 513,64 DM für "Wartung" in Ansatz bringen. Zwar ist unstreitig in diesem Abrechnungszeitraum am 27.05.1986 eine Wartung durchgeführt worden, es ist jedoch von der Klägerin nicht dargelegt worden, welche Kosten für diese tatsächlich durchgeführten Wartungen bezahlt worden sind. Die Klägerin hat vielmehr auch hier die mit der Drittfirma vereinbarte Pauschalvergütung als Kosten in Ansatz gebracht.

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Die Klägerin kann daher die Heizkosten der Beklagten nur wie folgt berechnen:

38

Heizkosten insgesamt: 4.365,-- DM

39

50 % nach m² beheizter Fläche : 2.182,50 DM : 211,29 = 10,3294

40

50 % nach Verbrauchseinheiten: 2.182,50 DM : 19931,00 = 0,1095

41

Verbrauch der Beklagten:

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Anteil nach m² 56,06 x 10,3294 = 579,06 DM

43

Anteil nach Verbrauch 3492 x 0,1095 = 382,27 DM

44

Insgesamt 961,43 DM

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abzüglich geleisteter Vorauszahlungen ./. 970,00 DM

46

Guthaben zugunsten der Beklagten 8,57 DM

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Der Klägerin steht mithin aus den streitgegenständlichen Heizkostenabrechnungen gegen die Beklagte lediglich noch ein Anspruch auf Zahlung von 59,24 DM als Restforderung aus der Abrechnung vom 27.02.1086 zu.

48

Diese Forderung ist jedoch in voller Höhe erloschen, denn mit der Heizkostenabrechnung vom 27.01.1988 hat die Klägerin selbst erklärt, dass in dieser Abrechnung das von ihr errechnete Guthaben der Beklagten von 316,13 DM mit der Altforderung verrechnet wird. Der Klägerin steht mithin ein Anspruch auf Zahlung des Restbetrages aus der Rechnung vom 27.02.1986 gegen die Beklagte nicht mehr zu.

49

Somit war auch nicht zu prüfen, ob die von der Beklagten erklärte Aufrechnung etwaige Forderungen der Klägerin zum Erlöschen bringt.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 269, 708 Ziff. 11, 713 ZPO.