1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist eine in E. ansässige Dentalhandelsgesellschaft. Sie arbeitet in ganz Deutschland mit einer Vielzahl von Zahnärzten als Kunden zusammen. Nach ihren eigenen Angaben ist sie Marktführerin im Bereich des Handels mit Auslandszahnersatz und erwirtschaftete bereits im Jahr 2014 einen Umsatz von 45.000.000,00 € und einen Gewinn in Höhe von ca. 15.000.000,00 €.

3

Die Klägerin ist ebenfalls eine in E. ansässige Dentalgesellschaft.

4

Unter dem 10.07.2014 (Anlage 3 zur Klageschrift) ließ die Klägerin die Beklagte wegen einzelner aus Sicht der Klägerin irreführender gewerblicher Behauptungen abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern. In diesem Schreiben führte die Klägerin dabei aus, dass die Beklagte behaupten würde, dass bereits über 7000 Zahnärzte auf die Qualität und den Service der J. AG vertrauen würden und die Beklagte behaupte, sie arbeite in ganz Deutschland mit über 7000 Zahnärzten partnerschaftlich zusammen. In rechtlicher Hinsicht führte die Klägerin aus, die Aussage, die Beklagte arbeite mit über 7000 Zahnärzten in der Bundesrepublik partnerschaftlich zusammen, stelle sich als eine irreführende Werbeaussage dar. Sie müsse in dem Sinne verstanden werden, dass die Beklagte mit der benannten Anzahl von Zahnärzten nicht nur einmalige Geschäftsbeziehungen begründet habe, sondern regelmäßig mit mehr als 7000 Zahnärzten im gesamten Bundesgebiet zusammenarbeite. Eine Partnerschaft gründe sich in diesem Sinne neben dem Aspekt der Verlässlichkeit nach allgemeinem Sprachgebrauch und -verständnis in erster Linie auf Kontinuität. Eine derartige Kontinuität herrsche bei der Beklagten indessen tatsächlich nicht vor.

5

Die mit diesem Schreiben übersandte, vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung hatte u. a. folgenden Inhalt:

6

              "I.

7

Die Vertragspartnerin zu 1. verpflichtet sich gegenüber der Vertragspartnerin zu 2.,

8

1. es zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen zum Zwecke des Wettbewerbes zu behaupten, a. sie sei ein Familienunternehmen; und/oder b. sie arbeite mit 7000 und/oder mehr als 7000 Zahnärzten im gesamten               Bundesgebiet partnerschaftlich zusammen; (...),

9

3. für jeden zukünftigen Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die vorstehend unter 1. mit a. bis c. € 5100,00 aufgeführten Unterlassungspflichten aus diesem Vertrag unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.100,00  an die Vertragspartei zu 2. zu zahlen; (...)"

10

Als Vertragspartei zu 1. war dabei im Rubrum dieser Unterlassungserklärung die Beklagte, als Vertragspartnerin zu 2. die Klägerin bezeichnet.

11

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.07.2014 (Anlage 4 zur Klageschrift) nahm die  Beklagten zu diesem Abmahnschreiben Stellung und führte aus, es sei nicht irreführend, dass sie mehr als 7000 Zahnärzte zu ihren Kunden zähle. Die Auslegung, dass durch die Formulierung "wir arbeiten in ganz Deutschland mit über 7000 Zahnärzten partnerschaftlich zusammen" eine bestimmte Mindestanzahl von abgeschlossenen Aufträgen mit dem einzelnen Zahnarzt umgesetzt sein müsse, sei nicht nachvollziehbar; da man keine (hohe) wettbewerbsrechtliche Relevanz in dem abmahngegenständlichen Verhalten erkennen könne, sei man zur Vermeidung eines unnötigen Unterlassungsrechtsstreits - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz, dennoch rechtsverbindlich - bereit, die beigefügte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben.

12

Diese ebenfalls auf den 17.07.2014 datierende, beklagtenseits unterschriebene Unterlassungsverpflichtungserklärung hatte dabei folgenden Inhalt (Anlage K4 zur Klageschrift):

13

              "1. Die J. AG verpflichtet sich, gegenüber der T. AG es zu                  unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen zum Zwecke des Wettbewerbs,               zu behaupten,

14

              a. sie sei ein Familienunternehmen; und/oder

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              b. sie arbeite mit 7000 und/oder mit mehr als 7000 Zahnärzten im gesamten Bundesgebiet partnerschaftlich zusammen, ohne einen Hinweis zu geben, dass in diese Zahl auch die einmalige Zusammenarbeit und/oder der einmalige Kontakt mit einem Zahnarzt einbezogen wird; und/oder

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              c. sie werde täglich 4000-mal von Patienten nach Zahnärzten gefragt, die in der Nähe zum Wohnort des Patienten die J. AG als kostengünstige Alternative anbieten.

17

              2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die vorstehend               unter 1. a. bis c. aufgeführten Unterlassungsverpflichtungen aus diesem               Vertrag verpflichtet sich die J. AG gegenüber der T. AG, eine angemessene, von der T. AG zu bestimmende und von der J. AG vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu bezahlen.

18

              3. Diese Unterlassungsverpflichtungserklärung wird mit Wirkung ab dem                             25.07.2014 abgegeben, hinsichtlich der Verpflichtung gemäß 1. a. in Bezug                             auf bereits gedruckte Werbebroschüren der J. AG mit Wirkung zum                             01.09.2014.

19

              4. Im Übrigen steht die Unterlassungsverpflichtungserklärung unter               auflösender Bedingung, dass die zu unterlassene Handlung in Folge einer               Gesetzesänderung oder Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtmäßig werden."

20

Mit Schreiben vom 17.07.2014 (Anlage 5 zur Klageschrift) nahm die Klägerin die Unterlassungserklärung der Beklagten an und führte aus, sie sehe keine Probleme in der vorformulierten Aufbrauchsfrist hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung nach 1. a. in Bezug auf die bereits gedruckten Werbebroschüren der Beklagten.

21

Unter dem 06.08.2014 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Mail der Beklagten an Herrn D. R., von diesem zur Kenntnis gereicht wegen deren Einzelheiten auf Blatt 8 GA Bezug genommen wird.

22

Der in der E-Mail vorgehaltene Link führte dabei auf das Angebot unter http:\\W01 Hier wurde Herrn R. die Informationsbroschüren "Patientenratgeber Zahnersatz", die ihm von der Beklagten per Post übermittelt werden würde, bereits online dargeboten.

23

Auch die Mitarbeiterin im Büro des Klägervertreters, Frau A. H., erhielt nach einer Anforderung des Informationspaketes der Beklagten die vorgenannte Bestätigungsmail, in der auch der vorgenannte Link enthalten und die Informationsbroschüre über selbigen abrufbar war.

24

Unter dem 12.08.2014 wurde der Klägerin zudem ein E-Mail-Newsletter der Beklagten zur Kenntnis gereicht (Blatt 13 ff. GA). Der Kunde, der über den Link "jetzt kostenlos bestellen" die Informationsbroschüre "Patientenratgeber Zahnersatz" bestellen wollte, wurde auf die auf Seite 17 GA ersichtliche Internetseite geleitet. Bestellte er über diese Seite, erhielt er eine Mail folgenden Inhalts:

25

"Herzlichen Dank für Ihr Interesse an unserem kostenlosen Patientenratgeber für Zahnersatz der J. AG. Eine online-Variante können Sie bereits jetzt unter folgendem Link sehen:

26

              Patientenratgeber.

27

Die Unterlagen senden wir Ihnen schnellstmöglich per Post an die von Ihnen angegebene Adresse:

28

Auch der hier vorgehaltene Link führte auf die digitale Informationsbroschüre "Patientenratgeber Zahnersatz".

29

Unter dem 13.08.2014 wurde Herrn R. die vorgenannte Broschüre der Beklagten auf dem Postwege zugestellt. worden. Das Anschreiben der Beklagten datiert auf den 07.08.2014 (Anlage 6 zur Klageschrift).

30

Auch Frau A. H. wurde ein gedrucktes Exemplar dieser Informationsbroschüre am 14.08.2014 zugestellt, das Anschreiben (Anlage 7 zur Klageschrift) datiert auf den 07.08.2014.

31

In dieser Broschüre (Anlage 1 zur Klageschrift) heißt es auf Seite 13 unter der Überschrift "J. AG - Ein Familienunternehmen mit Werten" dabei unter anderem wie folgt:

32

"Als Familienunternehmen legt die J. AG Wert auf (...) Bereits über 7000 Zahnärzte vertrauen auf die Qualität und den Service der J. AG (...)"

33

Unter dem 15.08.2014 versandte die Beklagte an die Zahnärztin I. Q. O. in U. eine andere umfangreiche Broschüre mit dem Titel "Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz" (Anlage 2 zur Klageschrift). Auf Seite 7 unter "Vorwort" heißt es unter anderem wie folgt:

34

"Mit mehr als 7000 Zahnärzten, mit denen wir mittlerweile bundesweit zusammenarbeiten (...)"

35

Eine Internetrecherche der Klägerin unter dem 01.08.2014 führte zu dem Ergebnis, dass die Beklagte in den Presseportalen  bei W02, W03 und http:\\W04 eigene Pressefächer unterhält (Bl. 21 ff. GA).

36

In den dort abrufbaren Pressemitteilungen hieß es:

37

"J. AG B. (...) Mit rund 7000 Zahnärzten als direkte Kunden verfügt die J. AG über das dichteste Netz in Deutschland."(...)

38

              (W02 und W03)

39

In der Pressemitteilung auf W04 hieß es unter anderem:

40

"Auf die Qualität und den Service der J. AG vertrauen bereits über 7000 Zahnärzte."

41

Die Presseerklärungen waren dabei im Frühjahr bzw. Sommer 2013 seitens der Beklagten herausgegeben worden.

42

Darüber hinaus enthalten drei Stellenausschreibungen der Beklagten, die unterschiedliche Berufsbilder zum Gegenstand haben (Blatt 26 ff. GA), unter anderem folgenden Inhalt:

43

"Die J. AG blickt auf mehr als 20 Jahre Erfahrung im Bereich Auslandszahnersatz zurück. Wir arbeiten in ganz Deutschland mit über 7000 Zahnärzten partnerschaftlich zusammen und sind mit 150 Mitarbeitern am Standort E. vertreten."

44

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe im Hinblick auf die vorgenannten Sachverhalte gegen ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung verstoßen; die in 3. geregelte Aufbrauchsfrist beziehe sich nur auf die Verpflichtung unter 1.a. in Bezug auf bereits gedruckte Werbebroschüren und nicht auf die Broschüre insgesamt; hinsichtlich der elektronischen Patienteninformationen unter http:\W01 sei eine Vertragsstrafe von 50.000,00 € angemessen; die Broschüren seien für jedermann aus dem Internet abrufbar gewesen; hätte die Beklagte die Broschüre tatsächlich nur den Patienten und Kunden online zur Verfügung stellen wollen, die eine konkrete Informationsanfrage an sie gerichtet hätten, wäre es ein Leichtes gewesen, die entsprechende Webseite beispielsweise mit einem Passwortschutz zu versehen und so sicherzustellen, dass nur der konkrete Personenkreis Zugriff auf die Broschüre erhalte; dies habe die Beklagte jedoch bewusst unterlassen und damit jedem die Möglichkeit eines Aufrufs der online-Broschüre ermöglicht; hinsichtlich der Pressemitteilungen seien insgesamt vier Vertragsstrafen anzunehmen, wobei eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung angemessen sei, so dass insgesamt eine Gesamtvertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 € verwirkt sei; hinsichtlich der Stellenangebote sei eine Vertragsstrafe in Höhe von jeweils 5.000,00 € angemessen; für die Veröffentlichung der drei benannten Stellenanzeigen sei daher insgesamt eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 € festzusetzen; die entsprechenden Stellenanzeigen hätten sich auch weiterhin im Bereich der Webseiten der Beklagten befunden.

45

Hinsichtlich der versandten Informationsbroschüren "Patientenratgeber Zahnersatz" und "Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz" hat die Klägerin mit den ursprünglichen Klageanträgen zu 3. - 5. zunächst Auskunft und für den Fall, dass das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt errichtet worden sein sollte, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangt sowie schließlich Zahlung einer nach billigem Ermessen ihrerseits, der Klägerin, noch zu bestimmenden Vertragsstrafe begehrt.

46

In der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015 (Blatt 139 f. GA) hat die Beklagte den entsprechenden Auskunftsantrag anerkannt und ist durch Teil-Anerkenntnisurteil vom gleichen Tage im Wege der Stufenklage verurteilt worden, der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen über die Anzahl der seit dem 25.07.2014 ausgelieferten und/oder durch Kunden (Patienten und/oder Zahnärzte) der Beklagten bestellten Vervielfältigungsstücke der Informationsbroschüren "Patientenratgeber Zahnersatz" (Anlage 1) und der "Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz" (Anlage 2), und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, das im Einzelnen a. die Anzahl der von der Klägerin bis zum 25.07.2014 vorgehaltenen Exemplare der Informationsbroschüren "Patientenratgeber Zahnersatz" (Anlage 1) und "Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz" (Anlage 2); und b. die Anzahl der zum 31.08.2014 von der Klägerin vorgehaltenen Exemplare der Informationsbroschüren "Patientenratgeber Zahnersatz" (Anlage 1) und "Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz" (Anlage 2); und c. die Liefermengen, Lieferzeiten und Namen und Anschriften der Empfänger der Informationsbroschüren "Patientenratgeber Zahnersatz" (Anlage 1) und "Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz" (Anlage 2) umfasst.

47

In der Folge hat die Beklagte Auskunft erteilt und in diesem Zusammenhang an die Klägerin eine Patienten- und Ärzteliste (Anlagen 30 und 31 zum Schriftsatz vom 25.07.2016) überreicht. Danach teilte sie mit, dass 9.930 Patientenratgeber und 115 Imagebroschüren übermittelt worden seien. Weiterhin beauskunfte die Beklagte eine Differenz von 2.510 Patientenbroschüren und 545 Imagebroschüren im Lagerbestand zwischen dem 25.07.2014 und dem 31.08.2014.

48

Mit Schriftsatz vom 17.02.2015 hat die Klägerin daraufhin ausgeführt, dass sie im Hinblick auf die erteilten Auskünfte eine zu zahlende Vertragsstrafe in Höhe von 1.278.500,00 € als billig und angemessen erachte, die sich so berechne, dass jede Übersendung einer Broschüre einen eigenen Verstoß, hinsichtlich dessen eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 € angemessen sei, darstelle, so dass insgesamt bei der Übersendung von 12.785 Broschüren eigentlich der Maximalbetrag für die Vertragsstrafe 127.850.000,00 € betrage; aus Billigkeitsgründen reduziere sich dieser Betrag jedoch auf 1.278.500,00 €.

49

Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 17.02.2015 (Blatt 188 f. GA) Bezug genommen.

50

Mit Schriftsatz vom 30.06.2015 hat die Beklagte daraufhin ausgeführt, dass nach ständiger Rechtsprechung ein Kriterium, welches zur Höhe der Vertragsstrafe heranzuziehen sei, der Umsatz sei, der aufgrund der Verletzungshandlung generiert worden sei; sie habe sich die Mühe gemacht, den Umsatz mit Patienten/Zahnärzten für den Zeitraum vom 25.07.2014 bis drei Monate nach dem 22.08.2014 zu untersuchen; insoweit sei in diesem Zeitraum ein kausaler Gesamtnettoumsatz von 85.035,65 € aufgrund des Versandes der knapp 10.000 Ratgeber erzielt worden; was den Versand der 115 Imagebroschüren an die Zahnärzte betreffe, sei festzuhalten, dass die mit der Imagebroschüre "bedienten" Zahnärzte im relevanten Zeitraum deutlich überwiegend bereits Kunden von ihr, der Beklagten, gewesen seien; insoweit stelle sich schon die Frage, ob überhaupt kausal durch den Versand der Imagebroschüren Umsatz erzielt worden sei; jedenfalls sei festzustellen, dass die relevanten 115 Zahnärzte in dem streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt nur einen Mehrumsatz in Höhe von € 39.746,93 im Verhältnis zum gleichen Zeitraum 2013 gebracht hätten.

51

Mit Schriftsatz vom 29.09.2015 hat die Klägerin erneut Auskunft hinsichtlich der Umsätze der von der Beklagtenseite benannten Patienten und Zahnärzte sowie darüber begehrt, welche der 115 Zahnärzte bereits Kunden der Beklagten gewesen seien und welcher Art diese Kundenbeziehung bis zum 25.07.2014 gewesen seien.

52

Durch Urteil vom 21.02.2017 (Blatt 501 ff. GA) ist die Beklagte zu einer entsprechenden Auskunft verurteilt worden.

53

Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (15 U 27/17) mit Urteil vom 07.06.2016 (Blatt 1008 ff. GA) zurückgewiesen.

54

In der Folge sind gegen die Beklagte wegen Nichterfüllung ihrer titulierten Auskunftspflicht vier Zwangsgeldbeschlüsse in einer Gesamthöhe von 90.000,00 € zuletzt unter dem 10.06.2021 (Blatt 2564 ff. GA) erlassen worden.

55

Mit Schriftsatz vom 25.08.2022 hat die Klägerin das Erkenntnisverfahren nach erneuter Auskunftserteilung durch die Beklagte wieder aufgenommen.

56

Sie trägt vor, die Beklagte habe mit der Auskunft Umsätze in Höhe von 2.286.869,84 € (Liste "mögliche Treffer Nachname gegen Nachname") bzw. 958.096,64 € (Liste "mögliche Treffe Vorname plus Nachname gegen Vorname plus Nachname"), zusammengerechnet also in Höhe von jedenfalls 3.244.966,29 € offenlegen  müssen; wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Zwangsmittelbeschluss vom 15.12.2021 (Bl. 2629 ff. GA) zudem ausgeführt habe, blieben weitere Umsätze mit einem Volumen von 1.243.007,84 € trotz Zahnarztbefragung weiterhin unklar; insgesamt sei auch unter Berücksichtigung des Auskunftsverfahrens bzw. der diesbezüglich immer wieder erforderlich gewesenen Zwangsmaßnahmen gegen die Beklagte die Festsetzung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.278.500,00 € schuld- und tatangemessen.

57

Die Klägerin beantragt,

58

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 75.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

59

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.219,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

60

              3. die Beklagten zu verurteilen, an sie wegen der Verwendung der in den                             Anlagen 1 und 2 benannten Broschüren, eine weitere Vertragsstrafe in Höhe                             von 1.278.500,00 € aus der Verletzung des unter dem 17.07.2014                             abgegebenen Vertragsstrafenversprechens zu zahlen.

61

Die Beklagte beantragt,

62

              die Klage abzuweisen.

63

Die Beklagte trägt vor, vorsätzliche Verstöße ihrerseits lägen nicht vor; die begehrte Vertragsstrafe sei insgesamt überhöht, sei auch weder durch angebliche Gefährlichkeit der Übersendung der Broschüren noch durch ihr nachträgliches Verhalten gerechtfertigt; bei der Übersendung der Patientenbroschüre handele es sich zudem um einen einheitlichen Verstoß; Die von der Klägerin zugrunde gelegten Umsätze seien nicht berücksichtigungsfähig; zur Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismöglichkeiten würden sich lediglich zuordenbare Umsätze in Höhe von maximal 279.698,38 € ergeben; die von der Beklagten auf das Auskunftsverlangen mitgeteilten Umsätze enthielten nämlich zu einem weit überwiegenden Anteil lediglich mögliche Treffer, die nicht einmal ansatzweise einen Rückschluss auf die echten Umsätze zuließen und dementsprechend auch für die Bemessung der von der Beklagten zu zahlenden Vertragsstrafe völlig ungeeignet seien; der Umsatz in Höhe von 279.698,38 € sei aber auch nicht kausal durch die streitgegenständlichen Aussagen zustande gekommen; die Höhe der Vertragsstrafe sei zudem nicht durch angeblich erforderliche Abschreckung gerechtfertigt; zu berücksichtigen sei, dass seit dem geltend gemachten Verstoß gegen die streitgegenständliche Unterlassungsvereinbarung bereits acht Jahre vergangen seien, in denen sich die Beklagte unstreitig an die Vereinbarung gehalten und ihre daraus erwachsenden Verpflichtungen anerkannt habe.

64

Hinsichtlich der Bereitstellung der Patientenbroschüre online trägt sie vor, nur derjenige, der den Bestellvorgang zur Übermittlung des Patientenratgebers per Post abgeschlossen habe, habe zudem zusätzlich die Möglichkeit bekommen, die Werbebroschüre online einzusehen;

65

hinsichtlich der Presseerklärungen fehle es jedenfalls an einem Verschulden; die Klägerin stelle das Herausnehmen der Presseartikel in online-Presseportalen zu einfach dar; sie, die Beklagte, habe sich nach besten Kräften bemüht, alle Presseerklärungen entfernen zu lassen, in denen die streitgegenständlichen Formulierungen enthalten seien; sie habe auch keinen Einfluss darauf gehabt, welche Verbreitung eine einmal ins Internet gesetzte Presseerklärung erfahre; ihre Recherchen hätten ergeben, dass neben einer Vielzahl von Presseerklärungen in anderen Medien allein in rund 15 online Presseportalen Veröffentlichungen unter der Verantwortung des mittlerweile ausgeschiedenen Marketing-Vorstandes, Frau Z., erfolgt seien.

66

Hinsichtlich der Stellenanzeigen habe sich die von der Klägerseite vorgelegten Versionen seit dem 22.07.2014 nicht mehr auf der Homepage von ihr, der Beklagten, befunden; die Beklagte habe bereits am 21.07.2014 gegenüber ihrer Werbeagentur, der Firma W. GmbH, den Auftrag erteilt, die streitgegenständlichen Stellenanzeigen auszutauschen, so dass diese für Dritte nicht mehr abrufbar gewesen seien; das habe die vorgenannte Firma bis zum 22.07.2014 erledigt.

67

Auch hinsichtlich der Presseveröffentlichungen und der Stellenanzeigen sei im Übrigen allenfalls von einer Zuwiderhandlung auszugehen.

68

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 07.02.2023 (Blatt 2780 f. GA).

69

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 02.05.2023 (Blatt 2816 ff. GA) Bezug genommen.

70

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

71

Entscheidungsgründe:

72

Die Klage hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.

73

I.

74

Der Antrag zu 1.) ist in der Hauptsache in voller Höhe begründet.

75

1.)

76

Hinsichtlich der elektronisch bereitgestellten Patienteninformationen durch die Beklagte besteht ein Anspruch aus ihrem Vertragsstrafenversprechen vom 17.07.2014 in Höhe von 50.000,00 €.

77

a.)

78

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Vertragsstrafenvertrag  gemäß dem Angebot der Beklagten vom 17.07.2014 und der Annahme durch die Klägerin vom gleichen Tag zustande gekommen.

79

b.)

80

Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus diesem Vertragsstrafenversprechen verstoßen.

81

(1)

82

Dort hat sie sich gegenüber der Klägerin verpflichtet, es zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen zum Zwecke des Wettbewerbs zu behaupten, sie sei ein Familienunternehmen/oder sie arbeite mit 7000 und/oder mit mehr als 7000 Zahnärzten im gesamten Bundesgebiet partnerschaftlichen zusammen, ohne einen Hinweis zu geben, dass in diese Zahl auch die einmalige Zusammenarbeit und/oder der einmalige Kontakt zu einem Zahnarzt einbezogen wird.

83

Tatsächlich besteht über den Link http:\W01 jedoch die Möglichkeit, die digitale Informationsbroschüre "Patientenratgeber Zahnersatz" zu erhalten, in der es unter der Überschrift "J. AG - Ein Familienunternehmen mit Werten" heißt: "Als Familienunternehmen legt die J. AG Wert auf (...)" Bereits über 7000 Zahnärzte vertrauen auf die Qualität und den Service der J. AG.

84

Dabei wurde die digitale Information "Patientenratgeber Zahnersatz" jedenfalls bis zum 18.08.2014 aufrechterhalten, wie sich aus den klägerseits mit der Klageschrift vorgelegten Screenshots (Blatt 11 ff. GA) ergibt.

85

(2)

86

Hiermit hat die Beklagte aber gegen das vorgenannte Vertragsstrafengebot verstoßen. Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 07.06.2018 (Blatt 1008 ff. GA) ausgeführt hat, stellt die elektronische Abrufbarkeit der Patientenbroschüre, in der sich die Beklagte entgegen der Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung als Familienunternehmen bezeichnet, eine Verletzung ihrer Vertragspflichten dar, da insoweit die vereinbarte Aufbrauchsfrist nicht gilt.

87

Ebenso ist hinsichtlich der Werbeaussage "Bereits über 7000 Zahnärzte vertrauen auf die Qualität und den Service" ein kerngleicher Verstoß die vorgenannten Unterlassungsverpflichtung betreffend  zu sehen.

88

c.)

89

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in der vorgenannten Entscheidung ebenfalls ausgeführt hat, ist auch das erforderliche Verschulden gegeben.

90

d.)

91

Soweit die Klägerin insoweit eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 € in Ansatz gebracht hat, kann dies nicht beanstandet werden.

92

(1)

93

Maßgeblich ist insoweit die Vorschrift des § 315 Abs. 1 BGB. Danach ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist, wenn die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 wird die Bestimmung durch Urteil getroffen, wenn sie nicht der Billigkeit entspricht.

94

Danach ist die Prüfungskompetenz des Gerichtes aber beschränkt.

95

Das Gericht darf eine Bestimmung nicht schon dann ersetzen, wenn es eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, GRUR, 2005, 775; NJW-RR, 2003, 1355). Erforderlich ist vielmehr, dass die durch § 315 Abs. 3 BGB gezogene Grenze überschritten ist (OLG Düsseldorf, GRUR-RS, 2020, 3130, Rdnr. 9; OLG Karlsruhe, GRUR-RR, 2016, 92).

96

Basis für die Überprüfung ist dabei die angemessene Vertragsstrafe, die sodann nicht um einen gewissen Prozentsatz überschritten werden darf (OLG Düsseldorf, GRUR-RS, 2020, 3130, Rdnr. 10).

97

(2)

98

Die Vorschrift des § 315 BGB ist auch auf das hier streitgegenständliche Vertragsstrafenversprechen anzuwenden.

99

Zwar weicht die entsprechende Regelung unter 2. vom Wortlaut des § 315 BGB dahingehend ab, dass von einer angemessenen Vertragsstrafe die Rede ist, während § 315 Abs. 1 dem Wortlaut nach eine nach billigem Ermessen zu treffende Bestimmung zum Gegenstand hat.

100

Wie jede Generalklausel verlangt auch der Begriff des "billigen Ermessens" jedoch einer rechtstheoretischen Präzisierung. Mit dem Begriff der Billigkeit soll Austauschgerechtigkeit im Einzelnen erreicht werden, was eine umfassende Analyse und Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände erfordert (Müko/Würdinger, BGB, 9. Aufl., 2022, § 315 BGB, Rdnr. 41).

101

Gerade diese Analyse und Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien ist aber dem Begriff der Angemessenheit immanent.

102

Dass die von der Klägerin zu bestimmende Vertragsstrafe vom zuständigen Gericht sodann zu überprüfen ist, ist gerade Gegenstand des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB.

103

(3)

104

Ausgehend hiervon ist die von der Klägerin festgesetzte Vertragsstrafe nicht zu beanstanden.

105

(a)

106

Welche Vertragsstrafe angemessen ist, ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Strafe die ihr zugewiesene Funktion erfüllen können muss. Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, dienen neben der Schadenspauschalierung im Bezug auf künftige Rechtsverletzungen dabei in erster Linie dazu, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu beweisen, so dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Maßgeblich ist hierbei die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers sowie die Art und Größe des Unternehmens des Schuldners (BGH, GRUR, 1994, 146; GRUR, 2014, 595; OLG Düsseldorf, GRUR-RS, 2020, 3130, Rdnr. 11).

107

Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten dabei jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des "Erwischtwerdens" nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann (OLG Oldenburg, GRUR-RR, 2010, 252, 253).

108

(b)

109

Bei seiner Prüfung stellt das Gericht dabei grundsätzlich auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Bestimmung der Leistung durch einen der Vertragsschließenden erfolgen sollte (Beck OGK/Netzer, BGB, § 315 BGB, Rdnr. 90; Müko/Würdinger, BGB, 9. Aufl., 2022, § 315 BGB, Rdnr. 62).

110

Da das Gericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB prüfen soll, ob die Leistungsbestimmung der bestimmungsberechtigten Partei der Billigkeit entspricht, bei einer hier in Rede stehenden Vereinbarung des so genannten "Hamburger Brauchs" der Anspruch fällig wird, wenn der Gläubiger die Höhe der vom Schuldner verwirkten Vertragsstrafe festgelegt hat (vgl. BGH, GRUR, 2022, 1839), und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die Leistungsbestimmung durch die Gläubigerin zu einem anderen Zeitpunkt hätte getroffen werden sollen, ist daher auf den Zugang des klägerischen Schriftsatzes gegenüber der Beklagtenseite vom 17.02.2015 abzustellen, da dort Vertragsstrafe in Höhe von 1.278.500,00 € geltend gemacht und daher eine Bestimmung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB getroffen worden ist.

111

Unerheblich ist, ob diese Vertragsstrafenbestimmung dabei von der Klägerin ausreichend und zutreffend begründet worden ist, denn eine solche Bestimmung bedarf überhaupt keiner Begründung (BayVerfGH, NJW-RR, 2004, 1725; BeckOGK/Netzer, BGB, § 315, Rdnr. 66). Zudem kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den Billigkeitsanforderungen genügt (BeckOGK/Netzer, BGB, § 315 BGB, Rdnr. 80).

112

(c)

113

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die vom Kläger festgesetzte und insoweit beantragte Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 € nicht zu beanstanden.

114

Sie liegt innerhalb des dem Kläger zustehenden Ermessensspielraum, da das erkennende Gericht für den streitgegenständlichen Verstoß einen Betrag in Höhe von 50.000 EUR als geboten ansieht, so dass die Frage, um welchen Prozentsatz eine angemessene Vertragsstrafe überschritten werden könnte, dahin stehen kann.

115

Unstreitig ist die Beklagte Marktführer für Qualitätszahnersatz aus dem Ausland, erwirtschaftete im hier streitgegenständlichen Jahr 2014 einen Umsatz von über 45.000.000,00 € und einen Gewinn in Höhe von ca. 15.000.000,00 €, so dass sie einen erheblichen Umsatz und einen beträchtlichen Gewinn erzielt

116

Die streitgegenständlichen, verbotswidrigen Ausführungen in der Broschüre weisen für die Klägerin als Wettbewerberin der Beklagten auch eine erhebliche Gefährlichkeit auf, denn -wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 07.06.2018 (Bl. 1008 ff. GA, Seite 20 f. des Urteils) ausgeführt hat - dem Adressaten der Werbeaussage wird der Eindruck vermittelt, dass es sich  bei der Beklagten um eine besonders Kompetentes, vertrauenswürdiges Unternehmen handelt. Dass ein solcher Eindruck für einen Wettbewerber aber mit einer erheblichen Gefährlichkeit einhergeht, liegt auf der Hand, denn er ist ersichtlich geeignet, Einfluss auf die Frage, ob Bestellungen bei der Beklagten getätigt werden oder nicht, auszuüben.

117

Der Broschüre kam auch für die Beklagte eine durchaus erhebliche Bedeutung zu.

118

Gemäß ihrem eigenen Vortrag geht die Beklagte hinsichtlich  der Übersendung von Broschüren immerhin von zuordenbaren Umsätzen in Höhe von 279.698,39 EUR aus. Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Beschluss vom 15.12.2021 (Bl. 2623 ff. GA) ausgeführt hat, stehen zudem weitere, mögliche Umsätze mit einem Volumen von 1.234.007.84 EUR im Raum. Diese sind aber zu berücksichtigen, da auch die Vorteile, die die Beklagte durch ihr wettbewerbswidriges Handeln hätte erzielen können, zu beachten sind (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR, 2010, 252, 253).

119

Dabei bot die Möglichkeit für potentielle Kunden, die Broschüre jedenfalls bereits vor dem Erhalt per Post nach einer abgeschlossenen Bestellung online lesen zu können, der Beklagten gerade die Gelegenheit, bereits zu einem frühen Zeitpunkt und mittels eines weiteren Kommunikationsmittels, den vorgenannten Eindruck zu erwecken, und bis zum Erhalt der gedruckten Broschüre aufrechtzuerhalten zu können, also bei diesen Personen als Anbieter von Auslandszahlersatz im Gedächtnis zu bleiben.

120

Unerheblich ist der Verweis der Beklagten auf den Umstand, dass mittlerweile seit den streitgegenständlichen Verstößen viele Jahre verstrichen sind, denn hierauf kommt es gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht an, da als maßgeblichen Zeitpunkt für die Bemessung der Vertragsstrafe auf die Ausübung des Bestimmungsrechts durch die Klägerin im Februar 2015 ist.

121

Soweit die Beklagte auf eine im Jahr 2016 getroffene Vereinbarung, wie bei neuen vermeintlichen Verstößen zu verfahren ist, abstellt, ist dies daher ebenfalls ohne Relevanz.

122

Angesichts der vorstehenden Ausführungen erscheint ein Vertragsstrafenbetrag in der vorgenannten Höhe dann aber als angemessen und kann daher nicht beanstandet werden, ohne, dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Online-Broschüre nur für denjenigen abrufbar war, der den Bestellvorgang zur Übermittlung des Patientenratgebers per Post abgeschlossen hat ankommt. Ebenso kann insoweit zugunsten der Beklagten lediglich fahrlässiges Verhalten unterstellt werden.

123

2.)

124

Hinsichtlich der in den Presseportalen "W02", "W03" und "http:\W04." veröffentlichten insgesamt vier Artikel besteht ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 10.000,00 €.

125

a)

126

Die Beklagte hat die streitgegenständliche Vertragsstrafe insoweit verwirkt.

127

(1)

128

Hinsichtlich der Veröffentlichung im Presseportal "http:\W04", in der es heißt: "Auf Qualität und den Service der J. AG vertrauen bereits über 7000 Zahnärzte" hat bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 07.06.2018 ausgeführt, dass insoweit ein kerngleicher Verstoß vorliegt.

129

(2)

130

Nichts anderes gilt hinsichtlich der Wendung: "Mit rund 7000 Zahnärzten als direkten Kunden verfügt die J. AG über das dichteste Netz in Deutschland", die sich in den anderen Veröffentlichungen findet.

131

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 07.06.2018 ausgeführt hat, hat die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertragsstrafenversprechen akzeptiert, dass sie nicht mehr mit einer tatsächlich bestehenden "Kontinuität" werben darf.

132

Durch die vorgenannten Wendung  wird aber gerade ein solcher Eindruck erweckt, werden doch die angesprochenen Verkehrskreise eine einmalige Beauftragung nicht als "Netz" verstehen, denn dieser Begriff impliziert eine gewisse Dauerhaftigkeit, die auch der Formulierung "partnerschaftlich" aus dem streitgegenständlichen Vertragsstrafenversprechen immanent ist.

133

b)

134

Dass ein Verschulden der Beklagten im Hinblick auf den Umstand, dass die entsprechenden Artikel noch nach dem 25.07.2014 abrufbar waren, vorliegt, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in der vorgenannten Entscheidung ebenfalls festgestellt und hierzu ausgeführt, dass und wie die Beklagte im Einzelnen auf die betreffenden Dritten eingewirkt habe, lasse ihr zugehöriges Tatsachenvorbringen nicht erkennen, so dass es an einem erheblichen Einwand mangele.

135

Weiteres substantiiertes Vorbringen ist auch nach Aufnahme des Erkenntnisverfahrens durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.08.2022 nicht erfolgt.

136

c)

137

Hinsichtlich der demnach vorliegenden vier Verstöße ist auch von jeweils selbstständigen Handlungen auszugehen.

138

(1)

139

Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit bei mehreren und wiederkehrenden Vertragsverstößen, diese zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, ist zunächst der Vertragswortlaut (vgl. OLG Hamm, MMR, 2013, 100).

140

Ein hier gegebenes Versprechen, eine Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" zu zahlen, kann dahingehend auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht so weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden. Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen ist, ist dabei zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen. Wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, kann die Auslegung des Unterlassungsvertrages ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen, die in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig oder unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind, nur als ein Verstoß zu werten sind (BGH, GRUR, 1961, 307; GRUR, 2001, 758; GRUR, 2015, 1021, Rdnr. 29).

141

Verwendet ein Unterlassungsschuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eine kerngleiche Formulierung über verschiedene Betriebskanäle, ist von jeweils gesonderten Verwirkungen auszugehen (vgl. OLG Hamm, MMR, 2013, 100).

142

(2)

143

So liegt der Fall aber hier hinsichtlich der Portale "W02", "W03" und "http:\W04." aber hier.

144

Die vier streitgegenständlichen Veröffentlichungen (Bl. 19 ff. GA) unterscheiden sich zudem inhaltlich in erheblicher Weise und beruhen hinsichtlich ihrer Veröffentlichungen ersichtlich auf eigenständigen Willensentschlüssen.

145

Ihre Veröffentlichungsdaten reichen vom 29.04.2013 bis zum 30.10.2013, so dass sie auch in zeitlicher Hinsicht erheblich auseinanderliegen.

146

Dann scheidet aber eine Zusammenfassung der Verstöße zu einer Einheit aus.

147

d)

148

Angesichts des Umstandes, dass Presseverteiler im Internet über eine nicht unerhebliche Verbreitungsmöglichkeit verfügen, ist eine Vertragsstrafe in Höhe von jeweils 2.500,00 € ohne weiteres auch als angemessen anzusehen, so dass der Anspruch insgesamt in Höhe von 10.000 EUR besteht.

149

Dies gilt umso mehr, als dass die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € und 10.000,00 € zu bemessen ist (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RS, 2020, 3130, Rdnr. 18). Demgemäß liegt das von der Klägerin Begehrte im unteren Bereich.

150

3.)

151

Hinsichtlich der drei Stellenanzeigen besteht aus dem Vertragsstrafenversprechen ein Anspruch in Höhe von 15.000 €.

152

a.)

153

Die Vertragsstrafe ist verwirkt.

154

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht für das Gericht auch fest, dass die entsprechenden Seiten nicht nur über das Cache, sondern über die Internetseite der Beklagten normal abrufbar waren.

155

Der in diesem Zusammenhang als Zeuge vernommene Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat im Termin vom 02.05.2023 Unterlagen zur Gerichtsakte gereicht (Blatt 2820 ff. GA) und hierzu nachvollziehbar bekundet, hieraus ergebe sich, wann die Screenshots gemacht worden seien, nämlich am 01.09. und am 08.08.; er mache das so, dass er ein Bildschirmscreenshot mache und das dann auf Word abspeichere; er könne noch sagen, dass er sein Cache immer lösche; die E-Mail habe er über Mail Store rekonstruiert; das sei ein sicheres E-Mail Archivierungsprogramm; aus dem zweiten Konvolut ergebe sich ja, dass er bei N. gesucht habe unter den Begriffen J. 7000; es werde sich dann um N. Links gehandelt haben.

156

Den überzeugenden Bekundungen des Zeugen steht die Aussage der Zeugin K. nicht entgegen; diese hat ausgesagt, sie könne sich daran erinnern, dass es in diesem Zusammenhang auch um Stellenanzeigen gegangen sei; man habe das allerdings nicht selber geändert, sondern habe das in Auftrag gegeben, und zwar bei der Firma W.; man habe die Stellenanzeigen korrigiert und die alten Stellenanzeigen sollten gegen die neuen ausgetauscht werden; sie habe das bestimmt auch kontrolliert, ob das so umgesetzt worden sei.

157

An den konkreten Fall konnte sich die Zeugin jedoch nicht erinnern; sie konnte sich auch nicht daran erinnern, ob sie z. B. auch bei N. kontrolliert habe, ob die alten Anzeigen dort abrufbar seien.

158

Auch der Zeuge P. konnte sich nicht an den konkreten Fall erinnern; er, so der Zeuge, sei schon davon ausgegangen, dass wenn der Auftrag lautete, er setze die Anzeige, dass W. das so verstehe, dass die alte Anzeige gelöscht werden sollen.

159

Ob dann tatsächlich eine Löschung durchgeführt worden ist, ergibt sich aus dieser Aussage daher gerade nicht.

160

b)

161

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 07.06.2018 ausgeführt hat, liegt auch ein Verschulden der Beklagten vor.

162

c)

163

Es handelt sich auch um unterschiedliche Verstöße, die nicht zusammengefasst werden können.

164

Denn die Anzeigen stehen in keinem Zusammenhang zueinander, da sie unterschiedliche Stellen mit unterschiedlichen Aufgaben und gesuchten Profilen betreffen und daher ersichtlich auch auf verschiedenen Willensentschlüssen beruhen.

165

d)

166

Die festgesetzen Beträge in Höhe von jeweils 5.000 €, also insgesamt 15.000 EUR sind auch angemessen. Sie bewegen sich gem. dem Vorgesagten unterhalb des mittleren Rahmens von üblichen Vertragsstrafen und waren im Internet, das eine erhebliche Verbreitungsmöglichkeit eröffnet, abrufbar. Zudem stehen die Parteien letztlich auch, was die Rekrutierung von Mitarbeitern betrifft in einem Wettbewerb.

167

Entgegen der Ansicht der Beklagtenseite liegt es zudem auf der Hand, dass der Erfolg eines Unternehmens, der gerade in den streitgegenständlichen Formulierungen zum Ausdruck kommt,  Auswirkungen auf die Attraktivität eines Unternehmens als Arbeitgeberin hat.

168

II.

169

Hinsichtlich der übersandten Broschüren besteht der geltend gemachte Anspruch in Höhe von insgesamt 1.278.500,00 €.

170

1.)

171

Dass insoweit die Vertragsstrafe schuldhaft verwirkt worden ist, hat bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 07.06.2018 ausgeführt.

172

2.)

173

Die von der Klägerseite mit Schriftsatz vom 17.02.2015 vorgenommene Festsetzung auf den vorgenannten Betrag ist nicht zu beanstanden.

174

Sie ist angemessen.

175

a)

176

Vorliegend spricht viel dafür, die Übersendung der streitgegenständlichen Broschüren einzeln zu betrachten.

177

Ausgehend von den bereits dargestellten Grundsätzen setzt eine solche Zusammenfassung der Verstöße nämlich voraus, dass diese kein solches Gewicht haben, die eine mehrfache Verhängung von Vertragsstrafen erfordern (vgl. BGH, GRUR, 2015, 1021, Rdnr. 31; ).

178

Vorliegend ist von einem solchen Sachverhalt indessen gerade nicht auszugehen.

179

Gemäß ihrem eigenen Vortrag geht die Beklagte - wie bereits ausgeführt - hinsichtlich  der Übersendung von Broschüren immerhin von zuordenbaren Umsätzen in Höhe von 279.698,39 EUR aus. Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Beschluss vom 15.12.2021 (Bl. 2623 ff. GA) ausgeführt hat, stehen zudem weitere, mögliche Umsätze mit einem Volumen von 1.234.007.84 EUR im Raum. Diese sind aber zu berücksichtigen, da auch die Vorteile, die die Beklagte durch ihr wettbewerbswidriges Handeln hätte erzielen können, zu beachten sind (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR, 2010, 252, 253).

180

Wie ebenfalls bereits dargelegt weisen die streitgegenständlichen, verbotswidrigen Ausführungen in der Broschüre für die Klägerin als Wettbewerberin der Beklagten auch eine erhebliche Gefährlichkeit auf, denn -wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 07.06.2018 (Bl. 1008 ff. GA, Seite 20 f. des Urteils) ausgeführt hat - dem Adressaten der Werbeaussage wird der Eindruck vermittelt, dass es sich  bei der Beklagten um eine besonders Kompetentes, vertrauenswürdiges Unternehmen handelt. Dass ein solcher Eindruck für einen Wettbewerber aber mit einer erheblichen Gefährlichkeit einhergeht, liegt auf der Hand, denn er ist ersichtlich geeignet, Einfluss auf die Frage, ob Bestellungen bei der Beklagten getätigt werden oder nicht, auszuüben.

181

Es kommt hinzu, wie die Klägerin unter Bezugnahme auf eine Branchenanalyse der S. aus dem Jahr 2003 (Anlage 21) unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Auftragslage der handwerklichen Dentallabors weitgehend vom Verordnungsverhalten der Zahnärzte abhängig ist, da ein gewerbliches Zahnlabor in Deutschland durchschnittlich nur von etwa sechs Zahnärzten seine Aufträge erhält. Die Zusammenarbeit stellt sich daher oft als langjährig und kontinuierlich dar.

182

Vor diesem Hintergrund kommt dann aber der streitgegenständlichen Werbung durch die Broschüren "Patientenratgeber Zahnersatz" und "Selbstverständlich. Ihr zuverlässiger Partner für Qualitätszahnersatz" eine besondere Bedeutung zu. Wird nämlich hierdurch ein Zahnarzt für eine Zusammenarbeit mit der Beklagten gewonnen, ist davon auszugehen, dass er sich auch in Zukunft an diese und nicht etwa an die Klägerin halten wird.

183

Selbst wenn man hiervon ausgehend durch die Übersendung der Broschüren nur von 10.045 Verstößen ausgehen würde, würde sich bei einer Vertragsstrafe von  lediglich 2.500 EUR pro Verstoß, also einem Betrag in Höhe der unteren Grenze einer üblichen Vertragsstrafen, ein Gesamtbetrag in Höhe von 25.112.500 EUR errechnen.

184

Eine Herabsetzung auf einen Betrag in Höhe von 1.278.500 EUR kann dann aber nicht als unangemessen angesehen werden.

185

b)

186

Letztlich kann dies jedoch dahin stehen.

187

Selbst wenn man nur von einem Verstoß ausgehen würde, müsste man angesichts des Umstandes, dass er gemäß dem Vorgesagten schwerwiegend ist und durch massenweise Versendung von Werbematerial gekennzeichnet war, dem auch in der Höhe Rechnung tragen (vgl. Müko/Ottofülling, UWG, 3. Aufl., 2022, § 13a UWG, Rdnr. 9; Hess, WRP, 2004, 296, 297).

188

Dann erscheint dem Gericht im Hinblick auf den Umsatz der Beklagten im Jahre 2014 in Höhe von 45 Mio EUR bei einem Gewinn von ca. 15 Mio EUR, der Gefährlichkeit für die Klägerin und dem Umstand, dass eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte angesichts der obigen zuordenbaren und möglichen Umsätze in Höhe von 279.698,39 EUR bzw. 1.234.007.84 EUR aber die festgesetzte Vertragsstrafe als angemessen.

189

Sie kann daher selbst, wenn man lediglich von einem fahrlässigen Verhalten der Beklagten ausgeht, nicht beanstandet werden.

190

Auf den Umstand, dass mittlerweile ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist, kommt es gem. dem Vorgesagten ohnehin nicht an.

191

III.

192

Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 286, 288 BGB.

193

Bei einem Anspruch auf eine Vertragsstrafenversprechen handelt es sich um keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB (KG, BeckRS, 2011, 27066).

194

IV.

195

Der Antrag zu 2.) ist unbegründet.

196

Eine nähere Substantiierung des geltend gemachten Betrages fehlt.

197

V.

198

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 Abs. ZPO.

199

Streitwert: 1.353.500,00 €.

200

Der VorsitzendeL.