1

T a t b e s t a n d:

2

Die Verfügungsklägerin macht im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Herausgabe an den Gerichtsvollzieher aus dem europäischen Patent EP A(Anlage EV10; im Folgenden: Verfügungspatent) geltend, als dessen Inhaberin sie im Patentregister eingetragen ist. Das Verfügungspatent wurde unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 23. Januar 2001 (DE B) am 4. Januar 2002 angemeldet und als Anmeldung am 24. Juli 2002 offengelegt. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 12. Juli 2006 bekanntgemacht.

3

Durch Beschluss des Europäischen Patentamtes vom 28. Juli 2011 wurde der seitens der C gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatent eingelegte Einspruch zurückgewiesen und das Verfügungspatent vollumfänglich aufrechterhalten. Die seitens der gleichen Partei gegen das Verfügungspatent erhobene Nichtigkeitsklage wurde mit rechtkräftigem Urteil des Bundespatentgerichts vom 26. September 2013 (Az. 10 Ni 27/11 (EP)) zurückgewiesen (vgl. Anlage EV 12). Das Verfügungspatent steht in Kraft.

4

Das Verfügungspatent betrifft ein Bauelement zur Wärmedämmung. Anspruch 1 des Verfügungspatents lautet:

5

„Bauelement zur Wärmedämmung zwischen zwei Bauteilen, insbesondere zwischen einem Gebäude (A) und einem vorkragenden Außenteil (B), bestehend aus einem dazwischen zu verlegenden Isolierkörper (32) mit zumindest integrierten Druckelementen (33a, 33b), die im eingebauten Zustand des Bauelementes im Wesentlichen horizontal und quer zur im Wesentlichen horizontalen Längserstreckung des Isolierkörpers durch diesen hindurchverlaufen und jeweils an beide Bauteile anschließbar sind, dadurch gekennzeichnet, dass die Druckelemente (33a, 33b) jeweils aus Beton durch Gießen unter Verwendung einer verlorenen Gießform (40) hergestellt sind, und dass die verlorene Gießform (40) zusammen mit dem Beton Druckelement (33a, 33b) in das Bauelement eingesetzt und Bestandteil des Bauelements ist.“

6

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren sind dem Verfügungspatent entnommen und erläutern dessen technische Lehre anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele:

7

8

9

Die Figur 5 zeigt die geschnittene Draufsicht auf eine erfindungsgemäße Ausführungsform eines Bauelementes zur Wärmedämmung (31) mit entsprechenden Druckelementen (33a, 33b) im Isolierköper (32). Die Figuren 6 bis 8 zeigen eine Gießform für ein erfindungsgemäßes Doppeldruckelement in verschiedenen perspektivischen Ansichten.

10

Die in X ansässige und zur D gehörende Verfügungsklägerin entwickelt und vertreibt seit über 50 Jahren Bauprodukte, insbesondere Produkte zur Wärme- und Schallisolierung. Unter der Produktbezeichnung „E“ vertreibt die Verfügungsklägerin Bauelemente zur Wärmedämmung mit integrierten Betondruckelementen für den Anschluss von frei auskragenden Bauteilen, wie z.B. Balkonen. Wegen der näheren Ausgestaltung dieser Bauteile wird auf das als Anlage EV 1 zur Akte gereichte und über die Homepage der Verfügungsklägerin abrufbare Informationsblatt zum Bauelement „E XT Typ K“ Bezug genommen.

11

Die in X ansässige Verfügungsbeklagte zu 2) stellt unter anderem Produkte im Bereich der Abdichtung, Schalung und Wärmedämmung her. Sie ist neben der F mit 50% an der in Berlin sitzenden Verfügungsbeklagten zu 1) beteiligt, die als Vertriebsgesellschaft für die Verfügungsbeklagte zu 2) fungiert.

12

Die Verfügungsbeklagten unterhielten im Januar 2019 einen gemeinsamen Stand (A2.319) auf der für die Bereiche Architektur, Materialien und Systeme führenden Messe BAU 2019, die alle zwei Jahre in München stattfindet. Auf ihrem Stand präsentierten sie unter anderem unter der Bezeichnung „G“ ein tragendes Wärmedämmelement, welches nach eigenen Angaben im Jahr 2019 verfügbar sein soll (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Die Verfügungsbeklagten präsentierten die einzelnen Elemente der angegriffenen Ausführungsform anhand eines Modells, wie es der nachfolgend wiedergegebenen und seitens eines Mitarbeiters der Verfügungsklägerin mit Zustimmung der Verfügungsbeklagten erstellten Fotografie zu entnehmen ist:

13

14

Die angegriffene Ausführungsform wurde zudem in der über die Homepage der Verfügungsbeklagten zu 1) abrufbaren Produktbroschüre mit den Neuheiten für das Jahr 2019 wie folgt beworben:

15

X  Bild entfernt

16

Die angegriffene Ausführungsform wurde dem bei der Verfügungsklägerin als Bereichsleiter Produktentwicklung / F&E angestellten Dipl.-Ing. H bei seinem Besuch des Messestands der Verfügungsbeklagten am 16. Januar 2019 durch einen Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten zu 2), Herrn I, näher erläutert. Nach Angaben des Herrn I haben die Verfügungsbeklagten beim Deutschen Institut für Bautechnik eine bauaufsichtliche Zulassung für die angegriffene Ausführungsform beantragt. Der weitere Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

17

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzung des Verfügungspatents liege vor, da die Herstellung und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen nur noch von der Erteilung der Zulassung abhängen würde, die jederzeit erteilt werden könne. Davon gingen auch die Verfügungsbeklagten aus, da sie mit der Verfügbarkeit noch im Jahr 2019 rechneten und die angegriffene Ausführungsform auch bereits bewerben würden.

18

Sie meint, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch. Das Verfügungspatent mache keine einschränkenden Angaben dazu, aus welchem Material die zur Herstellung der Druckelemente zu verwendende verlorene Gießform bestehen solle, so dass sie – wie der Isolierkörper – jedenfalls auch aus Dämmstoffmaterial bestehen könne. Entsprechende Einschränkungen der verfügungspatentgemäßen Lehre könne man auch nicht der Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren entnehmen. Die angegriffene Ausführungsform unterscheide sich vom Stand der Technik auch dadurch, dass die Verfügungsbeklagten Kunststoffkappen einsetzten, die Teil der verlorenen Gießform seien.

19

Die Verfügungsklägerin beantragt,

20

wie erkannt.

21

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

22

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

23

Die Verfügungsbeklagten sind der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform würde von der Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch machen, da bei ihrer Herstellung keine verlorene Gießform verwendet würde. Im Übrigen sei das Herstellungsverfahren auch noch nicht abschließend festgelegt.

24

Entgegen der Behauptung der Verfügungsklägerin habe Herr I Herrn H im Rahmen des Gesprächs auf dem Messestand der Verfügungsbeklagten keineswegs bestätigt, dass bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform eine verlorene Gießform bzw. eine Hybrid-Gießform zu Einsatz käme. Überdies würde sich das Verfügungspatent nach der – auch im Verletzungsverfahren als sachkundige Äußerung zu beachtenden – Auslegung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren vom vorbekannten Stand der Technik gerade dadurch abgrenzen, dass die Druckelemente durch eine verlorene Gießform hergestellt würden, die in den Isolierkörper eingesetzt werde. Daher würde das Verfügungspatent mit der verlorenen Gießform ein vom Isolierkörper separates Bauteil voraussetzen, welches in der angegriffenen Ausführungsform nicht vorhanden sei. Dort werde das bzw. die aus Beton bestehende(n) Druckelemente unmittelbar, d.h. ohne Gießform, in den Isolierkörper eingegossen. Dabei werde – nach derzeitigem Stand der Planungen – zunächst ein Isolierkörper geschäumt und mit Querstäben versehen, bevor die Hohlräume mit Beton verfüllt würden. Nach dem Aushärten würde der Körper gedreht und ein weiterer Isolierkörper aufgeklebt, so dass das fertige Produkt lediglich aus einem Isolierkörper bestehe.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

27

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der Sache Erfolg. Denn die Verfügungsklägerin hat das Bestehen eines Verfügungsanspruchs sowie eines Verfügungsgrundes hinreichend glaubhaft zu machen vermocht.

28

• I.      

29

Das Verfügungspatent betrifft ein Bauelement zur Wärmedämmung zwischen zwei zu betonierenden Bauteilen, insbesondere zwischen einem Gebäude und einem vorkragenden Außenteil, wie etwa einem Balkon. Das Bauelement besteht aus einem zwischen dem Gebäude und dem Außenteil zu verlegenden Isolierkörper mit zumindest integrierten Druckelementen, die im eingebauten Zustand des Bauelementes im Wesentlichen horizontal und quer zur im Wesentlichen horizontalen Längserstreckung des Isolierkörpers durch diesen hindurch verlaufen und jeweils an beide Bauteile anschließbar sind.

30

Wie das Verfügungspatent in Absatz [0002] ausführt, werden derartige Bauelemente beispielsweise zwischen einem Balkon und der zugehörigen Geschossdecke eingebaut, um eine Kältebrücke in diesem Bereich weitestgehend zu vermeiden, wobei Bewehrungsstäbe unter Durchquerung des Isolierkörpers angeschlossen werden, um für die nötige Übertragung der auftretenden Zug-Quer- und Druckkräfte sorgen.

31

Aus dem Stand der Technik sind – wie das Verfügungspatent unter Bezugnahme auf die EP-A-J ausführt – Bauelemente zum Anschluss von auskragenden Außenteilen bekannt, deren Bewehrungselemente im Fugenbereich aus Edelstahl bestehen, der ausreichenden Schutz vor Korrosion bietet und auf der anderen Seite auch gute Wärmedämmeigenschaften besitzt. Als nachteilig an diesen vorbekannten Bauelementen beschreibt das Verfügungspatent insbesondere die hohen Kosten, die der Einsatz von Edelstahl mit sich bringt, vor allem wenn – wie es bei den Druckelementen der Fall ist – zur Erzielung einer ausreichenden Tragfähigkeit Bewehrungselemente mit relativ großen Querschnitten verwendet werden müssen (vgl. Absatz [0002]).

32

Wie das Verfügungspatent im Absatz [0003] weiter ausführt, sind im Stand der Technik zwar Lösungsansätze dafür bekannt, wie man den Einsatz von Edelstahl-Druckelementen umgeht und stattdessen alternative Materialien verwendet. So beschreibt die DE  KDruckelemente, die aus Ortbeton herzustellen sind. Diese Druckelemente zeichnen sich sowohl durch einen günstigen Preis als auch durch ausreichend gute Korrosionsbeständigkeit aus. Vergleichbare Betondruckelemente sind zudem aus der DE-A L bekannt. An diesen Bauelementen kritisiert das Verfügungspatent, dass der zur Herstellung verwendete Beton vergleichsweise schlechte Wärmedämmeigenschaft besitze.

33

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik liegt dem Verfügungspatent die (technische) Aufgabe zu Grunde, ein Bauelement zur Wärmedämmung der vorbekannten Art zur Verfügung zu stellen, das einfacher und vor allem deutlich günstiger herzustellen ist und zusätzlich verbesserte Gebrauchseigenschaften aufweist. (vgl. Absatz [0004]).

34

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent daher eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

35

1.1.        Bauelement zur Wärmedämmung zwischen zwei Bauteilen, insbesondere zwischen einem Gebäude (A) und einem vorkragende Außenteil (B),

36

1.2.        bestehend aus einem dazwischen zu verlegenden Isolierkörper (32) mit zumindest integrierten Druckelementen (33a, 33b),

37

1.3.        die im eingebauten Zustand des Bauelementes im Wesentlichen horizontal und quer zur im Wesentlichen horizontalen Längserstreckung des Isolierkörpers durch diesen hindurchverlaufen

38

1.4.        und jeweils an beide Bauteile anschließbar sind,

39

dadurch gekennzeichnet,

40

1.5.        dass die Druckelemente (33a, 33b) jeweils aus Beton durch Gießen unter Verwendung einer verlorenen Gießform (40) hergestellt sind,

41

1.6.        und dass die verlorene Gießform (40) zusammen mit dem Betondruckelement (33a, 33b) in das Bauelement eingesetzt und Bestandteil des Bauelements ist.

42

• II.    

43

Die Verfügungsklägerin hat das Bestehen der geltend gemachten Verfügungsansprüche hinreichend glaubhaft gemacht.

44

• 1.     

45

Gemäß §§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO hat die Verfügungsklägerin für den Erlass einer einstweiligen Verfügung einen Verfügungsanspruch darzulegen und glaubhaft zu machen. Zur Begründung eines Anspruchs gemäß § 139 PatG muss sie insbesondere darlegen und glaubhaft machen, dass die angegriffene Ausführungsform von der unter Schutz gestellten technischen Lehre des Patents wortsinngemäß oder in äquivalenter Weise Gebrauch macht und eine Benutzungshandlung gemäß §§ 9, 10 PatG gegeben ist. Die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO erfordert dabei einen geringeren Grad der richterlichen Überzeugungsbildung als der Vollbeweis und lässt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung ausreichen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, § 294, Rn. 1). Diese soll vorliegen, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGH, Urt. v. 21.10.2010, Az. V ZB 210/09, MDR 2011, 68, Rz. 7 m.w.N.).

46

In Patentverletzungsfällen ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Verletzungsgericht einen technischen Sachverhalt zu beurteilen hat, der in der Regel eine eingehende schriftsätzliche und mündliche Erörterung durch die Parteien voraussetzt, um das nicht fachkundig besetzte Verletzungsgericht in die Lage zu versetzen, eine hinreichende Grundlage für seine Entscheidung zu gewinnen. Eine derartige umfassende Erörterung des Streitstoffs und des streitgegenständlichen Standes der Technik lässt sich im Verfügungsverfahren aufgrund seines Charakters als „summarisches Verfahren“ nur bedingt leisten. Gleichzeitig hat eine Unterlassungsverfügung meist einschneidende Konsequenzen für die gewerbliche Tätigkeit des Verfügungsbeklagten und führt für die Bestandsdauer der Verfügung zu einer endgültigen Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs (vgl. Kühnen in Handbuch der Patentverletzung, 11. Auflage 2019, Kapitel G, Rd. 41). Diese „Sondersituation“ hat nach der gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung zur Konsequenz, dass in Patentverletzungsfällen der Erlass einer Unterlassungsverfügung grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn sowohl der Bestand des Verfügungspatents als auch die Frage der Patentverletzung im Ergebnis so eindeutig zugunsten der Antragstellerin zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte, in einem etwaigen nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.12.2011, Az. I-2 U 80/11, zitiert nach juris – Tintenpatrone; OLG Karlsruhe, InstGE 11, 413 – VA-LCD-Fernseher). Dies bedeutet zwar keinesfalls, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.05.2008, Az. 2 W 47/07, GRUR-RR 2008, 329, 330 – Olanzapin). In Bezug auf den Verfügungsunterlassungsanspruch ist jedoch erforderlich, dass das Gericht auf hinreichend sicherer Grundlage zu der Entscheidung in der Lage ist, dass eine Patentverletzung vorliegt (Schulte, Patentgesetz, 10. Auflage 2017, § 139, Rn. 412; Fitzner/Lutz/Bodewig/Voß, Patentrechtskommentar, 4. Auflage 2012, Vor § 139, Rn. 246). Dafür müssen Tatsachen glaubhaft gemacht werden, die eine Beurteilung des Schutzbereichs, des Standes der Technik und der Verletzungsform ermöglichen. Dies setzt voraus, dass die Rechtslage liquide ist und auf Grund der vorgelegten Unterlagen hinreichend sicher beurteilt werden kann (Kaess in Busse, PatG, 7. Auflage 2013, Vor § 143, Rn. 253).

47

• 2.     

48

Die vorstehend wiedergegebenen Voraussetzungen liegen nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor. Die Verfügungsklägerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch macht.

49

2.1.

50

Zwischen den Parteien steht – zu Recht – allein die Verwirklichung der Merkmale 1.5. und 1.6. in Streit. Diese Merkmale sehen vor, dass die Druckelemente des beanspruchten Bauelements unter Verwendung einer verlorenen Gießform hergestellt werden und diese zusammen mit den Betondruckelementen in das Bauelement eingesetzt sind und damit Bestandteil des Bauelements sind.

51

Der unabhängige Vorrichtungsanspruch 1 des Verfügungspatents setzt in seinen Merkmalen 1.1. bis 1.4. ein Bauelement zur Wärmedämmung voraus, wie es im Stand der Technik vorbekannt war. Das zum Anschluss auskragender Bauteile wie Balkone erforderliche Bauelement besteht dabei aus einem Isolierkörper mit integrierten Druckelementen (Merkmal 1.2.), die im eingebauten Zustand des Bauelementes im Wesentlichen horizontal und quer zur im Wesentlichen horizontalen Längserstreckung des Isolierkörpers durch diesen hindurchverlaufen (Merkmal 1.3.) und die an beide Bauteile, d.h. an das Gebäude und den Balkon, anschließbar sind (Merkmal 1.4.). Im kennzeichnenden Teil des Anspruchs setzt das Verfügungspatent – in Abgrenzung zum Stand der Technik – voraus, dass die Druckelemente aus Beton durch Gießen unter Verwendung einer verlorenen Gießform hergestellt sind (Merkmal 1.5.) und dass die verlorene Gießform zusammen mit dem Betondruckelement in das Bauelement eingesetzt und Bestandteil des Bauelements ist (Merkmal 1.6.).

52

Unter einer verlorenen Gießform im Sinne des Verfügungspatents versteht der Fachmann – insoweit zwischen den Parteien unstreitig – eine Gießform, die nur ein einziges Mal verwendet werden kann, da es nach dem Einfüllen und Erhärten des Füllmaterials nicht mehr bzw. nur mit einem nicht mehr zu vertretenem Aufwand möglich ist, die Gießform von dem gegossenen Element zu trennen, um diese ggf. wiederverwenden zu können. Dies kann der Fachmann bereits dem Merkmal 1.6. eindeutig entnehmen, nach dem die verlorene Gießform zusammen mit den gegossenen Betondruckelement in das Bauelement eingesetzt werden soll und daher nicht erneut verwendet werden kann. Bestätigung dieser Ansicht findet der Fachmann auch in Absatz [0008] der allgemeinen Erfindungsbeschreibung, wo das Klagepatent ausführt, dass die verlorene Gießform zusammen mit dem Betondruckelement in das Bauteil eingebaut werden kann.

53

Vorgaben zur Ausgestaltung der verlorenen Gießform sowie deren Material kann der Fachmann weder dem Wortlaut der Anspruchsmerkmale 1.5.und 1.6. noch der Beschreibung des Verfügungspatents entnehmen. Darüber hinaus kann der Fachmann dem Verfügungspatent auch keinen Hinweis darauf entnehmen, dass die verlorene Gießform nicht auch aus Dämmmaterial bestehen kann, mithin dem gleichen Material wie der Isolierkörper. Einzig in Absatz [0009] der allgemeinen Erfindungsbeschreibung findet der Fachmann weitere Angaben dazu, aus welchem Material die (verlorene) Gießform bestehen kann. Dort heißt es:

54

„So kann beispielsweise die Gießform aus Kunststoff bestehen, der dafür sorgt, dass das Betondruckelement immer mit einer ebenen und glatten Außenfläche am angrenzenden Betonbauteil anliegt, unabhängig vom jeweils in die Gießform eingefüllten Betonmaterial. […]“

55

Soweit das Klagepatent hier ausführt, dass die (verlorene) Gießform aus Kunststoff bestehen kann, entnimmt der Fachmann dem Wort „kann“, dass Kunststoff nur eines der möglichen Materialien ist. Aus welchen anderen Materialien die Gießform noch bestehen kann, überlässt das Verfügungspatent mangels Angaben dem Belieben des Fachmanns. Dem vorgenannten Absatz kann der Fachmann insbesondere auch keinen Hinweis darauf entnehmen, dass die Gießform nur aus einem Material bestehen soll.

56

Etwaige Einschränkungen im Hinblick auf die Materialauswahl kann der Fachmann auch nicht den Figuren 6 bis 8 des Verfügungspatents entnehmen, die zwar verschiedene perspektivische Ansichten einer (Doppel-)Gießform enthalten, indes keine Anhaltspunkte geben, aus welchem Material die Gießform bestehen sollen.

57

Auch unter Berücksichtigung einer technisch-funktionalen Betrachtung ergibt sich vorliegend nichts anderes. Der Einsatz einer verlorenen Gießform dient zum einen dazu, dem ausführenden Fachmann einen hinreichenden Spielraum für die Ausgestaltung der Betondruckelemente zu geben. Dies ergibt sich aus Absatz [0006] der allgemeinen Erfindungsbeschreibung, wo es heißt:

58

„Nach Anspruch 1 wird insbesondere vorgeschlagen, dass die Druckelemente aus Beton durch Gießen unter Verwendung einer verlorenen Gießform hergestellt sind. Demnach empfiehlt es sich, gegossene Betondruckelemente zu verwenden, da sich diese in nahezu beliebige Formen mit noch vergrößerter Variantenvielfalt bringen lassen, so dass das Betondruckelement wirklich an alle Anforderungen angepasst werden kann. […]“

59

Daraus folgt, dass durch Modellierung der Gießform die Form der Betondruckelemente den Anforderungen an ihre konkrete Verwendung angepasst werden kann.

60

Zum anderen sollen durch den Einsatz einer verlorenen Gießform und deren Einbau in den Isolierkörper der Herstellungsaufwand und damit auch die Herstellungskosten positiv beeinflusst werden, da die Gießform nicht gereinigt werden muss. Schließlich sorgen die feste Verbindung zwischen Druckelement und Gießform und der gemeinsame Einbau in den Isolierkörper dafür, dass die zwischen dem Balkon und dem Gebäude auftretenden (Druck-)Kräfte optimal weitergeleitet werden können. Dazu heißt es in Absatz [0008]:

61

„Ein wesentlicher Vorteil der durch Gießen unter Verwendung einer verlorenen Gießform hergestellten Betondruckelemente liegt darin, dass man die Betondruckelemente zusammen mit der Gießform in das Bau- teil einbauen kann und so gleich eine allseitige Gleitschicht für das Betondruckelement mitliefert bzw. miteinbaut, die dafür sorgt, dass das erfindungsgemäße Betondruckelement etwaigen Relativbewegungen der beiden angrenzenden Betonbauteile problemlos und "gleitend" folgen kann; dies führt zu dem wichtigen Vorteil, dass solche Relativbewegungen nicht mehr mit erheblichen Geräuschentwicklungen verbunden sind, die bei Verwendung bisher üblicher Druckelemente durch die Haftreibung zwischen dem Druckelement und dem angrenzenden Betonbauteil nicht zu verhindern waren.“

62

Keines der vorgenannten Ziele macht es für den Fachmann zwingend erforderlich, dass die verlorene Form nur aus einem bestimmten Material besteht bzw. dass sie jedenfalls nicht auch aus Dämmstoffmaterial bestehen kann. Insoweit haben die Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass auch nach ihrem Verständnis das Verfügungspatent keine Einschränkungen im Hinblick auf das Material der verlorenen Gießform mache.

63

Aus dem Umstand, dass die verlorene Gießform in das Bauelement eingesetzt/eingebaut werden soll, schließt der Fachmann, dass es sich bei der verlorenen Gießform (zunächst) um ein vom Bauelement separates Bauteil handeln muss. Dies jedenfalls solange, bis die verlorene Gießform mit dem Betondruckelement in das Bauelement eingesetzt/eingebaut wird. Der Fachmann folgert daraus im Umkehrschluss, dass die verlorene Gießform im endgültigen, zum Einbau geeigneten Bauelement nicht mehr als eigenständiges bzw. als separat erkennbares Bauteil vorhanden sein muss.

64

Aus dem Umstand, dass die verlorene Gießform anspruchsgemäß in das Bauelement eingesetzt sein soll, schließt der Fachmann – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – nicht, dass die verlorene Gießform nicht auch zum Teil aus einem Isolierkörper gebildet werden kann. Aus dem Sinngehalt der Anspruchswortlauts schließt der Fachmann vielmehr, dass es dem Verfügungspatent darauf ankommt, dass die Betondruckelemente jedenfalls unter Zuhilfenahme einer verlorenen Gießform hergestellt werden sollen und nicht – wie im Stand der Technik vorbekannt – in einen fertigen Isolierkörper eingegossen werden. Dafür ist es jedoch – wie der Fachmann erkennt – unerheblich, ob die verlorene Gießform ggf. komplett aus Kunststoff oder teilweise auch aus einem von mehreren Isolierkörpern des späteren Bauelements besteht.

65

Entsprechendes kann der Fachmann etwa nachfolgend wiedergegebener Figur 5 des Klagepatents entnehmen:

66

67

Der Fachmann entnimmt dieser Figur ein erfindungsgemäßes Bauelement (31), in dessen Isolierkörper (32) Druckelemente in Form einen doppelten, parallel geschalteten Druckelements (33a, 33b) eingebaut sind. Die bei der Herstellung dieser Doppeldruckelemente verwendete Gießform ist im fertigen Bauelement nicht mehr bzw. nicht mehr als solche zu erkennen. Zwar handelt es sich bei der Figur 5 und den entsprechende Stellen der Beschreibung (Absätze [0022]ff.) nur um ein Ausführungsbeispiel, welches dem Grunde nach nicht geeignet ist, die Lehre des Verfügungspatents zu beschränken. Das Ausführungsbeispiel ist indes geeignet, dem Fachmann einen Hinweis auf das technische Verständnis der Lehre zu geben. Insoweit kann er der Figur 5 entnehmen, dass die verlorene Gießform, wie sie auch in den Figuren 6 bis 14 dargestellt ist, im fertigen Bauelement nicht mehr als separat zu erkennendes Bauteil vorhanden sein muss.

68

Ein anderes, die Auffassung der Verfügungsbeklagten stützendes Verständnis ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Bundespatentgerichts in seinem Urteil vom 26. September 2013 (Anlage EV 12). Zwar hat die Kammer die Bestimmung des Sinngehalts eines Patentanspruchs grundsätzlich in eigener Verantwortung vorzunehmen, d.h. unabhängig von einer bereits vorhandenen Auslegung einer zur Entscheidung über den Rechtsbestand berufenen Instanz. Die entsprechenden Ausführungen des zur Entscheidung über den Rechtsbestand berufenen und technisch fachkundigen besetzten Bundespatentgerichts sind indes als gewichtige fachkundige Stellungnahme zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2017, Az. 2 U 69/10, Rz. 134, zitiert nach juris). Auch das Bundespatentgericht versteht – ebenso wie die Parteien – den geltend gemachten Anspruch nicht derart, dass die verlorene Gießform nur aus einem Material bestehen darf, welches zudem nicht Dämmstoffmaterial sein darf. Das Bundespatengericht führt vielmehr auf Seite 8 im zweiten Absatz aus, dass es sich bei der verlorenen Gießform um ein vom Isolierkörper separates Bauteil handeln muss, ohne einschränkende Angaben zum zu verwendenden Material zu machen. Ferner sieht das Bundespatentgericht im Anspruch 1 keinen Hinweis darauf, dass das Verfügungspatent bestimmte Vorgaben zum Herstellungsprozess macht. Vielmehr kommt es nach der Ansicht des Bundespatentgerichts nur darauf an, dass das Bauelement als Ganzes vor Einbau in das Gebäude hergestellt worden sein muss, unabhängig davon, wann und wie die Druckelemente gegossen wurde (vgl. Seite 8 Absatz 3). Schließlich hat das Bundespatentgericht die im dortigen Verfahren als Anlage NK 6 eingereichte Druckschrift als nicht neuheitsschädlich eingestuft, da dort ein Bauelement mit Druckelementen offenbart wird, bei welchem die Druckelemente in den einheitlichen Isolierkörper eingegossen werden, es mithin an einer separaten Gießform fehlt. Daraus kann aber – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – nicht geschlossen werden, dass das Verfügungspatent voraussetzt, dass die separate Gießform auch im Endzustand noch als separates Bauteil vorhanden sein muss. Entscheidend und ausreichend ist es, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt eine verlorene Gießform gibt, die dann mit den Druckelementen in das Bauelement eingebaut wird. Ob die Gießform aus einem von mehreren Isolierkörpern gebildet wird, ist auch nach dem Verständnis des Bundespatentgerichts unerheblich.

69

2.2.

70

Unter Berücksichtigung des oben genannten Verständnisses steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die angegriffene Ausführungsform Gebrauch von allen Merkmalen des Verfügungsanspruchs macht.

71

Die Verfügungsbeklagten haben mit Duplikschriftsatz vom 26. März 2019 ausgeführt, dass die angegriffene Bauelemente in einem mehrstufigen Prozess hergestellt würden, wobei zunächst die Druckelemente unter Zuhilfenahme eines geschäumten, aus Dämmstoff bestehenden (Isolier-)Körpers gegossen und anschließend dieses Element mit einem (weiteren) Isolierkörper aus Dämmstoff verklebt würde, um das fertige Bauelement – wie in der Produktbroschüre der Verfügungsbeklagten gezeigt – zu bilden. Daneben ist sie dem Vortrag der Verfügungsklägerin, es würden vor dem Eingießen des Betons noch aus Kunststoff bestehende Kappen an dem geschäumten Körpers angebracht, um ein Ausfließen des Betons zu vermeiden, nicht entgegengetreten. In dem geschäumten Körper (mit Kunststoffkappen) ist eine Gießform im Sinne des Merkmals 1.5. zu sehen, da in diesen Körper Beton eingegossen wird und so die Druckelemente gebildet werden. Dass diese Gießform aus Dämmstoffmaterial besteht, ist – wie zuvor ausgeführt – für den Anspruch 1 unerheblich. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten stellt der von ihnen beschriebene (Herstellungs-)Vorgang auch nicht den Stand der Technik dar, da dieser gerade nicht das Vorhandensein einer (auch) aus den Kunststoffkappen bestehenden Gießform vorsieht. Selbst wenn man – zugunsten der Verfügungsbeklagten – davon ausgehen wollte, dass der von ihnen verwendete geschäumte Körper nicht als separate Gießform anzusehen ist, so gilt dies jedenfalls nicht für die Kunststoffkappen, die jedenfalls als verlorene Gießform fungieren.

72

Durch das anschließende Verkleben dieses Elements mit einem (weiteren) Isolierkörper wird die Gießform auch – wie von Merkmal 1.6. gefordert – derart mit dem Bauelement verbunden, dass sie Bestandteil des Bauelements wird. Anders als im Stand der Technik – und wie vom Verfügungspatent gefordert – werden die Betondruckelemente nicht in das fertige Bauelement eingegossen, sondern nur in ein Zwischenprodukt (geschäumter Körper). Unschädlich ist, dass die Gießform im fertigen Bauelement nicht bzw. nicht mehr in Gänze als eigenständiges Bauteil zu erkennen ist, da es darauf nach der verfügungspatentgemäßen Lehre nicht ankommt.

73

Ob es – wie die Verfügungsbeklagten behaupten – im Zuge des laufenden Bauteil-Zulassungsverfahrens ggf. noch Änderungen am Herstellungsverfahren geben kann, ist vorliegend irrelevant, da der geltend gemachte Anspruch 1 des Verfügungspatents auf eine Vorrichtung und gerade nicht auf einen Herstellungsprozess gerichtet ist.

74

• III.  

75

Die Verfügungsklägerin hat auch Tatsachen glaubhaft zu machen vermocht, auf Grund derer eine Benutzung der angegriffenen Ausführungsform auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland droht und damit die geltend gemachten Verfügungsansprüche zu bejahen sind.

76

• 1.     

77

Gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 139 Abs. 1 Satz 1 PatG besteht ein Unterlassungsanspruch auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmals droht. Damit stellt das Gesetz klar, dass selbst dann, wenn es bislang an einer objektiv eingetretenen Patentverletzung fehlt – mithin keine Wiederholungsgefahr besteht –, unter den Voraussetzungen einer so genannten „Erstbegehungsgefahr“ mit Erfolg Unterlassung verlangt werden kann. Eine derartige Erstbegehungsgefahr muss ebenso wie eine Wiederholungsgefahr objektiv vorliegen. Während eine Wiederholungsgefahr auf Grund einer bereits begangenen Verletzung vermutet wird, muss der Kläger die nachfolgend wiedergegebenen tatsächlichen Anforderungen an die Bejahung einer Erstbegehungsgefahr im Einzelnen darlegen und beweisen, worin eine besondere Schwierigkeit für den Kläger liegt (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8 Rn. 1.17). Die Beurteilung einer Erstbegehungsgefahr hängt insoweit von einer umfassenden Würdigung der jeweiligen tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls ab (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., 10. Kap., S. 115, Rdnr. 8 m. w. Nachw.).

78

Eine Erstbegehungsgefahr setzt konkrete Tatsachen voraus, aus denen sich greifbar ergibt, dass ein Eingriff in das Klageschutzrecht drohend bevorsteht (BGH, GRUR 1970, 358 – Heißläuferdetektor; GRUR 2001, 1174 – Berühmungsaufgabe). Neben einer objektiv möglichen zukünftigen Patentverletzung müssen also konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (BGH, GRUR 1991, 470– Telefonwerbung IV; GRUR 1992, 318 – Jubiläumsverkauf). Unter anderem aus Vorbereitungshandlungen kann sich die Gefahr einer Benutzung ergeben (BGHZ 3, 270 = GRUR 1952, 410 – Constanze I; BGH, GRUR 1987, 125 – Berühmung; GRUR 1995, 595 – Kinderarbeit; GRUR 1992, 612 – Nicola). Ausreichend ist das Vorliegen von Umständen, die darauf schließen lassen, dass der Entschluss zur Verletzung bereits gefasst ist und es nur noch vom potenziellen Verletzer abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (BGH, GRUR 1992, 612 – Nicola). Nicht ausreichend für die Bejahung einer Erstbegehungsgefahr ist die bloße Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines Patenteingriffs ergeben könnte, selbst wenn die Übernahme einer förmlichen Unterlassungsverpflichtung abgelehnt wird (BGH, GRUR 1957, 348 - Klasen-Möbel; GRUR 1970, 358 – Heißläuferdetektor; GRUR 1992, 318 – Jubiläumsverkauf; GRUR 1992, 612 – Nicola) oder bei auslaufendem Patentschutz ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an einer durch einstweilige Verfügung nicht mehr abzuwendenden Patentverletzung besteht (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013. 241 –HIV-Medikament; Mitt 2006, 426 = BeckRS 2006, 05129 – Terbinafin).

79

Entsprechende konkrete Anhaltspunkte, dass ein Eingriff in das Verfügungspatent drohend bevorsteht, vermag die Kammer vorliegend festzustellen. Nach der Überzeugung der Kammer werden die Verfügungsbeklagten unmittelbar mit Erlangung der baurechtlichen Zulassung die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland herstellen und vertreiben.

80

Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Verfügungsbeklagten die angegriffene Ausführungsform (als Prototyp) auf der Messe Bau 2019 ausgestellt und dort mit einer Verfügbarkeit noch 2019 geworben haben.

81

Zudem sind die Verfügungsbeklagten dem Vortrag der Verfügungsklägerin, der Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten zu 2), Herrn I, habe dem als Bereichsleiter Produktentwicklung / F&E bei der Verfügungsklägerin angestellten Herrn H, mitgeteilt, dass das Zulassungsverfahren in absehbarer Zeit angeschlossen sei und die angegriffene Ausführungsform dann auf den Markt kommen werden, nicht entgegengetreten. Die angegriffene Ausführungsform wurde Herrn H bei seinem Besuch des Messestands der Verfügungsbeklagten am 16. Januar 2019 durch einen Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten zu 2) näher erläutert. Nach Angaben des Herrn I haben die Verfügungsbeklagten beim Deutschen Institut für Bautechnik eine bauaufsichtliche Zulassung für die angegriffene Ausführungsform beantragt. Die Erstbegehungsgefahr kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass die Markteinführung zum jetzigen Zeitpunkt terminlich nicht feststeht und eine Patentverletzung zur Begründung der Erstbegehungsgefahr unmittelbar bevorstehen müsse, jedenfalls aber in naher Zukunft zu erwarten sei. Inwiefern ein auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch tatsächlich eine zeitliche Nähe der drohenden Zuwiderhandlung erfordert (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 243 – HIV-Medikament m.w.N.), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn das Erfordernis zeitlicher Nähe zu bejahen sein sollte, gibt es keine starren Fristen, innerhalb derer mit einer Zuwiderhandlung gerechnet werden muss, um eine Erstbegehungsgefahr begründen zu können. Letztlich hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob der Eintritt einer Patentverletzung noch in naher Zukunft zu erwarten ist oder nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass einem auf eine Erstbegehungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch der Gedanke zugrunde liegt, dass der Patentinhaber den tatsächlichen Eintritt einer Rechtsverletzung nicht abwarten und auch nicht hinnehmen muss, sondern berechtigt ist, einer solchen Rechtsverletzung im Wege effektiven Rechtsschutzes bereits im Vorfeld zu begegnen, wenn die Zuwiderhandlung mit hinreichend sicherer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Der vermeintliche Verletzer wird dadurch nicht unzumutbar belastet, weil es in seiner Hand liegt, durch einen einfachen „actus contrarius“ eine etwaige Erstbegehungsgefahr gegebenenfalls auf eine Abmahnung hin auszuräumen (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 8 Rn 1.26 ff). Dass nicht abzusehen ist, zu welchem Zeitpunkt das Zulassungsverfahren der angegriffenen Ausführungsform abgeschlossen ist, steht mithin der Annahme einer Erstbegehungsgefahr nicht entgegen.

82

Da die Kammer das Vorliegen der Voraussetzungen einer Erstbegehungsgefahr festzustellen vermochte, kommt es nicht (mehr) darauf an, ob bereits das Ausstellen nur eines Modells der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe Bau 2019 ein eine Widerholungsgefahr begründendes Anbieten darstellt.

83

• 2.     

84

Die Ansprüche auf Auskunft und Herausgabe an den Gerichtsvollzieher folgen aus Art. 64 EPÜ, §§ 140a und 140b PatG.

85

Im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens kann Auskunft gemäß § 140b Abs. 7 PatG grundsätzlich nur dann verlangt werden, wenn die Rechtsverletzung offensichtlich ist. Es genügt daher nicht, dass sich sich die Rechtsverletzung schon bei flüchtiger Prüfung ergibt; entscheidend ist vielmehr, ob sie im Ergebnis so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung (oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessens) kaum möglich ist (vgl. Voß/Schulte, a.a.O., § 140b, Rn. 14; Grabinski/Zülch in Benkard, Kommentar zum PatG, 11. Auflage 2015, § 140b, Rn. 20). Im Ergebnis kommt eine einstweilige Verfügung nach Absatz 7 in aller Regel nur bei (klarer) wortlautgemäßer Benutzung der geschützten Lehre in Betracht (vgl. Grabinski/Zülch/Benkard, a.a.O.). Vorliegend sind indes auch die erhöhten Voraussetzungen des Absatzes 7 erfüllt, da – wie zuvor in Ziff. II.2. ausgeführt – an der Verletzung des Verfügungspatents seitens der Kammer keine Zweifel bestehen.

86

• IV.  

87

Die Verfügungsklägerin hat auch das Bestehen eines Verfügungsgrundes hinreichend glaubhaft gemacht.

88

• 1.     

89

Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist unter Berücksichtigung der im Einspruchs- wie auch im Nichtigkeitsverfahren ergangenen, das Verfügungspatent uneingeschränkt aufrechterhaltenden Entscheidungen in dem für den Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung erforderlichen Umfang gesichert.

90

Nach ständiger Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf kommt eine einstweilige Verfügung nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungsschutzrechts im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verfügungsklägers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (vgl. etwa: OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140 – Olanzapin; OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset). Davon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; OLG Düsseldorf). Aus der regelmäßigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt auch, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verfügungspatents auszugehen ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41/11; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54/15, BeckRS 2016, 06344).

91

Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen ist der Rechtsbestand vorliegend, nachdem sowohl die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes als auch das Bundespatentgericht das Verfügungspatent uneingeschränkt aufrechterhalten haben, hinreichend gesichert. Anhaltspunkte dafür, warum diese Entscheidung offensichtlich unrichtig sein sollten, haben die Verfügungsbeklagten weder aufgezeigt, noch sind solche Gründe ersichtlich. Ebenso fehlt es an einem eigenen Angriff der Verfügungsbeklagten auf den Rechtsbestand des Verfügungspatents.

92

• 2.     

93

Auch die Dringlichkeit im engeren Sinne ist gegeben. Die Verfügungsklägerin hat alles getan, um ihre Rechte hinsichtlich eines unmittelbar bevorstehenden Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform zügig durchzusetzen. Das OLG Düsseldorf hat in der Entscheidung Flupertin-Maleat (PharmaR 2013, 237) die entsprechenden Grundsätze für die Dringlichkeit dargetan. Danach muss ein Verfügungskläger ein Gericht anrufen, wenn er 1. verlässliche Kenntnis aller derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgversprechend machen, und wenn er 2. die betreffenden Tatsachen in einer solchen Weise glaubhaft machen kann, dass das Obsiegen sicher absehbar ist. Vorliegend ist die Verfügungsklägerin binnen eines Monats – mithin ausreichend zügig – nach Kenntnis des Messeauftritts der Verfügungsbeklagten und der insoweit eine Erstbegehungsgefahr für eine Patentverletzung begründenden Handlungen tätig geworden.

94

• V.    

95

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

96

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Vollstreckung des Urteils war im Rahmen des dem Gericht nach § 938 ZPO eingeräumten Ermessens vorliegend von der tenorierten Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Eine entsprechende Anordnung ist in der Regel schon deshalb sinnvoll und geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen (nämlich ohne Sicherheitsleistung) vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren – welches gemäß § 709 ZPO stets nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist – wäre (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel H., Rz. 78 m.w.N.).