1

Tatbestand:

2

Der Kläger unterhält bei der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag.

3

Der Kläger erwarb gemäß Rechnung vom 02.12.2013 einen VW J, mit der aus dem Tenor ersichtlichen FIN zum Preis von 22.117,14 EUR von der W GmbH (vgl. Anlage K1). Das Fahrzeug ist mit dem Motoraggregat EA 189 ausgestattet und von dem VW-Abgasskandal betroffen.

4

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers ersuchten die Beklagte unter dem 24.03.2016 (Anlage K4) um Zusage von Deckungsschutz: Der Kläger habe einen Pkw aus dem VW-Konzern erworben. Das Fahrzeug sei von dem VW-Skandal betroffen. Der Kläger begehre die Geltendmachung gesetzlicher Gewährleistungsrechte sowie Schadensersatz. Gewährleistungsansprüche bestünden gegenüber dem Händler, der sich zudem eine arglistige Täuschung durch VW zurechnen lassen müsse. Darüber hinaus bestünden Schadensersatzansprüche gegen den Hersteller direkt.

5

Mit Schreiben vom 31.03.2016 (Anlage K4a) lehnte die Beklagte mit Hinweis auf fehlende Erfolgsaussichten Deckungsschutz ab. Sie wies auf die Möglichkeit eines Schiedsgutachterverfahrens hin und führte dazu wie folgt aus: „Sollte unser Versicherungsnehmer unserer Auffassung zu den Erfolgsaussichten nicht zustimmen und den Anspruch auf Rechtsschutz aufrechterhalten, kann er von uns innerhalb eines Monats die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens verlangen.“

6

Während des laufenden Rechtsstreits hat der Kläger das Fahrzeug, das zwischenzeitlich nachgerüstet worden war, veräußert.

7

Der Kläger, der die Vollmacht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten rügt, vertritt die Ansicht, dass die Voraussetzungen der Fiktion nach § 128 Abs. 3 VVG erfüllt seien. Zudem sei die Rechtsverfolgung nicht mutwillig und es bestünden hinreichende Erfolgsaussichten.

8

Diesbezüglich bezieht er sich auf die Rechtsprechung der Instanzgerichte, welche von dem Abgasskandal betroffenen Käufern Ansprüche sowohl gegen die Händler als auch gegen den Hersteller selbst zuerkannt hätten. Es liege ein Mangel des Fahrzeugs vor und die dortigen Beklagten (der Händler und die VW-AG) könnten auch nicht die Einrede der Verjährung erheben; wegen arglistiger Täuschung sei § 438 Abs. 3 BGB anwendbar.

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Der Kläger beantragt,

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1.

11

festzustellen, dass die Beklagte aus dem mit der Kläger Partei geschlossenen Versicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer D verpflichtet ist, für die außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen auf Neulieferung aufgrund eines Fahrzeugkaufes des Klägers vom 29.05.2013 mit der FIN WV2ZZZ2KZEX058121 gegenüber der W AG Deckungsschutz zu gewähren;

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2.

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festzustellen, dass die Beklagte aus dem mit der Klägerpartei geschlossenen

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Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer D nicht berechtigt ist, Rechtsschutz für diesen Rechtsschutzfall, insbesondere für die Berufungsinstanz sowie für eine etwaig begehrte Nichtzulassungsbeschwerde und/oder die Revision für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen auf Neulieferung aufgrund eines Fahrzeugkaufes der Klägerpartei vom 29.05.2013 mit der FIN WV2ZZZ2KZEX058121 gegenüber der W GmbH wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit zu verweigern.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte bestreitet die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten des Klägers. Sie ist der Auffassung, die Feststellungsklage sei unzulässig. Jedenfalls die gebührende außergerichtlichen rechtsanwaltlichen Vertretung seien abrechnungsfähig und bezifferbar, so dass der Vorrang der Leistungsklage geltend.

18

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die von dem Kläger beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg habe und darüber hinaus mutwillig sei. Der Sachverhalt sei unsubstantiiert und lasse einen konkreten Einzelfall nicht erkennen. Die vom Kläger erworbene Modellreihe werde nicht mehr hergestellt; ohnehin existiere ein mangelfreies Fahrzeug aus der gekauften Gattung nicht. Selbst bei hypothetischer Annahme eines Mangels müsse der Kläger sich erhebliche Gebrauchsvorteile anrechnen lassen. Eine auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichtete Klage sei willkürlich. Ein nicht rechtsschutzversicherter Mandant hätte die vom Kläger angestrebte Klage niemals in dieser Form erhoben.

19

Sie ist weiter der Auffassung, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Deckung nicht zu, da er den gegenüber der Händlerin geltend gemachten Anspruch wegen der zwischenzeitlichen Veräußerung des Fahrzeugs seinerseits nicht Zug um Zug erfüllen könne.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den diesen beigefügten Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

22

Die Klage ist zulässig.

23

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben die Prozessvollmacht durch die Vorlage der Anlage K7 nachgewiesen. Dort hat der Kläger den Prozessbevollmächtigten „Klageauftrag“ erteilt. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat als Anlage zum Schriftsatz vom 22.08.2017 ebenfalls eine Vollmacht in dieser Sache in Kopie vorgelegt.

24

Der Klageantrag ist hinreichend gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt. Ein Klageantrag ist allgemein dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf die beklagte Partei abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH NJW 1999, 954). Im Falle der Feststellungsklage muss der Klageantrag aufgrund der gestaltenden Wirkung des Urteils das festzustellende Rechtsverhältnis bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO bezeichnen, sodass Umfang der Rechtshängigkeit und späteren Rechtskraft feststeht (Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 256 ZPO Rn. 15 m.w.N.; BGH NJW-RR 2009, 114, 116). Dies trifft auf den hier gestellten Klageantrag zu; von der Beklagten kann erwartet werden, dass sie auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin Ihren Deckungsverpflichtungen nachkommt, ohne dass es eines auf Leistung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.09.2017 – I-4 U 87/17 –, Rn 19, abrufbar unter www.nrwe.de).

25

Der Klageantrag ist auf die Feststellung konkreter Ansprüche gegen die Beklagte und damit eines Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Eine genaue Bezifferung der Kosten, welche die Beklagte übernehmen soll, ist nicht erforderlich. Die Angabe der Vertragsgrundlage sowie die Angabe, dass es sich um Gewährleistungsrechte, insbesondere um Rückabwicklungs- und Schadensersatzansprüche im Hinblick auf den Kaufvertrag des mit Fahrzeugidentifikationsnummer benannten Fahrzeugs handelt, ist insbesondere unter dem Aspekt ausreichend, dass zur streitgegenstandsbestimmenden Auslegung des Antrags auch der Sachvortrag des Klägers heranzuziehen ist (vgl. BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 1987, 3003). Zudem wurden im Hinblick auf etwaige Ansprüche auch die Anspruchsgegner benannt.

26

Die Beendigung der außergerichtlichen Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten des Klägers etwa durch Klageerhebung ist bislang nicht ersichtlich.

27

Die Klage ist im Umfang des Klageantrags zu 1. begründet (I.), im übrigen ist sie unbegründet (II.).

28

I.

29

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Deckungsschutz aus dem § 125 VVG i.V.m. dem Rechtsschutzversicherungsvertrag, ausgestaltet durch die zugehörigen ARB. Hiernach ist der Versicherer bei einer Rechtschutzversicherung verpflichtet, die für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen des Versicherungsnehmers erforderlichen Leistungen im vereinbarten Umfang zu erbringen.

30

Der streitgegenständliche Sachverhalt in Form der Geltendmachung von Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen anlässlich des Erwerbs eines Fahrzeugs ist grundsätzlich im Rahmen des zugrundeliegenden Rechtsschutzversicherungsvertrags versichert. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

31

Für die beabsichtigte Rechtsverfolgung gegen die Händlerin und die Herstellerin bestehen hinreichende Aussichten auf Erfolg. Der Versicherer ist aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrag zur Gewährung von Rechtsschutz hinsichtlich der für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers erforderlichen Leistungen verpflichtet. Leistungen sind erforderlich, wenn sie sich auf eine objektiv notwendige Interessenwahrnehmung beziehen (BGH, Urteil vom 04.05.2005, Az.: IV ZR 135/04, juris). Hierbei muss die Interessenwahrnehmung hinreichende Aussicht auf Erfolg haben. Dies bemisst sich nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen. Der Standpunkt des Versicherungsnehmers muss nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein. Hat sich noch keine herrschende Meinung gebildet, so ist großzügig zu verfahren, sofern es nicht um Fragen geht, die wegen ihrer Selbstverständlichkeit gar nicht diskutiert werden. Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mit Hilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung darf jedoch bei der Prüfung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht stattfinden (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, 29. Aufl. 2015, ARB 2010 § 1 Rn. 1 ff). Es darf nicht nur eine entfernte, sondern es muss eine zumindest gleich große Wahrscheinlichkeit des positiven Ausgangs des Rechtsstreits für den Versicherungsnehmer bestehen.

32

Der Abgasskandal, von dem unzählige Fahrzeuge betroffen sind, wirft diverse schwierige Tatsachen- und Rechtsfragen auf, die bislang in der Rechtsprechung nicht geklärt sind. Für einen derartigen Fall gilt, dass es verfassungsrechtlich unzulässig ist, schwierige und nicht geklärte Rechtsfragen im PKH-Verfahren durchzuentscheiden (OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16).

33

Es besteht wegen der beabsichtigten Rechtsverfolgung gegen die Händlerin, als auch gegen die Herstellerin eine zumindest gleich große Wahrscheinlichkeit für einen positiven, wie negativen Ausgang für den Kläger. Es ist ohne weiteres jedenfalls vertretbar, anzunehmen, dass dem Kläger sämtliche Gewährleistungsrechte, insbesondere auch ein Anspruch auf Neulieferung gegen die Händlerin, oder Schadensersatzansprüche gegen die VW-AG als Herstellerin zustehen.

34

Hinsichtlich der Gewährleistungsrechte gegenüber der Händlerin gilt Folgendes: Ein Gewährleistungsanspruch des Klägers gegen die Händlerin aus dem Kaufvertrag ist jedenfalls ebenso wahrscheinlich wie eine klageabweisende Entscheidung; ob der Kläger letztlich mit seinem konkret bezeichneten Anspruch aus den möglichen Gewährleistungsrechten durchdringt, ist nach den vorstehend erörterten Grundsätzen nicht im Rahmen der Entscheidung über den Deckungsanspruch zu klären, da der konkrete Gewährleistungsanspruch jedenfalls nicht von vornherein ausscheidet. Dass der Mangel im Rahmen einer Rückrufaktion durch ein Softwareupdate oder ähnliche geringfügige Eingriffe endgültig behoben werden kann, ist nicht sicher. Dabei kann es auch dahinstehen, ob die Nachbesserungskosten nur den am Fahrzeug vorzunehmenden Nachbesserungsaufwand umfassen oder auch die vorangegangene Entwicklung einer neuen Software. Es ist jedenfalls offen, ob die geplanten Maßnahmen ausreichen, um das Fahrzeug in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Zwar mag es sein, dass durch die geänderte Software oder ähnliche Eingriffe der manipulative Charakter der bisherigen Software beseitigt wird. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass damit andere Nachteile verbunden sind, wie zum Beispiel ständig überhöhte Abgaswerte, Leistungsverlust, Mehrverbrauch oder erhöhter Verschleiß. Daneben kann es sein, dass betroffene Fahrzeuge auch nach der Rückrufaktion in den Augen der Marktteilnehmer einen Makel behalten und damit zum Beispiel beim Verkauf im Wert gemindert sind. Es erscheint auch nicht zumutbar, die zeitlich sowieso weiträumig geplanten Rückrufaktionen abzuwarten und zu sehen, ob die klagende Partei danach über ein ordnungsgemäßes Fahrzeug verfügt. Jedenfalls wurde das Vorliegen eines erheblichen Sachmangels durch einige Instanzgerichte bereits bejaht (exemplarisch LG München I, Urteil vom 14.04.2016, Az.: 23 O #####/####, juris). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich nicht nur um einen einfachen Herstellungsfehler handelt, sondern um eine bewusst auf Manipulation ausgerichtete und programmierte Software, die Abgaswerte vortäuschen sollte, die tatsächlich nicht zu erreichen waren (LG Detmold, Urteil vom 11.08.2016, Az.: 9 O 51/16, juris).

35

Keiner näheren Prüfung bedarf es, ob der Anspruch dadurch, dass der Kläger die Unmöglichkeit der Erfüllung seiner Zug-um-Zug-Verpflichtung herbeigeführt hat, ausscheidet; auch insoweit ist die Ansicht des Klägers, statt der Rückgabe der Kaufsache Wertersatz leisten zu können, vertretbar.

36

Soweit sich die Beklagte diesbezüglich auf einzelne gegenteilige Gerichtsentscheidungen beruft, verkennt sie, dass die Frage, ob die Rechtsverfolgung letztendlich zum Erfolg führt, im Klageverfahren auf Erteilung von Deckungsschutz nicht abschließend zu klären ist, sondern, sofern die Rechtsansicht jedenfalls vertretbar ist, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Anderenfalls würden die Rechte des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag unzulässig verkürzt. Insbesondere ist vorliegend eine höchstrichterliche Klärung der Hauptsache in den streitigen Rechtsfragen noch nicht erfolgt. Die hinreichenden Erfolgsaussichten entfallen nicht bereits dadurch, dass Instanzgerichte in Einzelfällen abweichend entschieden haben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016, Az.: 12 U 106/16).

37

Auch besteht die zumindest gleich große Wahrscheinlichkeit für einen positiven Ausgang des Vorgehens gegen die VW-AG aus § 826 BGB wie für einen negativen Ausgang. Der Anspruch aus § 826 BGB setzt voraus, dass die VW-AG dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat, indem sie wissentlich manipulierte Software in ihre Fahrzeuge einbaute und diese in den Verkehr brachte. Ein Schaden im Sinne von § 826 BGB bedeutet jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses oder Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung, gleichgültig, ob vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher Art (Palandt/Sprau, 75. Aufl. 2016, § 826 BGB Rn. 3). Es besteht jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass Fahrzeuge mit der manipulierten Software an Marktwert einbüßen und nur zu (ggf. wesentlich) geringeren Preisen verkäuflich sind als vergleichbare Fahrzeuge, die nicht betroffen sind (LG Köln, Urteil vom 22.06.2016, Az.: 20 O 62/16). Weitergehend ist auch vertretbar, anzunehmen, dass die VW-AG nicht nur in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Art und Weise einen Schaden zugefügt hat, sondern darüber hinaus den Tatbestand des Betruges verwirklicht hat: Kein verständiger Kunde würde ein Fahrzeug mit einer nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware erwerben – der Kläger habe nicht das bekommen, was ihm aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Softwaremanipulation vorsätzlich vorgenommen habe (LG Hildesheim Urteil vom 17.01.2017, Az. 3 O 139/16, Pressemitteilung LG Hildesheim).

38

II.

39

Ein Anspruch auf Feststellung gemäß dem Klageantrag zu 2., der darauf gerichtet ist, der Beklagten die Berechtigung abzusprechen, im vorliegenden Rechtsschutzfall betreffend die Händlerin für weitere Instanzen Deckungsschutz wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussicht nur der Mutwilligkeit zu verweigern, besteht nicht. Nach § 1 der auf den Vertrag anwendbaren ARB 2005 (Anlage K6) erbringt die Beklagte die für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers erforderlichen Leistungen im vereinbarten Umfang. Anerkannt ist, dass die Prüfung der Erforderlichkeit sich jeweils auf eine Instanz bezieht (vgl. BGH r+s 1999, 285, 286; r+s 1990, 275, 276; OLG Hamm VersR 1989, 838; Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 18 ARB 2010 Rn. 6). Diese ursprünglich zu § 1 ARB 1975, der lautet „§ 1 Gegenstand (1) Der Versicherer sorgt nach Eintritt eines Versicherungsfalles für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers, soweit sie notwendig ist, und trägt die dem Versicherungsnehmer hierbei entstehenden Kosten. Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen ist notwendig, wenn sie hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.“ (wiedergegeben bei Prölss/Martin, 27. Aufl. 2004), entwickelte Rechtsansicht hat durch die nachfolgenden Fassungen der Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen einschließlich der in den ARB 2005 vorgenommenen Änderungen in der Formulierung und der Struktur in der Sache keine Änderung erfahren. § 17 Abs. 5 ARB 2005 regelt, dass der Versicherungsnehmer vor Erhebung von Klagen und Einlegung von Rechtsmitteln die Zustimmung der Beklagten einzuholen hat, soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden. Diese Abstimmungsobliegenheiten gem. § 17 verdeutlichen, dass der Versicherer für jede Instanz (Obarowski in: Münchener Kommentar zum VVG, 2. Aufl. 2017, Kap. 600. Rechtsschutzversicherung Rn. 250) bzw. jeden Verfahrensabschnitt (Cornelius-Winkler in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 3. Aufl. 2016, § 23 Rn. 113) gesondert über die Rechtsschutzgewährung entscheidet. Dadurch, dass dies nur gilt, soweit die Interessen des Versicherungsnehmers nicht unbillig beeinträchtigt werden, ist der Versicherungsnehmer hinreichend geschützt.

40

III.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

42

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bezüglich der Kosten folgt aus § 709 ZPO.

43

Der Streitwert wird auf bis zu 35.000,00 EUR festgesetzt. Davon entfällt ¼ auf den Klageantrag zu 1. und ¾ auf den Klageantrag zu 2.; bei der Schätzung des von dem Kläger nicht näher angegebenen Wertes für den Klageantrag zu 2. hat sich die Kammer am voraussichtlichen durchschnittlichen Kostenrisiko für Berufungs- und  Revisionsrechtszug orientiert.

44

Rechtsbehelfsbelehrung:

45

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Düsseldorf statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Düsseldorf, X-Straße, 40227 Düsseldorf, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.