1 2

          T a t b e s t a n d

3

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des in englischer Verfahrenssprache verfassten europäischen Patents EP X (Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach aus eigenem und fremdem Recht, auf Vernichtung und auf Rückruf in Anspruch.

4

Das Klagepatent wurde am 27. Februar 2003 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 4. März 2002 angemeldet. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 19. Oktober 2011. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Die Klägerin ist aktuell die im Register des DPMA eingetragene Inhaberin des Klagepatents.

5

Die im Klagepatent unter Schutz gestellte Erfindung betrifft ein Zahnimplantat.

6

Anspruch 1 laute  in der englischen Verfahrenssprache :

7

„A dental implant (10) for installation in a patient's jaw comprising a body portion (12) and a head portion (14), said body portion comprising a tip portion (18) remote from said head portion, said body portion having an external thread including

8

1) a lead thread portion (20) adjacent said tip portion,

9

2) an intermediate thread portion (22) adjacent said lead thread portion and

10

3) a distal thread portion (24), adjacent said head portion, wherein said thread of said lead thread portion, said intermediate thread portion and said distal thread portion comprises a cutting edge so that said implant is self tapping said dental implant further comprising a central bore (80) within said head portion and an internal thread (82) within said bore for receiving a dental prosthesis, and wherein said tip portion comprises at least one cutting edge (42,52) for cutting bone to form an initial bore as said implant is rotated, said body portion comprising at least one flute (26,28), said flute having a first end adjacent said at least one cutting edge (42,52) of the tip portion for assisting removal of bone cuttings from said cutting edge, said body portion haying a longitudinal axis (16) and said at least one cutting edge (42,52) of the tip portion commencing at said axis extending radially outwardly from said axis so that upon rotation of said implant in a patient's jaw said implant cuts the initial bore and cuttings from the initial bore flow into said at least one flute, said implant being self-drilling and self-tapping.”

11

In der deutschen Übersetzung hat Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:

12

„Zahnimplantat (10) zum Einbau in den Kiefer eines Patienten, das einen Körperabschnitt (12) und einen Kopfabschnitt (14) umfasst, wobei der Körperabschnitt einen Spitzenabschnitt (18) entfernt von dem Kopfabschnitt umfasst, wobei der Körperabschnitt ein Außengewinde hat, das

13

1) einen Führungsgewindeabschnitt (20) angrenzend an den Spitzenabschnitt,

14

2) einen Zwischengewindeabschnitt (22) angrenzend an den Führungsgewindeabschnitt und

15

3) einen distalen Gewindeabschnitt (24), angrenzend an den Kopfabschnitt, einschließt, wobei das Gewinde des Führungsgewindeabschnitts, des Zwischengewindeabschnitts und des distalen Gewindeabschnitts eine Schneidkante umfasst, so dass das Implantat selbstschneidend ist, wobei das Zahnimplantat ferner eine mittige Bohrung (80) innerhalb des Kopfabschnitts und ein Innengewinde (82) innerhalb der Bohrung umfasst, um eine Zahnprothese aufzunehmen, und wobei der Spitzenabschnitt wenigstens eine Schneidkante (42, 52) zum Schneiden von Knochen umfasst, um eine anfängliche Bohrung zu formen, wenn das Implantat gedreht wird, wobei der Körperabschnitt wenigstens eine Rille (26, 28) umfasst, wobei die Rille ein erstes Ende angrenzend an die wenigstens eine Schneidkante (42, 52) des Spitzenabschnitts hat, um das Entfernen von Knochenspänen von der Schneidkante zu unterstützen, wobei der Körperabschnitt eine Längsachse (16) hat und die wenigstens eine Schneidkante (42, 52) des Spitzenabschnitts an der Achse beginnt, wobei sie sich von der Achse aus in Radialrichtung nach außen erstreckt, so dass auf eine Drehung des Implantats in dem Kiefer eines Patienten hin das Implantat die anfängliche Bohrung schneidet und die Späne von der anfänglichen Bohrung in die wenigstens eine Rille strömen, wobei das Implantat selbstbohrend und selbstschneidend ist.“

16

Die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Figur 1 zeigt eine Seitenansicht einer Ausführungsform eines erfindungsgemäßen Zahnimplantats mit einem abgerissenen Abschnittsteil. Figur 2 zeigt eine Endansicht einer Ausführungsform nach Figur 1.

17 18

Die Beklagte zu 1) stellt Medizinprodukte für den Dentalbereich in Deutschland her. Bei der Beklagten zu 2) handelt es sich um die für Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft.

19

Die Beklagten stellen her bzw. vertreiben unter anderem ein Zahnimplantat unter der Bezeichnung „XiVE S plus Implantat D 3.0“ (nachfolgend als angegriffene Ausführungsform bezeichnet). Die angegriffene Ausführungsform weist die folgende äußere Gestalt auf:

20

                                               

21

Abb. 4 Klage               Abb. 7 Klage                                Abb. 8 Klage

22

(Bl. 18 GA)                 (Bl. 21 GA)                                   (Bl. 22 GA)

23

Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von sämtlichen Merkmalen des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar und wortsinngemäß Gebrauch. Insbesondere sei die angegriffene Ausführungsform sowohl selbstbohrend als auch selbstschneidend im Sinne des Klagepatents. Ferner verfüge sie über ein klagepatentgemäßes Innengewinde und eine Schneidkante, die an der Spitze der Längsachse des Körperabschnitts beginne und sich von dieser Achse aus in Radialrichtung nach außen erstrecke. Es sei unschädlich, dass die angegriffene Ausführungsform nicht in der Lage sei, durch die härteste Schicht im menschlichen Kieferknochen, die Kortikalis, zu schneiden, da dies nicht das Klagepatent voraussetze. Es genüge vielmehr, dass die angegriffene Ausführungsform in der Lage sei, durch Knochengewebe der Dichte III oder IV zu schneiden. Im menschlichen Kiefer sei zum einen nicht der gesamte Kieferbereich von der Kortikalis ummantelt, zum anderen seien Szenarien denkbar, bei welchen die Kortikalis an der Stelle, an welcher das Implantat gesetzt werden soll, nicht mehr vorhanden sei, wie zum Beispiel nach dem Ziehen eines Zahns. Schließlich setze die erfindungsgemäße Lehre des Klagepatents weder voraus, dass die Schneidkanten an der exakten Längsachse des Körperabschnitts beginnen, noch, dass das Innengewinde sich in dem Bereich des Implantats befinde, der kein Außengewinde aufweise.

24

Sie behauptet, das Klagepatent mitsamt sämtlicher Annexansprüche mit Vereinbarung vom 30. Januar 2015 von den ursprünglichen Inhabern des Klagepatents, den Erfindern, erworben zu haben und legt hierzu eine entsprechende Abtretungsvereinbarung als Anlage KAP 1 vor. Sie behauptet, dass diese durch Herrn F unterzeichnet worden sei. Ferner legt sie als Anlage KAP 18 eine Eintragungsurkunde vor und als Anlage KAP 19 einen „Corporation Profile Report“, bei welchem es sich um einen Auszug aus dem offiziellen Unternehmensregister des Bundesstaates Ontario handelt. Auf den Seiten 3 und 4 dieses Reports ist F sowohl als President als auch als Director der Klägerin bezeichnet. Schließlich überreicht sie als Anlage KAP 20 einen Auszug aus dem internen Director’s Register der Klägerin. Dieses benennt ebenfalls F als Director. Sie behauptet, dass dieser die als Anlage KAP 1 vorgelegte Vereinbarung unterzeichnet habe. Als Anlage KAP 21 legt die Klägerin ein Schreiben einer kanadischen Kanzlei vor, welches die Vertretungsbefugnis von F als Director rechtlich einordnet. Sie ist der Auffassung, Herr F habe mit Vertretungsbefugnis rechtswirksam für sie – die Klägerin – die entsprechende Vereinbarung unterzeichnet und legt hierzu zusätzlich als Anlage KAP 22 (in deutscher Übersetzung Anlage KAP 22a) einen Auszug aus dem Business Corporations Act (Ontario) vor.

25

Die Klägerin beantragt,

26

sinngemäß wie erkannt.

27

Die Beklagten beantragen,

28

              die Klage abzuweisen,

29

              hilfsweise,

30

              ihnen bezüglich der Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und               Angebotsempfänger einen Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen,

31

              hilfsweise,

32

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsbestand des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen.

33

Sie bestreiten die Existenz der Klägerin, die Vertretungsbefugnis des Mr. Spitz, die Aktivlegitimation insgesamt sowie die Existenz einer rechtsgültigen Prozessvollmacht. Zweifel an der Existenz der Klägerin ergäben sich daraus, dass diese im Federal Corporation Register nicht auffindbar sei. Darüber hinaus sei die Unterschrift auf der als Anlage KAP 1 vorgelegten Vereinbarung unleserlich, so dass nicht nachzuvollziehen sei, wer für die Klägerin unterzeichnet habe.

34

Sie sind der Auffassung, das Klagepatent werde durch die angegriffene Ausführungsform nicht verletzt. Insbesondere verfüge die angegriffene Ausführungsform über keine Spitze im Sinne des Klagepatents, sondern über ein Plateau mit abgerundeten Kanten, durch welche die angegriffene Ausführungsform weder selbstbohrend noch selbstschneidend sei. Dies folge ebenfalls daraus, dass die angegriffene Ausführungsform nicht in der Lage ist, durch die Kortikalis zu schneiden. Schließlich verfüge die angegriffene Ausführungsform über kein Innengewinde im Sinne des Klagepatents, da sich dieses nicht im Kopfabschnitt, sondern im Körperabschnitt des Implantats befinde, welcher ein Außengewinde aufweise. Im Kopfabschnitt befinde sich lediglich ein Innensechskant.

35

Die Beklagten sind der Ansicht, ihnen stehe ein Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG zu. Sie behaupten hierzu, die A habe einen Prototypen mit der Modellbezeichnung PHX_SCHR_D30 gemäß der als Anlage RK 2 vorgelegten Fertigungszeichnung bereits am 29. Januar 2001 fertig entwickelt. Dieser Prototyp unterscheide sich nahezu nicht von der angegriffenen Ausführungsform. Dies werde bestätigt durch die nicht vorveröffentlichte Druckschrift WO X A1 (Anlage RK 3), welche vor dem Prioritätstag des Klagepatents durch die C angemeldet worden war und deren Figur 4 ebenfalls ein Implantat mit sämtlichen Merkmalen der angegriffenen Ausführungsform zeige. Die Beklagten behaupten, die C sei die Rechtsvorgängerin beider Beklagter. Zur Darlegung ihres Erfindungsbesitzes legen sie weiter als Anlage RK 11 eine Diplomarbeit des Herrn B , geb. D , vor und behaupten hierzu, dieser habe den Prototypen E in Zusammenarbeit mit der D entwickelt. Ferner behaupten sie, bereits am 21. Februar 2002 eine Medizinzulassung für den betreffenden Prototypen beantragt zu haben.

36

Die Beklagten sind der Ansicht, das Klagepatent sei nicht rechtsbeständig. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2017 legen sie eine entsprechende Nichtigkeitsklage vom 20. September 2017 vor. Sie berufen sich zur Verneinung des Rechtsbestands auf eine mangelnde Ausführbarkeit, eine fehlende Neuheit in Bezug auf 7 Druckschriften sowie eine fehlende erfinderische Tätigkeit.

37

Die Klägerin ist der Ansicht, den Beklagten stünde kein privates Vorbenutzungsrecht zu. Zum einen sei die C nicht die Rechtsvorgängerin beider Beklagter. Zum anderen weiche die Gestaltung des Zahnimplantats nach der Fertigungszeichnung, der WO-Druckschrift und der Diplomarbeit in wesentlichen Punkten von der Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform ab. Insbesondere verfüge der Prototyp PHOENIX im Gegensatz zur angegriffenen Ausführungsform über keine Spitze.

38

Sie sind ferner der Auffassung, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbeständig erweisen.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

41

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin ist für sämtliche geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert. Ihr stehen die Ansprüche im beantragten Umfang zu. Ein Vorbenutzungsrecht besteht nicht. Der Rechtsstreit war nicht nach § 148 ZPO auszusetzen.

42

I.

43

Die Klägerin ist in Bezug auf sämtliche geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert.

44

1.

45

Gemäß § 30 Abs. 3 S. 2 PatG kommt es für die Frage, wer grundsätzlich zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer Patentverletzung prozessführungsbefugt ist, auf den Registerstand an. Danach bleibt – solange die Übertragung eines Patentes nicht im Register vermerkt wurde – allein der (zuvor) eingetragene Patentinhaber berechtigt, Ansprüche wegen Verletzung des Streitpatents gerichtlich geltend zu machen. Diese Wirkung tritt nicht nur in Verfahren vor dem Patentamt und dem Patentgericht sowie gerichtlichen Verfahren zur Überprüfung patentamtlicher Entscheidungen ein, sondern auch in einem Rechtsstreit wegen der Verletzung des Patents (vgl. BGH GRUR 2013, 713, 716f. – Fräsverfahren; Kühnen in Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage 2017, Kapitel D., Rn. 83).

46

Die Eintragung im Patentregister hat aber keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage (Schäfers in Benkard, Kommentar zum Patentgesetz, 11. Auflage 2015, § 139 PatG; Voß/Kühnen in Schulte, Kommentar zum Patentgesetz, 9. Auflage 2014, § 139, Rn. 7). Sie wirkt weder rechtsbegründend noch rechtsvernichtend mit der Folge, dass ihre Legitimationswirkung auf die Befugnis zur Führung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent beschränkt ist (vgl. BGH GRUR 2013, 713, 716f. – Fräsverfahren). Für die Sachlegitimation im Verletzungsrechtsstreit maßgeblich ist daher nicht der Eintrag im Patentregister, sondern die materielle Rechtslage (vgl. BGH GRUR 2013, 713, 716f. – Fräsverfahren; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.09.2013, I-2 U 19/09, BeckRS 2013, 17381; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.09.2013, I-2 U 100/07, BeckRS 2013, 18737).

47

Soweit in die Zukunft gerichtete Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden, ist die vorgenannte Differenzierung ohne Belang, weil die beklagte Partei nicht zur Unterlassung gegenüber einem bestimmten Berechtigten, sondern zur Unterlassung schlechthin verurteilt wird (BGH GRUR 2013, 713, 716f. – Fräsverfahren; vgl. auch Ohly GRUR 2016, 1120ff.; Pitz GRUR 2010, 688, 689; Kühnen, a.a.O., Kapitel D., Rn. 84f.). Soweit allerdings – wie im Streitfall – Auskunfts-, Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche auch für die Vergangenheit geltend gemacht werden, stehen diese nur dem oder den zu dem jeweiligen Zeitpunkt materiell berechtigten Patentrechtsinhaber(n) zu (vgl. Ohly, a.a.O.). Dies bedeutet, dass Schadensersatz (sowie Auskunft und Rechnungslegung) für solche Verletzungshandlungen, die zu einem Zeitpunkt vor der Eintragung der hiesigen Klägerin begangen wurden, auch nur von dem zu diesem Zeitpunkt im Register Eingetragenen verlangt werden kann. Jedoch steht es dem ursprünglich Berechtigten frei, seine (Schadensersatz-)Ansprüche an die klagende Partei abzutreten, wobei die Wirksamkeit der Abtretung vom Verletzungsgericht zu verifizieren ist (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel D. Rn. 85 a.E.).

48

Für die Beurteilung der Frage, wer materiell-rechtlich Inhaber des Patents ist, kommt dem Patentregister in aller Regel eine erhebliche Indizwirkung zu (vgl. BGH GRUR 2013, 713, 716f. – Fräsverfahren). Nach § 30 Abs. 3 S. 1 PatG darf das Patentamt eine Änderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken, wenn sie ihm nachgewiesen wird, wobei jeder Nachweis erkennen lassen muss, dass der bisherige Schutzrechtsinhaber mit dem Übergang der daraus folgenden Rechte auf den neuen Inhaber einverstanden ist. Der Rechtsnachfolger hat gemäß § 28 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) DPMAV seinem Antrag auf Umschreibung solche Unterlagen beizufügen, aus denen sich die Rechtsnachfolge ergibt, wie z.B. einen Übertragungsvertrag. Gemäß § 28 Abs. 3 DPMAV ist es jedoch auch ausreichend, wenn der bisherige Inhaber den Antrag auf Umschreibung zusammen mit dem Rechtsnachfolger unterschreibt oder der Rechtsnachfolger eine Zustimmungserklärung des zuvor eingetragenen Inhabers vorlegt. Diese Umstände begründen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Eintragung im Patentregister die materielle Rechtslage zuverlässig wiedergibt (BGH GRUR 2013, 713, 717 – Fräsverfahren). Angesichts dessen bedarf es in einem Verletzungsrechtsstreit regelmäßig keines weiteren Vortrags oder Beweisantritts, wenn sich eine Partei auf den aus dem Patentregister ersichtlichen Rechtsstand beruft, solange nicht konkrete Anhaltspunkte ersichtlich sind oder vom Gegner aufgezeigt werden, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt. Welche Anforderungen dabei an den Vortrag des Gegners zur Unrichtigkeit des Registers zu stellen sind, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. So wird der Vortrag, ein im Patentregister eingetragener Rechtsübergang habe einige Wochen oder Monate vor dessen Eintragung stattgefunden, in der Regel keiner näheren Substantiierung oder Beweisführung bedürfen. Der Vortrag, der eingetragene Inhaber habe das Patent nicht wirksam oder zu einem anderen Zeitpunkt erworben, erfordert demgegenüber in der Regel nähere Darlegungen dazu, woraus sich die Unwirksamkeit des eingetragenen Rechtsübergangs ergeben soll (BGH GRUR 2013, 713, 717 – Fräsverfahren).

49

Daraus folgt aber auch, dass dem Register allenfalls eine Indizwirkung im Hinblick auf die materiell-rechtliche Inhaberschaft am Klagepatent zukommen kann, es hingegen keine Indizwirkung im Hinblick darauf begründen kann, ob neben dem Patent auch die jeweiligen (Schadensersatz-)Ansprüche wirksam an den Erwerber abgetreten wurden. Insbesondere gibt es keine Vermutung dafür, dass solche in die Vergangenheit gerichteten Ansprüche immer zwingend mit dem Patent übertragen werden, da der Veräußerer seine Schadensersatzansprüche etwa als Gegenleistung für einen niedrigeren Kaufpreis behalten kann.

50

2.

51

Unter Heranziehung der vorgenannten Grundsätze ist die Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Klageerhebung im deutschen Patentregister eingetragen.

52

Das Bestreiten der Existenz der Klägerin ist nicht hinreichend. Hat sich der Kläger im Prozess substantiiert geäußert, obliegt es nunmehr dem Beklagten, hierzu gezielt Stellung zu nehmen. Ein bloß pauschales Bestreiten hat in diesem Fall die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge (Fritsche im Münchener Kommentar zur ZPO, § 138 Rn 18). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat substantiiert zu ihrer Existenz durch Vorlage der entsprechenden maßgeblichen Registerauszüge des Unternehmensregisters des Bundesstaates Ontario vorgetragen. Hierdurch erklärt sich das Fehlen der Klägerin im Federal Register des Staates Kanada. Weiterer substantiierter Gegenvortrag ist seitens der Beklagten nicht erfolgt, so dass die Behauptung der Klägerin als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen ist.

53

3.

54

In Bezug auf den Schadenersatzanspruch und seine Annexansprüche ist die Klägerin ebenfalls aktivlegitimiert.

55

Die Übertragung der entsprechenden Rechte auf die Klägerin folgt aus dem als Anlage KAP 1 vorgelegten Übertragungsvertrag. Nach Inaugenscheinnahme des betreffenden Dokuments ist die Kammer mit hinreichender Gewissheit davon überzeugt, dass dieses auf Klägerseite durch Herrn F unterzeichnet worden ist. Zwar handelt es sich um eine sehr geschwungene Unterschrift, die ersten beiden Buchstaben des Nachnamens (s und P) sowie das Z am Ende sind allerdings zu erkennen. Insoweit ist der pauschale Vortrag der Beklagten, die Unterschrift sei unleserlich, nicht hinreichend.

56

Die Klägerin hat ebenfalls hinreichend substantiiert zur Vertretungsbefugnis des Herrn F vorgetragen. Dass es sich bei ihm um den Director der Klägerin handelt, folgt aus dem als Anlage KAP 19 überreichten „Corporation Profile Report“ für die Klägerin, einem Auszug aus dem Unternehmensregister des Bundesstaates Ontario. Dies deckt sich mit dem Inhalt des als Anlage KAP 20 vorgelegten internen „Director’s Register“ der Klägerin. Die Vertretungsbefugnis eines solchen Director nach kanadischem Recht ergibt sich sowohl aus dem als Anlage KAP 21 vorgelegten Rechtsgutachten der kanadischen Kanzlei G LAW als auch aus dem als Anlage KAP 22 auszugsweise vorgelegten Business Corporations Act von Ontario (deutsche Übersetzungen sämtlicher Dokumente liegen vor). Angesichts dieses substantiierten Vortrags ist das pauschale Bestreiten der Beklagten, wie oben dargelegt, nicht hinreichend und der Vortrag der Klägerin dementsprechend nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

57

II.

58

Das Klagepatent betrifft ein Zahnimplantat.

59

Zum technischen Hintergrund erläutert das Klagepatent, dass mit dem Begriff der Osseointegration ein Verfahren gemeint ist, durch welches eine steife Fixierung von alloplastischen Materialien im Knochen erzielt und erhalten wird. Für eine erfolgreiche Osseointegration von Zahnimplantaten ist es notwendig, dass das Implantat und das Knochengewebe an der Eingriffstelle in unmittelbare Nähe zueinander gebracht werden. Mit der Zeit findet eine Osseointegration des Implantats mit dem Knochen statt, so dass später die Zahnprothese am Implantat befestigt werden kann.

60

Aus dem Stand der Technik ist nach dem Klagepatent ein Verfahren zur Osseointegration von Implantaten bekannt, Zur Platzierung dieser typischen Implantate muss der Kieferchirurg eine passende Alveole schaffen, in die das Implantat eingesetzt wird. Das umfasst das Bohren eines Loches mit entsprechender

61

Größe im körpereigenen Knochen. Die Verwendung eines einzelnen Bohrers, dessen Durchmesser dem des Implantats entspricht, kann bei hoher Geschwindigkeit zu Knochennekrose führen, weshalb in der Regel weniger aggressive Verfahren für die Schaffung eines passenden Loches eingesetzt werden. In der Regel verwendet ein Kieferchirurg drei bis fünf nach und nach größer werdende Bohrspitzen, um ein Loch zu schaffen, dessen endgültiger Durchmesser ein typisches Implantat aufnehmen kann. Der erste Bohrer schafft ein relativ kleines Loch. Jeder nachfolgende Bohrer hat einen etwas größeren Durchmesser und vergrößert so die Bohrung des Loches bis der gewünschte Durchmesser erreicht ist. Sobald das Loch auf einen akzeptablen Durchmesser vergrößert wurde, kann das Zahnimplantat in das im Knochen geschaffene Loch eingesetzt werden. Für die erfolgreiche Integration ist ein solches

62

Implantat dann ausschließlich auf die Osseointegration auf Mikro-Ebene zwischen Knochen und Implantatsoberfläche angewiesen. Eine solche Osseointegration ist nur dann erfolgreich, wenn das Implantat genau in das in den Knochen gebohrte Loch passt.

63

An diesem Verfahren aus dem Stand der Technik kritisiert das Klagepatent als nachteilig, dass aufgrund von Abweichungen in jeder der aufeinanderfolgenden Bohrverfahren unter anderem durch Wackelbewegungen eine solche Passgenauigkeit nur schwierig zu erreichen sei.

64

Weiter erläutert das Klagepatent, dass nach dem Bohren des Lochs in einem zweiten Schritt mittels eines Gewindeschneiders ein Gewinde geschnitten wird, in welches das Implantat schließlich eingeschraubt wird. Zur Vermeidung von Knochennekrose muss ein aggressives Bohren und Schneiden vermieden werden, so dass in der Regel sehr geringe Bohrgeschwindigkeiten von oft nur 15 Umdrehungen pro Minute verwendet werden dürfen.

65

An diesem Gesamtverfahren kritisiert das Klagepatent, dass viele Komponenten verwendet werden müssen (bis zu fünf Bohrer und Gewindeschneider) und der chirurgische Eingriff viele Arbeitsschritte mit geringen Bohrgeschwindigkeiten umfasst, die den Eingriff in die Länge ziehen und die Präzision verhindern.

66

Das Klagepatent stellt sich zwar keine ausdrückliche, subjektive Aufgabe. Objektiv betrachtet stellt es sich allerdings die Aufgabe (das technische Problem), die soeben genannten Nachteile aus dem Implantierverfahren durch Konzeption eines Zahnimplantats zu verringern.

67

Diese Aufgabe wird gelöst durch ein Zahnimplantat nach Anspruch 1 des Klagepatents, der sich in die folgenden Merkmale gliedern lässt:

68

              1.

69

              Zahnimplantat (10) zum Einbau in den Kiefer eines Patienten, mit

70

                            a)

71

                            einem Körperabschnitt (12) und

72

                            b)

73

                            einen Kopfabschnitt (14).

74

              2.

75

              Der               Körperabschnitt

76

                            a)

77

umfasst einen Spitzenabschnitt (18) entfernt von dem Kopfabschnitt

78

                                          aa)

79

wobei der Spitzenabschnitt wenigstens eine Schneidkante (42, 52) zum Schneiden von Knochen umfasst, um eine anfängliche Bohrung zu formen, wenn das Implantat gedreht wird,

80

                            b)

81

                            hat ein Außengewinde,

82

                                          aa)

83

das 1) einen Führungsgewindeabschnitt (20) angrenzend an den Spitzenabschnitt, 2) einen Zwischengewindeabschnitt (22) angrenzend an den Führungsgewindeabschnitt und 3) einen distalen Gewindeabschnitt (24), angrenzend an den Kopfabschnitt, einschließt,

84

                                          bb)

85

wobei das Gewinde des Führungsgewindeabschnitts, des Zwischengewindeabschnitts und des distalen Gewindeabschnitts eine Schneidkante umfasst, so dass das Implantat selbstschneidend ist,

86

                            c)

87

                            und wenigstens eine Rille (26, 28)

88

                                          aa)

89

wobei die Rille ein erstes Ende angrenzend an die wenigstens eine Schneidkante (42, 52) des Spitzenabschnitts hat, um das Entfernen von Knochenspänen von der Schneidkante zu unterstützen,

90

                            d)

91

                            hat eine Längsachse (16),

92

                                          aa)

93

wobei die wenigstens eine Schneidkante (42, 52) des Spitzenabschnitts an der Achse beginnt,

94

                            bb)

95

wobei sie sich von der Achse aus in Radialrichtung nach außen erstreckt, so dass auf eine Drehung des Implantats in dem Kiefer eines Patienten hin das Implantat die anfängliche Bohrung schneidet und die Späne von der anfänglichen Bohrung in die wenigstens eine Rille strömen.

96

3.

97

Das Zahnimplantat umfasst ferner eine mittige Bohrung (80) innerhalb des Kopfabschnitts und ein Innengewinde (82) innerhalb der Bohrung, um eine Zahnprothese aufzunehmen.

98

4.

99

Das Implantat ist selbstbohrend und selbstschneidend.

100

III.

101

Die angegriffene Ausführungsform macht unmittelbar und wortsinngemäß von sämtlichen Merkmalen des Klagepatentanspruchs 1 Gebrauch.

102

1.

103

Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um ein Zahnimplantat, welches einen Kopfabschnitt und einen Körperabschnitt im Sinne der Merkmalsgruppe 1 umfasst. Dies wird von den Beklagten zu Recht nicht in Abrede gestellt.

104

2.

105

Die angegriffene Ausführungsform weist einen Spitzenabschnitt auf, wobei dieser wenigstens eine Schneidkante zum Schneiden von Knochen umfasst, um eine anfängliche Bohrung zu formen, wenn das Implantat gedreht wird [Merkmal 2 a) aa)].

106

a)

107

Was unter wenigstens einer Schneidkante zu verstehen ist, um eine anfängliche Bohrung zu formen, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durch seine Ansprüche bestimmt. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind allerdings zur Auslegung heranzuziehen. Patentschriften bilden im Hinblick auf die dort verwendeten Begriffe ihr eigenes Lexikon. Weichen diese vom allgemeinen Sprachgebrauch ab, kommt es letztlich nur auf den sich aus der Patentschrift ergebenden Begriffsinhalt an (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Dabei ist die Patentschrift in einem sinnvollen Zusammenhang zu lesen und der Patentanspruch im Zweifel so zu verstehen, dass sich keine Widersprüche zu den Ausführungen in der Beschreibung und den bildlichen Darstellungen in den Zeichnungen ergeben, sondern sie als aufeinander bezogene Teile der dem Fachmann mit dem Patent zur Verfügung gestellten technischen Lehre als eines sinnvollen Ganzen verstanden werden (BGH, GRUR 2009, 653 – Straßenbaumaschine; OLG Düsseldorf, Mitt 1998, 179 – Mehrpoliger Steckverbinder). Allerdings erlaubt ein Ausführungsbeispiel regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs (BGH, GRUR 2004, 1023 – bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).

108

b)

109

Ausgehend von diesem Grundsatz handelt es sich bei den Schneidkanten im Sinne dieses Merkmals um den Bereich des Spitzenabschnitts, der in der Lage ist, Knochen zu schneiden, und zwar zu Beginn des Eindrehvorgangs des Implantats, also zur Schaffung der anfänglichen Bohrung. Hierbei ist es hinreichend, wenn die Schneidkanten in der Lage sind, eine anfängliche Bohrung im Knochengewebe der Dichte IV zu formen. Die Möglichkeit einer Bohrung in den härtesten Bereich des menschlichen Kieferknochens, die sogenannte Kortikalis, ist hingegen nicht erforderlich.

110

Der Anspruchswortlaut lässt dies offen. Es wird lediglich vom menschlichen Kiefer und von Knochenspäne gesprochen. Eine Klassifikation von Knochengewebe bzw. eine weitergehende Spezifizierung finden nicht statt.

111

Diese allgemeine Bezugnahme auf den menschlichen Kiefer bzw. die Verwendung des allgemeinen Begriffs „Knochen“ wird in der Beschreibung des Klagepatents, unter anderem in Abschnitt [0027], weitergeführt.

112

Eine Bestätigung der vorgenannten Auslegung findet sich in Abschnitt [0030] des Klagepatents. Hier heißt es, dass der Fachmann je nach Dichte des Knochens die radiale Länge der Schneidkanten ändern kann. Dem Fachmann wird damit aufgezeigt, dass er im Lichte der technischen Lehre des Klagepatents unterschiedliche Ausführungsformen für die verschiedene Knochendichten im Kiefer entwickeln kann. Die technische Lehre des Klagepatents umfasst mithin nicht bloß ein Universalimplantat, welches in der Lage ist, eine anfängliche Bohrung in Knochenmaterial jeglicher Dichte zu formen.

113

Für die vorgenannte Auslegung spricht ebenfalls Abschnitt [0020] des Klagepatents. Dort wird beschrieben, dass zur Vorbereitung der Eingriffstelle für den Einsatz des Implantats unter anderem mittels eines Profilbohrers an der gewünschten Stelle eine Vertiefung im Kieferknochen geschaffen werden kann. Der Fachmann schließt hieraus, dass in den Bereichen des Kiefers, in welchen die Kortikalis lediglich sehr dünn ausgeprägt ist, der Profilbohrer diese bereits durchbricht, so dass das Implantat nicht dazu in der Lage sein muss, diese zu durchbohren.

114

d)

115

Die in der, der Klageschrift entnommenen, unten eingeblendeten Abbildung 8 der angegriffenen Ausführungsform rot eingezeichneten Kanten sind in der Lage, eine anfängliche Bohrung in einen Knochen der Dichte IV zu formen.

116

117

Die Klägerin hat durch Durchführung eines Tests an einem nach übereinstimmendem Parteivortrag dem menschlichen Knochen der Dichte IV entsprechenden Rinderknochen gezeigt, dass die angegriffene Ausführungsform in der Lage ist, in diesem eine anfängliche Bohrung zu formen.

118

Der Vortrag der Beklagten ist nicht geeignet, die Ergebnisse des Tests zu erschüttern. Unerheblich ist, dass die Durchführung der Bohrung lediglich in Gewebe der Dichte IV erfolgt ist, da es, wie oben dargestellt, zur Merkmalsverwirklichung nicht notwendig ist, durch die Kortikalis zu bohren.

119

Der Vortrag der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schirftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung, ein Einbringen der angegriffenen Ausführungsform in den Kiefer sei nicht in zahnmedizinisch vertretbarer Weise möglich, dürfte bereits verspätet sein. Darüber hinaus ist die von den Beklagten vorgetragene Voraussetzung bei der angegriffenen Ausführungsform erfüllt. Die Beklagten entnehmen die Voraussetzung einer „zahnmedizinisch vertretbaren Weise“ dem Umstand, dass der Klagepatentanspruch ein Zahnimplantat zum Einbau in den Kiefer eines Patienten beansprucht. Hierbei handelt es sich um eine sogenannte Zweckangabe. Diese belehrt den Fachmann über den möglichen Einsatz- und Gebrauchszweck der patentierten Erfindung. Sie definiert allerdings oftmals die durch das Patent geschützte Sache näher dahin, dass diese nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen muss, die der Patentanspruch explizit formuliert, sondern dass die Sache darüber hinaus so ausgebildet sein muss, dass sie geeignet ist, die im Anspruch genannte Wirkung zu erfüllen (BGH, GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze). Soweit die Sachmerkmale im Patentanspruch die technischen Voraussetzungen für den Wirkeintritt nur unvollkommen beschreiben, definiert die Zweckangabe mittelbar bestimmte weitere räumlich-körperliche oder funktionelle Anforderungen an den geschützten Gegenstand, die sich aus dem Patentanspruch noch nicht ergeben, die aber eingehalten werden müssen, damit die geschützte Sache die für sie vorgesehene Wirkung zutage bringen kann (BPatG, Mitt. 2007, 18 – Neurodermitis-Behandlungs-Gerät). Die Zweckangabe ist hingegen unerheblich für die Verletzungsprüfung, soweit der Patentanspruch im Übrigen bereits alle Bedingungen umschreibt, die aus technischer Sicht zur Erzielung der angegebenen Wirkung notwendig sind (BGH, GRUR 2006, 923 – Befestigungsvorrichtung II).

120

So liegt der Fall hier. Das Klagepatent beschreibt es in Abschnitt [0019] als zur Osseointegration nachteilig, wenn das abzutragende Knochenmaterial zu stark komprimiert wird, da es in diesem Fall zu einer Knochennekrose kommen kann. Es ist also für einen sach- und fachgerechten Einsatz des Implantats, wie das Klagepatent es in Abschnitt [0019] ausdrücklich beschreibt, notwendig, dass das herausgeschnittene Material aus der Einsatzstelle entfernt wird. Dies geschieht durch das Vorsehen der klagepatentgemäßen Rille, mittels welcher das Knochenmaterial aus der Einsatzstelle herausgeführt wird. Mithin beschreibt der Klagepatentanspruch bereits die räumlich-körperlichen Merkmale, welche zur Verbesserung der Osseointegration nach der technischen Lehre des Klagepatents vorgesehen sind und damit dem zahnmedizinisch vertretbaren Einbau des Implantats dienen.

121

Eine solche Herausführung von Knochenspänen findet beim Einbau der angegriffenen Ausführungsform statt. Wie aus dem unten eingeblendeten Screenshot (letzte Seite der Anlage KAP 15) aus der Testdurchführung der Klägerin ersichtlich, werden die Knochenspäne von der in der angegriffenen Ausführungsform vorgesehenen Rille aufgenommen und damit von der Einsatzstelle weggeführt. Ein Einbau in zahnmedizinisch vertretbarer Weise im Sinne des Klagepatents findet also statt.

122

123

Schließlich führt die von den Beklagten durchgeführte Testreihe zu keinem anderen Ergebnis. Vielmehr wird durch den Versuch bestätigt, dass die angegriffene Ausführungsform in der Lage ist, in Knochen der Dichte IV zu bohren. Dass dies mit einer Zylinderkopfschraube ebenfalls möglich ist, führt aus der Merkmalsverwirklichung nicht heraus. Dieses Ergebnis ist sogar bereits in der Klagepatentschrift nahegelegt. Denn dort wird in Abschnitt [0019] der Vergleich zu einer Holzschraube gezogen, die sich in weiches Material einbohren lässt. Das Klagepatent stellt hier allein auf den Umstand ab, dass in diesem Fall eine Kompression von Material stattfindet, welche im Kieferknochen nachteilig sei, weshalb die technische Lehre des Klagepatents eine Rille zur Herausführung des Materials vorsieht.

124

3.

125

Der Körperabschnitt der angegriffenen Ausführungsform weist ein Außengewinde auf, wobei das Gewinde des Führungsgewindeabschnitts, des Zwischengewindeabschnitts und des distalen Gewindeabschnitts eine Schneidkante umfasst, so dass das Implantat selbstschneidend ist [Merkmalsgruppe 2 b)].

126

a)

127

Bei der in dieser Merkmalsgruppe genannten weiteren Schneidkante handelt es sich um diejenige Schneidkante, die gemäß Abschnitt [0027] des Klagepatents in der Lage ist, die anfängliche Bohrung mit dem Durchmesser 43 und 53 derart aufzuweiten, dass schlussendlich das gesamte Implantat in der Öffnung Platz findet.

128

b)

129

Hierbei setzt der Anspruchswortlaut lediglich voraus, dass sich das Gewinde über alle drei genannten Abschnitte des Körperabschnitts erstreckt, nicht hingegen die Schneidkante.

130

Dies wird bestätigt im Ausführungsbeispiel nach Figur 1, welches ein Implantat zeigt, in welchem die Schneidkante sich nicht in den distalen Gewindeabschnitt erstreckt. Diese Ausgestaltung wird explizit in Abschnitt [0012] der Klagepatentschrift beschrieben.

131

Schließlich fordert Unteranspruch 6, dass der distale Gewindeabschnitt keine Rille und damit keine Schneidkante aufweist. Unter der Prämisse des sinnvollen Gesamtzusammenhangs der Patentschrift unter Berücksichtigung von Ansprüchen, Beschreibung und Zeichnungen (siehe oben unter III.2.) werden mithin vom Hauptanspruch auch Ausführungsformen umfasst, deren Körperabschnitt keine sich über seine Gesamtlänge erstreckende Schneidkante aufweist.

132

c)

133

Die angegriffene Ausführungsform verfügt über eine Schneidkante im Körperabschnitt, welche sich zwar nicht über dessen gesamten Bereich erstreckt, was aber, wie oben dargelegt, unschädlich ist. Die angegriffene Ausführungsform ist selbstschneidend im Sinne dieser Merkmalsgruppe. Hier gilt das zu III.2. Gesagte entsprechend. Es genügt, dass die angegriffene Ausführungsform in der Lage ist, Knochenmaterial der Dichte IV zu schneiden.

134

4.

135

Merkmalsgruppe 2 c), wonach das Außengewinde wenigstens eine Rille umfasst, welche ein erstes Ende angrenzend an die wenigstens eine Schneidkante des Spitzenabschnitts hat, um das Entfernen von Knochenspänen von der Schneidkante zu unterstützen, ist ebenfalls verwirklicht, Dies wird von den Beklagten zu Recht nicht in Abrede gestellt.

136

5.

137

Die angegriffene Ausführungsform hat eine Längsachse, wobei die mindestens eine Schneidkante des Spitzenabschnitts an der Achse beginnt [Merkmal 2 d) aa)].

138

a)

139

Nach den vorgenannten Auslegungsgrundsätzen handelt es sich bei der Längsachse des klagepatentgemäßen Implantats um diejenige Achse, die in Längsrichtung durch den Mittelpunkt des Implantats verläuft. Dies folgt insbesondere aus Figur 1 des Klagepatents, in welcher die Längsachse mit der Ordnungsziffer 16 bezeichnet ist. Die Schneidkante des Spitzenabschnitts, also die Schneidkante, mit welcher die anfängliche Bohrung geformt wird, beginnt an dieser Achse.

140

b)

141

Hierbei lässt es der Anspruchswortlaut offen, ob die Schneidkante direkt bzw. unmittelbar an der Längsachse zu beginnen hat oder ob eine gewisse Plateaubildung an der Spitze des Implantats noch klagepatentgemäß ist. Eine ausdrückliche Unmittelbarkeit wird nicht gefordert.

142

Unter technisch-funktionaler Betrachtung ist das Merkmal dahingehend auszulegen, dass die Schneidkanten so nah an der Längsachse beginnen, dass sie ihrer Funktion, nämlich dem Formen einer anfänglichen Bohrung, gerecht werden. Gerade unter Berücksichtigung fertigungstechnischer Aspekte, z.B. Fertigungstoleranzen, erkennt der Fachmann, dass es zur Erreichung des technischen Zwecks nicht darauf ankommt, dass die Schneidkanten an einem infinitesimal kleinen Punkt an der Spitze des Implantats beginnen. Eine gewisse Plateaubildung ist zur Erreichung des technischen Zwecks des Klagepatents unerheblich. Zwar zeigen die Figuren in der Klagepatentschrift Ausführungsformen, bei welchem die Schneidkanten unmittelbar an der Längsachse beginnen. Allerdings handelt es sich hierbei zum einen um schematische Zeichnungen und zum anderen um bevorzugte Ausführungsbeispiele, die grundsätzlich nicht geeignet sind, den Anspruchsumfang einzuschränken.

143

c)

144

Diese Merkmalsvoraussetzungen werden bei der angegriffenen Ausführungsform erfüllt. Sie ist in der Lage, mittels ihrer Schneidkanten eine anfängliche Bohrung zu formen (siehe III.2.). Es ist mithin unschädlich, dass die Schneidkanten nicht exakt im gedachten Mittelpunkt entspringen, sondern kreisförmig um ein kleines Plateau herum, wie in der unten eingeblendeten Abbildung aus der Klageerwiderung der Beklagten (S. 12) ersichtlich.

145

146

6.

147

Merkmal 2 d) bb), wonach sich die Schneidkante von der Achse aus in Radialrichtung nach außen erstreckt, so dass auf eine Drehung des Implantats in dem Kiefer eines Patienten hin das Implantat die anfängliche Bohrung schneidet und die Späne von der anfänglichen Bohrung in die wenigstens eine Rille strömen, ist ebenfalls verwirklicht.

148

a)

149

Der Begriff „in Radialrichtung“ ist dahingehend auszulegen, dass die Schneidkanten nicht streng einer geometrischen Radiuslinie folgen müssen, sondern dass es ausreicht, wenn sie sich in radialer Richtung erstrecken. Eine gewisse Bogenförmigkeit ist vom Anspruch ebenfalls umfasst.

150

b)

151

Dies folgt zum einen schon aus dem Anspruchswortlaut. Hier heißt es nämlich gerade nicht, dass sich die Schneidkanten auf einer Radiuslinie, sondern, offen formuliert, in Radialrichtung erstrecken. Dies entspricht der technisch-funktionalen Auslegung, nach welcher die Schneidkanten derart ausgestaltet sind, dass sie ihren klagepatentgemäßen Zweck, das Formen der anfänglichen Bohrung sowie die Förderung des Strömens der Knochenspäne in die Rille, erfüllen. Hierzu ist keine Lage an einer exakten Radiallinie notwendig.

152

c)

153

Dies ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall. Die Schneidkanten sind zwar leicht bogenförmig ausgestaltet (siehe unten eingeblendete Abbildung, entnommen Seite 29 Duplik B. 148 GA), verlaufen aber in radialer Richtung nach außen.

154

155

Bei Eindrehung der angegriffenen Ausführungsform strömt Knochenmaterial in die vorhandene Rille. In dem von der Klägerin durchgeführten Test war, wie oben bereits dargelegt, die Rille der angegriffenen Ausführungsform nach Eindrehen und Ausdrehen der angegriffenen Ausführungsform vollständig mit Knochenmaterial gefüllt. Zwar tragen die Beklagten in ihrer Duplik vor, dass ein Einströmen nicht möglich wäre auf Grund einer abweichenden Helizität der Rille im Vergleich zu den Gewindegängen des Außengewindes. Dieser Vortrag ist angesichts der Versuchsergebnisse der Klägerin allerdings nicht hinreichend. Will der Beklagte in einem Patentverletzungsprozess geltend machen, die angegriffene Ausführungsform sei in ihren konstruktiven Einzelheiten oder ihrer Zusammensetzung unzutreffend beschrieben, darf er sich nicht darauf beschränken, den Sachvortrag des Klägers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen in der Klageschrift Stellung zu nehmen und sich über die diesbezüglichen tatsächlichen Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären (§ 138 Abs. 1 ZPO) (OLG Düsseldorf, Urteil v. 14.12.2017, Az. I-2 U 3/17). Die Beklagten setzen sich mit dem in den Screenshots dargestellten Versuchsergebnis der Klägerin – nach dem Eindrehen ist die Rille mit Knochenmaterial gefüllt – nicht konkret auseinander. Sie greifen weder den Versuchsaufbau als solchen an noch liefern sie eine plausible Erklärung dafür, wie das Knochenmaterial auf anderem Weg in die Rille gelangt sein soll. Mithin ist ihr entsprechender Vortrag unbeachtlich.

156

7.

157

Die angegriffene Ausführungsform umfasst ferner eine mittige Bohrung innerhalb des Kopfabschnitts und ein Innengewinde innerhalb der Bohrung im Sinne von Merkmal 3, um eine Zahnprothese aufzunehmen.

158

a)

159

Merkmal 3 ist dahingehend auszulegen, dass die mittige Bohrung im Kopfabschnitt des Implantats zu beginnen hat. In das Belieben des Fachmanns gestellt bleibt hingegen, in welchem Bereich sie endet.

160

Im Anspruchswortlaut findet sich keine entsprechende Einschränkung darauf, dass die mittige Bohrung nicht über den Kopfabschnitt in den Körperabschnitt hineingreifen darf. Diese Auslegung kann ebenfalls Figur 1 entnommen werden, welche eine mittige Bohrung zeigt, welche bis in den distalen Abschnitt des Implantats hinabreicht.

161

b)

162

Die Lage des Innengewindes innerhalb dieser mittigen Bohrung wird durch das Klagepatent in das Belieben des Fachmanns gestellt. Dies folgt schon aus dem Anspruchswortlaut, der die offene Formulierung „umfassen“ verwendet. Darüber hinaus ist es zur Erreichung des technischen Zwecks dieses Merkmals, nämlich der stabilen Positionierung des Zahnersatzes am Implantat, unerheblich, ob das Innengwinde im Kopfabschnitt liegt oder tiefer in den distalen Gewindeabschnitt eingearbeitet ist. Eine stabile Befestigung wird durch beide Gestaltungsformen erreicht.

163

c)

164

Die angegriffene Ausführungsform verfügt über ein solches klagepatentgemäßes Innengewinde in einer mittigen Bohrung. Es ist unerheblich, ob sich in der Bohrung im Kopfbereich zunächst ein Innensechskant befindet, der erst im darunter liegenden Körperabschnitt in ein Innengewinde übergeht. Denn letztendlich wird über die Bohrung und das in ihr liegende Innengewinde der Zahnersatz verschraubt.

165

8.

166

Die angegriffene Ausführungsform ist sowohl selbstbohrend als auch selbstschneidend (Merkmal 4). Es wird insoweit Bezug genommen auf die vorausgegangene Verletzungsdiskussion.

167

IV.

168

Aus der unmittelbaren und wortsinngemäßen Patentbenutzung folgen die Ansprüche im beantragten Umfang.

169

a)

170

Die Beklagten sind der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da die Benutzung des Erfindungsgegenstands ohne Berechtigung erfolgt.

171

b)

172

Des Weiteren haben die Beklagten der Klägerin Schadenersatz zu leisten ((Art. 64 EPÜ i. V. m.) § 139 Abs. 2 PatG), denn als Fachunternehmen hätten sie die Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB.

173

Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.

174

c)

175

Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus (Art. 64 EPÜ i. V. m.) § 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist den Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2010, Az.: I-2 U 42/09). Dieser gilt allerdings nicht in Bezug auf die gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger. Insoweit ist der Antrag der Beklagten zu weit gefasst.

176

d)

177

Des Weiteren hat die Klägerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückruf der angegriffenen Ausführungsform aus den Vertriebswegen gemäß (Art. 64 EPÜ i. V. m.) § 140a Abs. 3 S. 1, Var. 1 PatG.

178

e)

179

Es besteht ebenfalls ein Vernichtungsanspruch, (Art. 64 EPÜ i. V. m.) § 140a Abs. 1 PatG.

180

V.

181

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf ein Vorbenutzungsrecht berufen.

182

1.

183

Die Kammer vermochte nach dem Vortrag der Beklagten nicht festzustellen, dass die Voraussetzungen für das Bestehen eines privaten Vorbenutzungsrechts nach § 12 PatG vorliegen. Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 PatG tritt die Wirkung eines Patents gegen denjenigen nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Dieser ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 PatG befugt, die Erfindung für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkstätten auszunutzen.

184

Ein Vorbenutzungsrecht setzt daher zum Einen voraus, dass die die Vorbenutzung einwendende Beklagte am Prioritätstag im redlich erworbenen Erfindungsbesitz gewesen sein muss. Dies bedeutet, dass sie den Erfindungsgedanken soweit erkannt haben muss, dass sie den patentgemäßen Erfolg planmäßig im Sinne einer wiederholbaren technischen Lehre herbeiführen konnte (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel E, Rn. 437). Erfindungsbesitz ist daher gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und Lösung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung möglich ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 895, 896 – Desmopressin; GRUR 2010, 47, 48f. – Füllstoff; Scharen in Benkard, Kommentar zum Patentgesetz, 11. Auflage 2015, § 12, Rn. 5). An einer solchen Erkenntnis fehlt es, wenn das technische Handeln über das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist oder ein Gegenstand benutzt worden ist, der lediglich in einzelnen Exemplaren „zufällig“ die erfindungsgemäßen Eigenschaften aufgewiesen hat. Denn in beiden Fällen ist das Handeln nicht von einer Erkenntnis getragen, die es jederzeit möglich macht, die technische Lehre wiederholbar auszuführen, so dass es auch nicht gerechtfertigt ist, daran eine Besitzstand vermittelnde Rechtsposition anzuknüpfen (vgl. BGH, GRUR 2012, 895, 896 – Desmopressin).

185

Darüber hinaus setzt das Vorbenutzungsrecht voraus, dass der Erfindungsbesitz im Prioritätszeitpunkt betätigt worden ist. Ausreichend ist insoweit, dass die Beklagte im Inland Benutzungshandlungen nach §§ 9 und 10 PatG vorgenommen oder zumindest Veranstaltungen zur alsbaldigen Benutzung getroffen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.01.2007, I-2 U 65/05, Rz. 87 – zitiert nach juris). Solche Veranstaltungen setzen voraus, dass die Beklagte den festen und endgültigen Entschluss gefasst hat, die Erfindung gewerblich zu benutzen und dass sie solche Vorkehrungen – technischer oder kaufmännischer Art – initiiert hatten, die die alsbaldige Umsetzung dieses Entschlusses in die Tat vorbereiten (Kühnen, a.a.O., Kapitel E., Rn. 444). Die Benutzung der Erfindung im Sinne der §§ 9, 10 PatG muss somit aufgrund der getroffenen Veranstaltungen und im Anschluss an den Prioritätstag greifbar zu erwarten gewesen sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist nicht die rein subjektive Willenslage, sondern ob die gesamten Umstände für einen unbefangenen Betrachter erkennen lassen, dass die Benutzungsaufnahme bevorsteht. Dabei ist der tatsächliche Geschehensablauf nach dem Prioritätszeitpunkt insoweit nicht entscheidend, er kann jedoch indizielle Hinweise liefern. In der Anfertigung einer Zusammenstellungszeichnung kann für sich allein noch keine Veranstaltung zur Benutzungsaufnahme gesehen werden. Denn die Zeichnung kann lediglich dem Zweck gedient haben, die betreffende Technik in einer solchen Weise zu dokumentieren, dass sie in den Ideenvorrat des Unternehmens aufgenommen werden kann (LG Düsseldorf, InstGE 2, 253 – Wirbelkammer). Gleiches gilt für die Herstellung eines Funktionsmodells, welches ebenfalls dazu vorgesehen sein kann, die bisher nur theoretischen Überlegungen zu Wirkungsweise, Tauglichkeit und Ausführbarkeit der Erfindungsidee praktisch zu überprüfen (Kühnen, a.a.O.).

186

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Vorbenutzungsrechts obliegt der Beklagten, da ein solches Recht ihrer Rechtsverteidigung zugute kommt. Sie hat insoweit substantiiert zu den tatbestandlichen Voraussetzungen vorzutragen und durch geeignete Unterlagen und/oder Zeugen den Nachweis dafür zu erbringen, dass sie im Prioritätstag den Erfindungsgedanken erkannt und bekräftigt hatte (vgl. Kühnen, a.a.O., Kapitel E, Rn. 447).

187

2.

188

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die Kammer schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten keinen Erfindungsbesitz feststellen.

189

Wie der unten eingeblendete Vergleich zeigt, verfügen sowohl das Implantat nach der Fertigungszeichnung als auch das in der WO-Schrift veröffentlichte Implantat über einen im Vergleich zur angegriffenen Ausführungsform abweichend ausgestalteten Spitzenabschnitt.

190

angegriffene Ausführungsform

Zeichnung Anlage RK 2

Figur 4 WO 255

191

Im Gegensatz zur angegriffenen Ausführungsform verfügen diese Implantate über eine viel weniger ausgeprägte Spitze. Es erscheint höchst zweifelhaft und ist von Beklagtenseite auch nicht substantiiert vorgetragen worden, dass der Prototyp PHX in der Lage wäre, selbstständig durch Knochengewebe der Dichte IV zu schneiden.

192

Die als Anlage RK 11 vorgelegte Diplomarbeit befasst sich laut ihrer Aufgabenstellung (Seite 4) ebenfalls mit dem PHX 3.0, so dass das zu der Fertigungszeichnung Gesagte gilt.

193

VI.

194

Der Rechtsstreit war nicht bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatentgerichts über den Rechtsbestand des Klagepatents nach § 148 ZPO auszusetzen.

195

1.

196

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 2784 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Eine Aussetzung ist vielmehr grundsätzlich erst dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 1237 ff. - Kurznachrichten). Dies kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

197

2.

198

Bei der Ermessensentscheidung ist zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese die Nichtigkeitsklage erst im September 2017 und damit sieben Monate nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist erhoben und der Klägerin sogar erst mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2017, also noch nicht einmal einen Monat vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung, zur Kenntnis gereicht haben. Die Beklagten waren schon in der prozessleitenden Verfügung darauf hingewiesen worden, dass eine Aussetzung mit der Klageerwiderung zu begründen ist. Angesichts der den Beklagten gewährten Fristverlängerung hatten diese vier Monate Zeit, ihren Aussetzungsantrag fristgerecht zu begründen, so dass ihr Vortrag in Bezug auf eine angebliche Zeitknappheit nicht nachvollziehbar ist. Ebenfalls unerheblich sind die Kosten der Nichtigkeitsklage. Es liegt in der Natur der Sache, dass in einem zweigliedrigen Verfahren die Vorschüsse des Nichtigkeitsverfahrens zunächst von der Beklagtenseite zu tragen sind. Die Ausführungen zu etwaigen Vergleichsverhandlungen, prozessökonomischen Gründen bzw. Aktivlegitimationsfragen liegen neben der Sache. Die Einschätzung solcher Risiken und deren Bewertung liegen in der Sphäre der Beklagten. Ein entsprechendes Zuwarten kann der Klägerseite nicht angelastet werden. Dem Interesse des Verletzungsklägers an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens ist in einer solchen Konstellation der Vorrang einzuräumen.

199

Schon allein aus diesem Grund erscheint eine Aussetzung nicht angezeigt. Darüber hinaus vermögen die Nichtigkeitsangriffe der Beklagten die Kammer nicht hinreichend zu überzeugen.

200

3.

201

Der Widerrufsgrund der unzulässigen Erweiterung kann von der Kammer nicht festgestellt werden.

202

Eine unzulässige Erweiterung liegt dann vor, wenn der Gegenstand einer Anmeldung so geändert wird, dass er über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht. Der Gegenstand der Anmeldung ist das mögliche Patentbegehren, welches der Fachmann dem Gesamtinhalt der ursprünglichen Anmeldung nebst Ansprüchen, Beschreibung und Zeichnungen entnimmt (Schulte/Moufang, PatG, 9. Auflage, § 38 Rn 19).

203

Selbst wenn also das Wort „patient“ sich in der Ursprungsoffenbarung (Anlage NK1a) nicht ausdrücklich wiederfindet, so entnimmt der Fachmann die Zweckbestimmung des Implantats zum Einbau in den Kiefer eines Patienten schon durch die Offenbarung der erfindungsgemäßen Vorrichtung als Zahnimplantat zur Einbringung in den körpereigenen Knochen (z.B. Seite 4, Z. 24 f. der NK1a).

204

Die anfängliche Bohrung ist in der Ursprungsoffenbarung auf Seite 7, Zeilen 25 ff. offenbart. Das Außengewinde ist in Figur 1 offenbart. Die selbstschneidende Eigenschaft des klagepatentgemäßen Implantats wird in der Gesamtheit des Abschnitts, beginnend auf Seite 7, Zeilen 25 ff. ebenfalls offenbart. Auf Seite 4, Zeilen 18 ff. der NK1a findet sich schließlich eine unmittelbare und eindeutige Offenbarung des Beginns der Schneidachsen an der Längsachse des Implantats.

205

4.

206

Die Kammer kann eine fehlende Ausführbarkeit der technischen Lehre des Klagepatents nicht feststellen. Wie oben in Bezug auf die Merkmalsverwirklichung bereits erläutert, verlangt es der Klagepatentanspruch nicht, dass das anspruchsgemäße Implantat in der Lage ist, die Kortikalis zu durchbohren.

207

5.

208

In Bezug auf den Neuheitsangriff kann die Kammer ebenfalls keine hinreichende Vernichtungswahrscheinlichkeit feststellen.

209

a)

210

Die Entgegenhaltung DE 3708638 A1 betrifft zwar ein selbstschneidendes Zahnimplantat, offenbart allerdings nicht die konkrete Ausgestaltung des Spitzenbereichs. Weder der Figur noch der Beschreibung ist unmittelbar und eindeutig zu entnehmen, dass das dargestellte Implantat Schneidkanten aufweist. Die Anschnittkerbe 6 befindet sich gerade nicht im Spitzenbereich des Implantats. Die Hinzunahme der Entgegenhaltung NK4 zur Offenbarung der Merkmale des Spitzenabschnitts, wie von den Beklagten vorgenommen, ist bei der Neuheitsprüfung nicht zulässig.

211

b)

212

In der Entgegenhaltung WO X A1 (NK7) findet sich ebenfalls keine Offenbarung eines selbstbohrenden Implantats mit einem klagepatentgemäßen Spitzenabschnitt. Dies lässt sich sowohl den Zeichnungen entnehmen als auch dem zweiten Absatz auf Seite 3, der beschreibt, dass vor dem Einsatz des Implantats eine Pilotbohrung durchzuführen ist, wobei die Tiefe der Bohrung im Wesentlichen der des Implantats entspricht.

213

c)

214

Die Entgegenhaltung US X A (NK8) wurde von den Beklagten entgegen des Hinweises in der prozessleitenden Verfügung nicht in einer deutschen Übersetzung vorgelegt. Angesichts einer bloß rudimentären Übersetzung einzelner Begriffe im Schriftsatz der Beklagten ist eine Aussetzung ausgehend von dieser Druckschrift nicht angezeigt (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 231 – wasserloses Urinal).

215

6.

216

In Bezug auf eine vorgetragene mangelnde erfinderische Tätigkeit tragen die Beklagten nicht schriftsätzlich vor, sondern verweisen lediglich auf die als Anlage beigefügte Nichtigkeitsklage. Die Kammer ist nicht gehalten, sich einen entsprechenden Vortrag aus den Anlagen herauszusuchen. Die Beklagten waren bereits in der prozessleitenden Verfügung darauf hingewiesen worden, dass sie zum Rechtsbestand in ihren Schriftsätzen eigenhändig und ohne bloßen Verweis auf Anlagen aus sich heraus verständlich vorzutragen haben.

217

VI.

218

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

219

Die Sicherheitsleistung zur vorläufigen Vollstreckung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs war entgegen der Auffassung der Klägerin mit einem höheren Betrag anzusetzen. In Fällen, in welchen der Gläubiger zur Bezifferung seines Schadenersatzanspruchs auf die Auskünfte des Schuldners angewiesen ist, weil andere Auskunftsquellen nicht zur Verfügung stehen, ist der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung regelmäßig höher zu bewerten als der Anspruch auf Feststellung der Schadenersatzpflicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014, Az. I-2 W 3/14). So liegt der Fall hier. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin der Auskünfte der Beklagten zur Bezifferung ihres Schadenersatzes nicht bedarf, sind nicht ersichtlich. Mithin erscheint eine Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,00 EUR angemessen.

220

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 24. November 2017 gab weder Veranlassung zu einer abweichenden Entscheidung noch zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.

221

Streitwert:                            750.000,00 EUR