1

Tatbestand

2

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes wegen Verletzung des europäischen Patents A(Verfügungspatent, Anlage Ast1) auf Unterlassung in Anspruch.

3

Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents, das als Teilanmeldung zu der europäischen Patentanmeldung B(nachfolgend: Stammanmeldung) angemeldet wurde und deren Anmeldetag vom 03.06.1998 sowie die Priorität der DE C vom 17.06.1997 in Anspruch nimmt.

4

Die Anmeldung des Verfügungspatents wurde am 02.02.2005 veröffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 07.08.2013 bekanntgemacht. Der deutsche Teil des Verfügungspatents steht in Kraft.

5

Auf den von der Verfügungsbeklagten zu 1) gegen das Verfügungspatent eingelegten Einspruch hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts (EPA) das Verfügungspatent mit einer in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 verkündeten Entscheidung in einer eingeschränkten Fassung aufrechterhalten. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie die schriftlichen Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor.

6

Das Verfügungspatent betrifft ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe. Anspruch 1 des Verfügungspatents in der von der Einspruchsabteilung des EPA aufrechterhaltenen Fassung, den die Verfügungsklägerin vorliegend geltend macht, lautet:

7

„Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe eines Körpers von Lebewesen,

8

mit einem Gehäuse (4),

9

mit einem Antriebsmittel (14) zum Beschleunigen eines Schlagteils (10) zum Erzeugen von Druckwellen auf ein Übertragungselement (2), wobei

10

das Schlagteil (10) für ein wiederholtes Anschlagen gegen das Übertragungselement (2) in dem Gehäuse (4) periodisch hin- und herbewegbar ist und selbsttätig rückstellbar ist,

11

das Antriebsmittel (14) das Schlagteil (10) pneumatisch mit einem Druck von bis zu 5 bar beschleunigt,

12

das Schlagteil (10) über das Übertragungselement (2) unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwellen in das biologische Gewebe einkoppelt,

13

das Übertragungselement (2) aus einer Sonde besteht, deren stumpfe Sondenspitze eine flache oder konvex gekrümmte Austrittsgrenzfläche (24) aufweist,

14

die Sondenspitze (22) zur Einkopplung der Druckwellen auf der Körperoberfläche geeignet ist,

15

zwischen Übertragungselement (2) und dem Gehäuse (4) ein in Axialrichtung wirkendes federndes und eine Rückstellfunktion für das Übertragungselement (2) aufweisendes Dämpfungselement (30) angeordnet ist, gegen das ein Ringbund (3) des Übertragungselementes (2) als Anschlagelement anliegt,

16

das Dämpfungselement (30) das Übertragungselement (2) in Axialrichtung von dem Gehäuse (4) entkoppelt,

17

das Dämpfungselement (30) die Verlagerung des Übertragungselements (2) begrenzt, so dass die Sondenspitze (22) einen Hub von weniger als 0,5 mm ausführt,

18

und wobei

19

die Schlagfrequenz des Schlagteils (10) 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz beträgt.“

20

Wegen des Wortlauts des in Form von „insbesondere“-Anträgen geltend gemachten Unteranspruchs 2 wird auf die Anlage Ast3 verwiesen.

21

Nachfolgend werden in leicht verkleinerter Form Fig. 1 bis 3 der Verfügungspatentschrift eingeblendet. Fig. 1 zeigt ein medizinisches Element gemäß einer Ausführungsform der Erfindung im Querschnitt. Fig. 2 und 3 zeigen alternative Ausführungsformen des Übertragungselements.

22

23

Die Verfügungsbeklagte zu 1) bietet an und vertreibt unter der Bezeichnung„D“ und dem Bezeichnungszusatz „E“ Geräte zur Stoßwellentherapie mittels radialer Stoßwellen, darunter die Geräte „D F ‚E’“ und „D G ‚E’“. Die Geräte sind mit jeweils einem baugleichen Handstück mit der Bezeichnung „G“ versehen, auf das – je nach medizinischer Indikation – unterschiedliche sogenannte Applikatoren aufgesetzt werden. Angegriffene Ausführungsformen sind die Stoßwellengeräte der Serie „D E“ einschließlich des Handstücks „G“ in Verbindung mit dem Applikator „I“. Die Stoßwellengeräte der genannten Serie sind auch ohne den Applikator „I“ erhältlich. Der Applikator „I“ ist zudem separat als Zubehör erhältlich.

24

Die Verfügungsbeklagte zu 2) vertreibt die genannten Stoßwellengeräte über ihre Homepage www.kroener-medical.de. Auf dieser Homepage befindet sich eine Verlinkung zu der Homepage J, auf der unter anderem die Broschüren „D ‚E’“ (Anlage Ast8), „Technische Daten D F ‚E’ und D G ‚E’“ (Anlage Ast11) sowie „ESWT-Applikatoren für das G-Handstück ‚E’“ (Anlage Ast12) abrufbar sind.

25

Die Verfügungsklägerin forderte die Verfügungsbeklagten mit anwaltlichen Schreiben vom 31.10.2016 (Anlagen Ast17 und Ast18) zur Abgabe von Unterlassungserklärungen auf, was diese jedoch mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.11.2016 (Anlage ASt19) ablehnten.

26

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch. Insbesondere habe sie durch ihre Messungen gezeigt, dass der Hub des Übertragungselements der angegriffenen Ausführungsformen selbst bei einer Beaufschlagung mit dem Maximaldruck von 5 bar deutlich unter 0,5 mm liege. Die von den Verfügungsbeklagten gemessenen Auslenkwerte könnten nur dadurch erklärt werden, dass auftretende Bewegungen der Testpersonen in die Ergebnisse eingeflossen seien. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei angesichts der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA mit einer für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinreichenden Wahrscheinlichkeit gesichert.

27

Die Verfügungsklägerin beantragt,

28

wie erkannt; wobei die dem Tenor zu I. 1. a), b) und c) entsprechenden              Anträge jeweils folgenden Zusatz enthalten:

29

insbesondere wenn

30

das Schlagteil mit Hilfe des Antriebsmittels in Verbindung mit einer               Staudruckkammer zwischen zwei Endpositionen hin- und herbewegbar               ist.

31

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

32

den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

33

Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch. Durch ihre Messungen hätten sie gezeigt, dass diese einen Hub – unter dem im Sinne des Verfügungspatents die Gesamtbewegung der Applikatorspitze bei bestimmungsgemäßem Einsatz zu verstehen sei – von mehr als 0,5 mm aufwiesen. Insbesondere entspreche es dem bestimmungsgemäßen Einsatz der angegriffenen Ausführungsformen, dass diese von einer Bedienperson in der Hand gehalten würden. Ein vom Verhalten der Bedienperson unabhängiges Messergebnis sei dadurch gewährleistet, dass die Messungen bei Benutzung durch fünf verschiedene Personen durchgeführt und nach üblichem Vorgehen statistisch ausgewertet worden seien.

34

Der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei nicht mit der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendigen Sicherheit gewährleistet. Schließlich seien insgesamt bereits drei Schutzrechte aus derselben Schutzrechtsfamilie mit sehr ähnlichen Ansprüchen gelöscht bzw. widerrufen worden. Die erforderliche Interessenabwägung falle im Übrigen zu Lasten der Verfügungsklägerin aus. Während dieser kein schwerwiegender Nachteil gegenüber einem Hauptsacheverfahren drohe, seien bei ihnen gravierende Umsatzeinbußen zu erwarten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass ihnen bereits in früheren einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf (4a O 406/06 und 4a O 5/07) der Vertrieb von im Wesentlichen baugleichen Produkten untersagt worden sei, wobei die Beschlüsse zu Unrecht ergangen und später aufgehoben worden seien. Ihre Abnehmer seien in Anbetracht dessen besonders sensibilisiert und würden eine erneute Untersagung als Wiederholungsfall verstehen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2017 Bezug genommen.

36

Entscheidungsgründe

37

.

38

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Der Verfügungsklägerin stehen gegen die Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbare Unterlassungsansprüche gemäß Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1, 9 S. 2 Nr. 1, 10 Abs. 1 PatG zu. Die Verfügungsbeklagten machen mit dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Verfügungspatentanspruchs 1 in seiner eingeschränkten Fassung wortsinngemäß Gebrauch. Zudem verletzen die Verfügungsbeklagten mit dem Angebot und der Lieferung der Steuergeräte der angegriffenen Ausführungsformen ohne den Applikator „I“ sowie mit dem Angebot und der Lieferung des Applikators „I“ mittelbar den Verfügungspatentanspruch 1. Neben dem deshalb gegebenen Verfügungsanspruch besteht auch ein Verfügungsgrund, §§ 935, 940 ZPO.

39

I.

40

Das Verfügungspatent betrifft ein medizinisches Gerät zur Behandlung von biologischem Gewebe.

41

Nach den einleitenden Bemerkungen des Verfügungspatents dienen derartige Instrumente dazu, mittels Druck- oder Stoßwellen den Heilungsprozess bei Knochenbrüchen, Enthesiopathien, Tendopathien, aber auch bei Paradontose zu beschleunigen. Ein weiteres Einsatzgebiet ist die Schmerztherapie im knochennahen Weichteilbereich des Haltungs- und Bewegungsapparats. Bei bislang bekannten extrakorporalen Druckwellengeneratoren wird im Brennpunkt eines akustischen Reflektors, z. B. mittels einer Funkenentladung, eine Druck- oder Stoßwelle erzeugt, die dann durch den Reflektor auf das zu beschallende Objekt fokussiert wird. Es wird vermutet, dass mit Hilfe der Druckwellen Mikroschädigungen im biologischen Gewebe erzeugt werden, die den Körper zu Regenerationsmaßnahmen veranlassen. Bekannte Druckimpulsquellen verwenden fokussierte Stoßwellen und können nur im eng begrenzten Fokusbereich eine Wirkung erzielen. Für ein befriedigendes Behandlungsergebnis muss allerdings der gesamte Knochenbruchbereich gleichmäßig beschallt werden. Dies verlangt einen aufwendigen Bewegungsmechanismus für die Druckimpulsquelle und ist zudem durch das wiederholte Aufsuchen der Behandlungspositionen sehr zeitintensiv. In der Schmerztherapie tritt noch ein weiteres Problem bei der Verwendung bekannter Druckimpulsquellen auf. Die während der Behandlung eingesetzten Ortungssysteme zur Lokalisierung des Behandlungsortes (Eschall und Röntgen) können die Schmerzquelle nicht konkret anzeigen und der behandelnde Arzt beschallt mit einer großen Anzahl von Einzelimpulsen den vermuteten Schmerzherd.

42

Aus der US K ist ein batteriebetriebenes Massagegerät bekannt, das eine klopfende Vibration ausführen soll. Ein solches Gerät hat die Aufgabe, auf der Hautoberfläche eine intensive Massagewirkung auszuüben. Zur Übertragung der mechanischen Impulse arbeitet das Gerät mit einem großen Hub der Sondenspitze. Desweiteren besteht die Sonde aus einer weichen Spitze aus Gummimaterial. Die US L betrifft ein chiropraktisches Stoßgerät, mit dem zur chiropraktischen Behandlung Stöße auf den Körper übertragen werden sollen. Auch bei diesem Gerät ist eine weiche, vorzugsweise aus Gummi bestehende Spitze vorgesehen. Die Geräte nach der US K und der US L sind daher lediglich geeignet, Stöße mit einem größeren Hub der Sonde auf den Körper zu übertragen und zwar zu Massagezwecken oder zu chiropraktischen Zwecken.

43

Das Verfügungspatent macht es sich zur Aufgabe, ein medizinisches Gerät mit einem Druckwellengenerator so auszubilden, dass es auf eine einfache und kostengünstige Weise eine gleichmäßige Energieverteilung der Druckwellen auf einen großflächigen Wirkungsbereich ermöglicht.

44

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent ein medizinisches Gerät nach dem Verfügungspatentanspruch 1 vor, dessen Merkmale in der im Einspruchsverfahren aufrechterhaltenen Fassung nachstehend in gegliederter Form wiedergegeben werden:

45

a)              Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe eines Körpers von Lebewesen,

46

b)              mit einem Gehäuse (4),

47

c)              mit einem Antriebsmittel (14) zum Beschleunigen eines Schlagteils (10) zum Erzeugen von Druckwellen auf ein Übertragungselement (2),

48

d)              wobei das Schlagteil (10) für ein wiederholtes Anschlagen gegen das Übertragungselement (2) in dem Gehäuse (4) periodisch hin- und herbewegbar ist,

49

e)              und selbsttätig rückstellbar ist,

50

f)              das Antriebsmittel (14) das Schlagteil (10) pneumatisch beschleunigt,

51

g)              und zwar mit einem Druck von bis zu 5 bar,

52

h)              das Schlagteil (10) über das Übertragungselement (2) unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwellen in das biologische Gewebe einkoppelt,

53

i)              das Übertragungselement (2) aus einer Sonde besteht, deren stumpfe Sondenspitze eine flache oder konvex gekrümmte Austrittsgrenzfläche (24) aufweist,

54

j)              die Sondenspitze (22) zur Einkopplung der Druckwellen auf der Körperoberfläche geeignet ist,

55

k)              zwischen Übertragungselement (2) und dem Gehäuse (4) ein federndes Dämpfungselement angeordnet ist,

56

l)              das in Axialrichtung wirkt,

57

m)              eine Rückstellfunktion für das Übertragungselement (2) aufweist,

58

n)              und gegen das ein Ringbund (3) des Übertragungselements (2) als Anschlagelement anliegt,

59

o)              das Dämpfungselement (30) das Übertragungselement (2) in Axialrichtung von dem Gehäuse (4) entkoppelt,

60

p)              das Dämpfungselement (30) die Verlagerung des Übertragungselements (2) begrenzt, so dass die Sondenspitze (22) einen Hub von weniger als 0,5 mm ausführt,

61

q)              und wobei die Schlagfrequenz des Schlagteils (10) 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz beträgt.

62

II.

63

Ein Verfügungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von Anspruch 1 des Verfügungspatents in der geltend gemachten eingeschränkten Fassung unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch. Zudem verletzen das Angebot und die Lieferung des Steuergeräts der angegriffenen Ausführungsformen ohne den Applikator „I“ sowie das Angebot und die Lieferung des Applikators „I“ den Verfügungspatentanspruch 1 mittelbar. Die Verfügungsklägerin hat daher gegen die Verfügungsbeklagten nach Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1, 9 S. 2 Nr. 1, 10 Abs. 1 PatG die geltend gemachten Unterlassungsansprüche.

64

1.

65

Angesichts des Streits der Parteien bedarf es näherer Ausführungen zu dem Merkmal p) des Verfügungspatentanspruchs 1 in seiner eingeschränkten Fassung.

66

Nach Merkmal p) begrenzt ein zwischen Übertragungselement und dem Gehäuse des medizinischen Instruments angeordnetes Dämpfungselement die Verlagerung des Übertragungselements, so dass die Sondenspitze einen Hub von weniger als 0,5 mm ausführt.

67

Unter dem Hub versteht das Verfügungspatent die Auslenkung der Sondenspitze, also die Entfernung der Sondenspitze von ihrer Ruhelage, und zwar im gesamten Druckbereich. Dieser Hub darf maximal 0,5 mm (500 μm) betragen. Die Begrenzung des Hubs der Sondenspitze dient dazu, Verletzungen der Körperoberfläche zu vermeiden (vgl. Absatz [0030] des Verfügungspatents). Die Bewegung der Sondenspitze ist dabei in Relation zu dem übrigen Instrument, insbesondere seinem Gehäuse, zu betrachten. Denn das Verfügungspatent befasst sich mit impulsinduzierten Bewegungen nur insoweit, als es um eine Verlagerung des Übertragungselements geht (vgl. Absätze [0013], [0030] des Verfügungspatents). Mit durch das Anschlagen des Schlagteils gegen das Übertragungselement erzeugten Bewegungen des medizinischen Instruments im Übrigen befasst sich das Verfügungspatent dagegen nicht. Selbst wenn man also davon ausgeht, dass die Erzeugung der Druckwellen eine Bewegung des Gehäuses bedingt, ist diese Bewegung bei der Ermittlung des Hubs der Sondenspitze außer Betracht zu lassen.

68

Daraus folgt zugleich, dass die Gesamtbewegung der Sondenspitze bei manuellem Gebrauch für die Ermittlung des Hubs nicht maßgeblich ist. Das Verfügungspatent befasst sich nur mit der Gestaltung, nicht aber mit der Bedienung des medizinischen Instruments. Erst recht gibt das Verfügungspatent keinen manuellen Gebrauch durch eine natürliche Person vor.

69

2.

70

Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre des Verfügungspatentanspruchs 1 in seiner eingeschränkten Fassung unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch. Insbesondere führen die Sondenspitzen der angegriffenen Ausführungsformen einen Hub von weniger als 0,5 mm aus. Die Verwirklichung der weiteren Voraussetzungen des Merkmals p) sowie der übrigen Merkmale ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig.

71

a)

72

Die Verfügungsklägerin hat mit den von ihr beauftragten Messungen glaubhaft gemacht, dass die Sondenspitzen der angegriffenen Ausführungsformen einen Hub von weniger als 0,5 mm (500 μm) ausführen.

73

aa)

74

Die Verfügungsklägerin ließ durch Herrn M und Herrn N Messungen mit dem Steuergerät „D G ‚E’“ mit dem „G“-Handstück und dem Applikator „I“ durchführen. Herr M ist Diplom-Physiker und bei der Firma O (nachfolgend: O), einer Lizenznehmerin der Verfügungsklägerin, für Patentangelegenheiten zuständig. Herr N ist bei der O für die Vermessung von medizinischen Produkten im Labor im Rahmen der Forschung und Entwicklung sowie für produktbegleitende Überprüfungen zuständig.

75

Für die Messungen wurde ein Lasersensor der Firma P mit der Bezeichnung R verwendet. Das Gerät arbeitet nach dem Triangulationsverfahren und wird überwiegend für die Positionierung von Bauteilen in Produktionsprozessen verwendet. Der Lasersensor verfügt gemäß einem Datenblatt des Herstellers über eine Genauigkeit von besser als 0,8 µm und kann Frequenzen bis 100 kHz auflösen. Dargestellt und vermessen wurden die Signale mit einem Virtual Bench Oszilloskop VB-8012 der Firma National Instruments.

76

Das von dem Steuergerät „D G ‚E’“ betriebene Handstück „G E“ wurde gemeinsam mit dem Applikator „I“ in eine Halterung gespannt. Der Lasersensor wurde auf einem beweglichen Schlitten angebracht und in einem Abstand von etwa 25 mm vor dem Applikator platziert sowie anschließend dort fixiert. Dabei wurde der Lasersensor so ausgerichtet, dass der Laserstrahl auf den Mittelpunkt der Applikatorspitze gerichtet war. Der Hub der Applikatorspitze wurde zunächst bei unterschiedlichem Druck am Handstück in bar und unterschiedlicher Frequenz in Hz gemessen. Dabei hat sich herausgestellt, dass die Stärke des Hubs mit dem eingestellten Druck am Handstück zunimmt. Bei keiner Einstellung wurde ein Hub gemessen, der über dem Hub bei einem maximalen Druck von 5 bar und der tiefsten Frequenz von 1 Hz lag. Daher wurden bei dieser Einstellung sieben weitere Einzelmessungen durchgeführt, die einen Hub der Applikatorspitze zwischen 294 µm und 329 µm ergaben. Bei keiner der Messungen wurde ein Hub von 0,5 mm überschritten.

77

bb)

78

Die Verfügungsklägerin hat den Hub der Sondenspitze des Steuergeräts „D G ‚E’“ mit dem Applikator „I“ zudem durch das Labor für hydraulische Maschinen der Eidgenössischen Technischen Hochschule Lausanne (École polytechnique fédérale de Lausanne, EPFL) messen lassen. Es wurde ein Untersuchungsbericht des Leiters der Kavitationsforschungsgruppe der EPFL – Labor für Hydraulikmaschinen, Dr. S, vom 14.12.2016 erstellt (Anlage Ast28).

79

Für die Messungen wurden ein Laservibrometer des Modells Polytec CLV-2534, eine Hochgeschwindigkeitskamera des Modells Photron Fastcam AX200 mit einer Leistung bis zu 900.000 Bildern/Sekunde mit einem 135 mm Objektiv des Modells Nikon Zoom-Micro 70–180 mm f/4.5–5.6D sowie ein Oszilloskop Typ LeCroy WaveRunner 640Zi verwendet. Das Handstück des untersuchten Geräts und das Laservibrometer wurden unter Verwendung von Aluminiumprofilen und Mikrotischen entlang einer gemeinsamen Achse montiert. Die Kamera sowie eine Lichtquelle wurden einander gegenüber auf einer senkrechten Achse dazu montiert.

80

Zunächst wurde für jede Geräteeinstellung das Auslenkungssignal über fünf Aufzeichnungen gemittelt und mit 100 KHz Abtastfrequenz über 0,2 Sekunden digitalisiert. Für die Ermittlung der Auslenkungsamplitude wurde das Zeitsignal von fünf Einzelmessungen je Testbedingung gemittelt. Für den Maximaldruck von 5 bar wurde zusätzlich eine Hochgeschwindigkeitsvisualisierung mit 100.000 Bildern pro Sekunde und einer Auflösung von 36 Pixel/mm durchgeführt, um die Amplitudenmessungen mittels Vibrometer zu überprüfen. Die Auslenkungsamplitude wurde dabei durch Mittelung von vier Filmen bestimmt.

81

Bei keiner Einstellung wurde eine Auslenkungsamplitude von 500 μm oder mehr ermittelt. Bei dem maximalen Druck von 5 bar und einer Frequenz von 1 Hz ergab sich bei der Messung mittels Vibrometer eine gemittelte Auslenkung von 211,6 μm und bei der Messung mittels Hochgeschwindigkeitskamera eine gemittelte Auslenkung von 222 μm.

82

cc)

83

Mit den dargestellten Messungen hat die Verfügungsklägerin die Patentverletzung glaubhaft gemacht. Die Durchführung und die Ergebnisse der Messungen sind zwischen den Parteien unstreitig und zudem durch eidesstattliche Versicherung des Herrn M vom 11.11.2016 (Anlage Ast13) sowie Vorlage des von der EPFL erstellten Privatgutachtens glaubhaft gemacht.

84

Da die Geräte der „D E“-Serie über ein baugleiches Handstück verfügen, sind die Ergebnisse der Messungen an dem Gerät „D G ‚E’“, was auch die Verfügungsbeklagten nicht in Abrede stellen, auf die weiteren angegriffenen Ausführungsformen übertragbar.

85

Der Messaufbau der durchgeführten Messungen ist schließlich nicht deshalb zu beanstanden, weil das Handstück der untersuchten angegriffenen Ausführungsform in eine Halterung eingespannt wurde. Auf diese Weise konnte die Auslenkung der Applikatorspitze in Relation zum Gehäuse, auf die es nach obiger Auslegung allein ankommt, ermittelt werden.

86

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass der Maximaldruck von 5 bar, mit dem die Messungen durchgeführt wurden, am Handstück und nicht unmittelbar am Schlagteil eingestellt wurde. Die von der Verfügungsklägerin untersuchte Ausführungsform ist auf einen Betrieb mit einem Maximaldruck von 5 bar beschränkt, wobei dieser Maximaldruck am Handstück einzustellen ist. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Druck, mit dem das Schlagteil beschleunigt wird, tatsächlich geringer als 5 bar ist.

87

b)

88

Die Messungen der Verfügungsbeklagten sind nicht geeignet, das Vorbringen der Verfügungsklägerin zu widerlegen.

89

aa)

90

Die Verfügungsbeklagten ließen Messungen durch Herrn Dr. T, der bei der Verfügungsbeklagten zu 1) als X tätig ist, durchführen. Die Messungen wurden durchgeführt an der Steuereinheit „D G ‚E’“ (Modell 2016) mit dem Handstück „G“-E, der Steuereinheit „D F ‚E’“ (Modell 2012) mit dem Handstück „G“-E, der Steuereinheit „D G ‚E’“ (Modell 2016) mit dem Handstück „U“ und der Steuereinheit „D F ‚E’“ (Modell 2012) mit dem Handstück „U“. Die Verfügungsbeklagten haben einen Untersuchungsbericht über die durchgeführten Messungen (Anlage HL VF 4) vorgelegt und ihr Vorbringen durch eine eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. V vom 03.01.2017 (Anlage HL VF 3) glaubhaft gemacht.

91

Herr Dr. V führte die Messungen mittels eines Laser-Abstands-Sensors Typ MEL M27L/4 sowie eines Oszilloskops Typ Teledyne/LeCroy HDO 6054 durch. Der Lasersensor hat einen Arbeitsbereich von +/- 2 mm mit einer Auflösung von 12 μm. Die zeitliche Auflösung des Lasersensors liegt bei einer Samplingrate von 136 kS/s und einer Auflösung von besser als 400 μs. Die DC-Kopplung am Oszilloskop ermöglicht eine Aufzeichnung der absoluten Bewegung der Frontseite des Applikators während der gesamten Messdauer von fünf Sekunden. Das Oszilloskop kann bis zu 2,5 GS/s samplen.

92

Für die Untersuchung wurde jeweils der Maximaldruck des Geräts eingestellt, nämlich bei der Steuereinheit „D G ‚E’“ (Modell 2016) ein Druck von 5 bar und bei der Steuereinheit „D F ‚E’“ (Modell 2012) ein Druck von 4 bar. Die Messungen wurden durchgeführt, während eine Bedienperson das Handstück in der Hand hielt und vor dem Sensor platzierte. Es wurden Messungen mit insgesamt fünf verschiedenen Personen unterschiedlichen Alters und unterschiedlicher Größe durchgeführt. Es wurden jeweils fünf aufeinanderfolgende Auslenkungsvorgänge innerhalb von fünf Sekunden pro Person und Geräte-Handstück-Kombination aufgenommen und danach ausgewertet. In allen Einzelmessungen wurde eine Auslenkung von mehr als 0,5 mm (500 μm) ermittelt.

93

bb)

94

Die Messungen der Verfügungsbeklagten sind nicht geeignet, das Vorbringen der Verfügungsklägerin zu widerlegen. Zwar wurde in allen Messungen eine Auslenkung von mehr als 0,5 mm ermittelt. Bei der gemessenen Auslenkung handelt es sich indes nicht um den Hub im Sinne des Merkmals p). Die Auslenkung der Sondenspitze ist nicht unabhängig von dem Einfluss der das Handstück haltenden Person allein in Relation zum Gehäuse ermittelt worden, wie es nach obiger Auslegung aber erforderlich ist. Dass die Messergebnisse durch den Einfluss der das Handstück haltenden Personen gegenüber dem von der Verfügungsklägerin gewählten Messaufbau verändert werden, stellen auch die Verfügungsbeklagten nicht in Abrede. Entgegen ihrer Auffassung kommt es aber nicht darauf an, ob es sich um willentliche Bewegungen der anwendenden Personen handelt. Auch unwillentliche Bewegungen beeinflussen das Ergebnis und verhindern die Ermittlung des Hubs im Sinne obiger Auslegung, zumal es vorliegend auf Auslenkungswerte im μm-Bereich ankommt.

95

3.

96

Das Angebot und die Lieferung der angegriffenen Ausführungsformen ohne den Applikator „I“ stellen eine mittelbare Verletzung des Verfügungspatentanspruchs 1 in seiner eingeschränkten Fassung dar, § 10 Abs. 1 PatG.

97

a)

98

Bei den Steuergeräten einschließlich des Handstücks handelt es sich um Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Ein Mittel bezieht sich dann auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken (BGH, GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug). Da der Patentanspruch maßgeblich dafür ist, welcher Gegenstand durch das Patent geschützt ist, sind regelmäßig alle im Patentanspruch benannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG (vgl. BGH, GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug), soweit sie nicht ausnahmsweise zum Leistungsergebnis nichts beitragen (vgl. BGH, GRUR 2007, 769 – Pipettensystem). Da die Steuergeräte einschließlich des Handstücks mehrere Merkmale des Verfügungspatentanspruchs 1 in seiner eingeschränkten Fassung verwirklichen, sind diese Voraussetzungen vorliegend gegeben. Die Steuergeräte einschließlich des Handstücks sind auch objektiv geeignet, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, da bei Verwendung mit dem Applikator „I“ – wie ausgeführt – alle Merkmale des Verfügungspatentanspruchs 1 verwirklicht werden.

99

b)

100

Es ist aufgrund der Umstände offensichtlich, dass die Steuergeräte dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

101

Eine Offensichtlichkeit in diesem Sinne ist zunächst regelmäßig dann gegeben, wenn das Mittel ausschließlich patentverletzend verwendet werden kann (vgl. BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug). Abgesehen davon liegt die Offensichtlichkeit in der Regel vor, wenn der Lieferant in einer Gebrauchsanweisung, Bedienungsanleitung oder dergleichen auf die Möglichkeit patentgemäßer Verwendung hinweist oder diese gar empfiehlt, weil die Erfahrung dafür spricht, dass sich der Angebotsempfänger oder Abnehmer nach derartigen Anleitungen oder Empfehlungen richten wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren). Dagegen kann, wenn die Gebrauchsanweisung oder Bedienungsanleitung des Dritten nicht auf einen patentgemäßen Einsatz der Mittel ausgerichtet ist, Offensichtlichkeit nur angenommen werden, wenn sich aufgrund konkreter Umstände die Gefahr aufdrängt, dass der Abnehmer nicht nach der Anweisung verfahren wird (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Befindet sich in der Gebrauchsanweisung oder Bedienungsanleitung nicht nur ein Hinweis auf eine patentgemäße, sondern auch auf eine patentfreie Verwendung des Mittels, kann aus der Lebenserfahrung nur dann der Schluss gezogen werden, alle Angebotsempfänger und Belieferten hätten den Willen, die Antriebseinheiten patentverletzend zu verwenden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, die Angebotsempfänger und Belieferten hätten die patentfreie Verwendung der umstrittenen Mittel von vornherein außer Betracht gelassen und ausschließlich die patentverletzende Verwendung des Mittels vorgesehen (BGH, GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug).

102

Daran gemessen ist die Offensichtlichkeit vorliegend gegeben. Der Applikator „I“ wird in der Gebrauchsanweisung zu dem Steuergerät „D G ‚E’“ (Anlage Ast10) unter Ziffer 6 neben weiteren Applikatoren als Zubehör aufgeführt. In der Broschüre „ESWT-Applikatoren für das G-Handstück ‚E’“ (Anlage Ast12) ist der Applikator „I ‚Standard’“ unter der Rubrik „Standardapplikatoren Triggerpunkte/Enthesiopathien“ aufgeführt und wird dort wiederum als „Standardapplikator“ mit dem Anwendungsgebiet „Alle Sehnenansatzerkrankungen“ beschrieben. Dagegen werden die übrigen Applikatoren jeweils spezieller beschrieben (z. B. „AkuSt-Applikator“, „Trigger-Applikator“). Es ist daher nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Angebotsempfänger in erster Linie auf den Applikator „I“ als Standardapplikator und nicht auf die übrigen angebotenen Applikatoren zurückgreifen.

103

4.

104

Auch das Angebot und die Lieferung des Applikators „I“ stellen eine mittelbare Verletzung des Verfügungspatentanspruchs 1 in seiner geltend gemachten Fassung dar, § 10 Abs. 1 PatG.

105

Bei dem Applikator „I“ handelt es sich um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Der Applikator beinhaltet das Übertragungselement sowie das Dämpfungselement und verwirklicht damit mehrere Merkmale des Verfügungspatentanspruchs 1 in seiner eingeschränkten Fassung. Der Applikator ist aus den vorstehenden Erwägungen objektiv dazu geeignet, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Die weiteren Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 PatG sind ebenfalls erfüllt, da eine patentfreie Nutzung des Applikators nicht möglich ist. Die Verfügungsklägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es keine andere Verwendungsmöglichkeit für den Applikator als die Verwendung mit den Steuergeräten und Handstücken der angegriffenen Ausführungsformen gibt.

106

5.

107

Der Verfügungsklägerin stehen die begehrten Rechtsfolgen zu.

108

a)

109

Aufgrund der unmittelbaren Patentverletzung steht der Verfügungsklägerin ein Unterlassungsanspruch gemäß Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG gegen die Verfügungsbeklagten zu. Diese bieten an und vertreiben die angegriffenen Ausführungsformen, ohne dazu berechtigt zu sein.

110

b)

111

Soweit die Verfügungsbeklagten die Steuergeräte ohne den Applikator „I“ anbieten und liefern, steht der Verfügungsklägerin der Unterlassungsanspruch in der beantragten Fassung zu.

112

Welche Vorsorgemaßnahmen der Anbieter oder Lieferant eines Mittels, das sowohl patentverletzend als auch patentfrei verwendet werden kann, zu treffen hat, bestimmt sich nach Abwägung aller Umstände im Einzelfall. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Maßnahmen einerseits geeignet und ausreichend sein müssen, um Patentverletzungen mit hinreichender Sicherheit zu vermeiden, andererseits den Vertrieb des Mittels zum patentfreien Gebrauch nicht in unzumutbarer Weise behindern dürfen (BGH, GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). In Betracht kommen grundsätzlich Warnhinweise an die Abnehmer, nicht ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers im Sinne der patentgemäßen Lehre zu handeln, sowie eine vertragliche Unterlassungsverpflichtungserklärung mit dem Abnehmer, die gegebenenfalls mit der Zahlung einer Vertragsstrafe an den Schutzrechtsinhaber für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsvereinbarung verbunden ist (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage 2017, Abschnitt A Rn. 388). Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung seitens der Abnehmer mittelbar patentverletzender Mittel kann im Rahmen des § 10 PatG nur verlangt werden, wenn ein Warnhinweis nach den konkreten Umständen des Einzelfalls unzureichend ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Zu berücksichtigen ist dabei, wie vorteilhaft die erfindungsgemäße Verwendung ist, wie groß der Anreiz für den Abnehmer ist, das gelieferte Mittel im Sinne der Erfindung einzusetzen, ob in dem betroffenen Wirtschaftszweig die Schutzrechtslage erfahrungsgemäß zur Kenntnis genommen und zur Vermeidung von Patentverletzungen beachtet wird, ob das Risiko der Entdeckung im Falle einer patentgemäßen Verwendung hoch oder gering zu veranschlagen ist und ob – wovon regelmäßig auszugehen ist – eine Unterlassungsverpflichtungserklärung das betreffende Produkt unverkäuflich machen würde (Rinken/Kühnen, in: Schulte, Patentgesetz, 9. Auflage 2014, § 10 Rn. 38). Vorliegend ist, wie bereits unter II. 3. b) erörtert, der Bezug des Applikators „I“ als Standardapplikator besonders naheliegend. Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass die Abnehmer sich allein durch einen Warnhinweis davon abhalten lassen würden, die Steuergeräte auch mit dem Applikator „I“ als Standardapplikator für Sehnenansatzerkrankungen einzusetzen. Hinzu kommt, dass das Risiko der Entdeckung in den orthopädischen Arztpraxen, in denen die Steuergeräte mit dem Applikator „I“ üblicherweise eingesetzt werden, gering ist und Schutzrechte erfahrungsgemäß seltener als in anderen Branchen zur Kenntnis genommen werden dürften. Auch unter Berücksichtigung des Risikos einer Unverkäuflichkeit der betroffenen Steuergeräte ist deshalb vorliegend ein Warnhinweis bei Lieferung nicht ausreichend, sondern die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung geboten.

113

c)

114

Hinsichtlich des Applikators „I“ ist das begehrte Schlechthinverbot gerechtfertigt, weil das Mittel ausschließlich in patentverletzender Weise Verwendung finden kann (vgl. BGH, GRUR 2006, 839). Dies ist, wie bereits unter II. 4. erörtert, vorliegend der Fall.

115

III.

116

Die Verfügungsklägerin kann die ihr zustehenden Ansprüche auch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen. Das Vorliegen des nach den §§ 935, 940 ZPO notwendigen Verfügungsgrundes hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht. Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Interessenabwägung der sich gegenüberstehenden Interessen haben die Interessen der Verfügungsklägerin als verletzter Schutzrechtsinhaberin Vorrang gegenüber dem Interesse der Verfügungsbeklagten, den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren fortsetzen zu können.

117

1.

118

Das Bestehen eines Verfügungsgrundes verlangt nicht nur eine Dringlichkeit in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes. Diese erfordert eine Interessenabwägung zwischen den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen und den Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung aus einem Patent oder Gebrauchsmuster, insbesondere wenn sie auf Unterlassung gerichtet ist, kommt nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Schutzrechtsverletzung als auch der Bestand des Verfügungsschutzrechtes im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15; Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12). Je klarer beides zugunsten des Schutzrechtsinhabers zu beurteilen ist, umso weniger ist es gerechtfertigt, mit Rücksicht auf irgendwelche Wettbewerbsinteressen der Verfügungsbeklagten gleichwohl von einem einstweiligen Rechtsschutz abzusehen. Bei eindeutiger Rechtsbestands- und Verletzungslage erübrigen sich deswegen in aller Regel weitere Erwägungen zur Interessenabwägung. Die Notwendigkeit einstweiligen Rechtsschutzes kann sich deshalb im Einzelfall auch aus der eindeutigen Rechtslage als solcher ergeben (vgl. Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2012 – I-2 W 30/12 m. w. N.). Je weniger eindeutig die Sach- und Rechtslage ist, umso weniger angebracht ist es – umgekehrt –, im einstweiligen Rechtsschutz Maßnahmen anzuordnen, die den Antragsgegner in seiner geschäftlichen Tätigkeit schwerwiegend oder gar existentiell treffen (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage 2017, Abschnitt G Rn. 42).

119

2.

120

Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist hinreichend gesichert.

121

a)

122

Von einer für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinlänglichen Sicherheit des Rechtsbestands kann grundsätzlich nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15; Urteil vom 17.01.2013 – I-2 U 87/12, Flupirtin-Maleat; Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12; InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; Urteil vom 29.05.2008 – I-2 W 47/07, Olanzapin). Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderfällen abgesehen werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15; Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12). Aus der regelmäßigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, grundsätzlich von einem hinreichend gesicherten Bestand des Verfügungspatents auszugehen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12; Urteil vom 10.11.2011 – I-2 U 41/11, Leflunomid/Teriflunomid II). Das Verletzungsgericht hat die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents hinzunehmen, und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Schutzrechtsinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht allerdings dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn ein auf das Verfügungspatent unternommener Angriff auf (z. B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben. Demgegenüber ist es nicht angängig den Verfügungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zurückzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhalts an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zuständige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12; Urteil vom 10.11.2011 – I-2 U 41/11, Leflunomid/Teriflunomid II).

123

Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Bestätigung eines parallelen Schutzrechts in einem Einspruchs-, Nichtigkeits- bzw. Löschungsverfahrens, soweit sich die dortigen Ausführungen auf das Verfügungsschutzrecht übertragen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15). Ebenso wie die erstinstanzliche kontradiktorische Rechtsbestandsentscheidung zu dem Verfügungsschutzrecht als sachkundige bzw. wie eine sachkundige Beurteilung zu berücksichtigen ist, gilt dies auch für entsprechende Entscheidungen zu Parallelschutzrechten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2007 – I-2 U 134/06, medizinisches Instrument). Liegen widersprüchliche Entscheidungen verschiedener Instanzen des Erteilungs- oder Einspruchsverfahrens vor, die die Bewertung der Erfindung zweifelhaft erscheinen lassen, spricht dies gegen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage 2017, Abschnitt G Rn. 102).

124

b)

125

Daran gemessen ist der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert. Das Verfügungspatent hat mit der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA vom 12.10.2016 eine erstinstanzliche Rechtsbestandsentscheidung in einem kontradiktorischen Verfahren überstanden, was nach den oben dargestellten Grundsätzen für eine Sicherung des Rechtsbestands grundsätzlich ausreicht. Der Berücksichtigung dieser Entscheidung steht nicht entgegen, dass ihre schriftlichen Gründe noch nicht vorliegen. Weder wird der Rechtsbestand des Verfügungspatents mit Entgegenhaltungen angegriffen, die von der Einspruchsabteilung nicht berücksichtigt worden sind, noch lassen sich dem Vortrag der Parteien Anhaltspunkte für eine nicht vertretbare Entscheidung der Einspruchsabteilung entnehmen (dazu unter aa)). Auch die zu weitgehend parallelen Schutzrechten ergangenen Entscheidungen vermögen die hinreichende Sicherung des Rechtsbestands nicht in Zweifel zu ziehen (dazu unter bb)). Es ist daher nicht zu erwarten, dass auf eine Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, deren Einlegung zu gegebener Zeit vorliegend zu erwarten ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 – GleitsattelscheibenbrOe II; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage 2017, Abschnitt G Rn. 49) – das Verfügungspatent widerrufen wird.

126

aa)

127

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die im vorliegenden Verfahren erörterten Entgegenhaltungen der Einspruchsabteilung des EPA bei ihrer Entscheidung vorgelegen haben. Diese Entgegenhaltungen nehmen auch nach Auffassung der Kammer die Lehre des Verfügungspatents weder neuheitsschädlich vorweg, noch stellen sie die erfinderische Tätigkeit in Frage.

128

(1)

129

Es lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass es im Hinblick auf eine Kombination der EP W(Anlage HLSCH6, deutsche Übersetzung als Anlage HLSCH6a; nachfolgend: EP W) mit der US X(Anlage HLSCH7; nachfolgend: US X) – die überdies nicht in deutscher Übersetzung vorgelegt worden ist – an der erfinderischen Tätigkeit fehlt.

130

Die EP W offenbart einen Eschall-Stoßwellengenerator. Es werden beispielhaft drei Ausführungsformen vorgestellt, wobei die erste Ausführungsform gemäß Fig. 1 für eine intrakorporale bzw. invasive Lithotripsie vorgesehen ist, während die zweite und die dritte Ausführungsform gemäß Fig. 2 und Fig. 3 für eine extrakorporale bzw. nichtinvasive Lithotripsie vorgesehen sind. Die EP W offenbart in ihrer ersten Ausführungsform jedenfalls nicht das Merkmal j) des Verfügungspatentanspruchs 1, wonach die Sondenspitze zur Einkopplung der Druckwellen auf der Körperoberfläche geeignet ist. Vielmehr arbeitet der beschriebene Lithotripter mit einem Wellenleiter (4), der über ein Renoskop in Kontakt mit dem Nierenstein (21) gebracht wird (Seite 6 der Anlage HLSch6a). In seiner zweiten Ausführungsform offenbart die EP W jedenfalls nicht das Merkmal h) des Verfügungspatentanspruchs 1, wonach unter anderem die in das Gewebe eingekoppelten Druckwellen unfokussiert sind. Die in der zweiten und dritten Ausführungsform der EP W beschriebenen Druckwellen werden jeweils mittels eines Reflektors vollständig auf einen Punkt fokussiert (vgl. Seiten 7, 11f. der Anlage HLSch6a). Darüber hinaus werden an keiner Stelle das Merkmal p) des Verfügungspatentanspruchs 1, wonach das Dämpfungselement die Verlagerung des Übertragungselements begrenzt, so dass die Sondenspitze einen Hub von weniger als 0,5 mm ausführt, sowie das Merkmal g) offenbart, wonach der Druck, mit dem das Schlagteil beschleunigt wird, bis zu 5 bar beträgt. Schließlich fehlt es an der Offenbarung einer flachen oder konvex gekrümmten Sondenspitze gemäß Merkmal i), die zur Einkopplung der Druckwellen auf der Körperoberfläche geeignet ist (Merkmal j)).

131

Hinsichtlich der nicht offenbarten Merkmale j) bzw. h) ist weder eine Entgegenhaltung von den Verfügungsbeklagten dargetan, die der Fachmann diesbezüglich herangezogen hätte, noch ist ein entsprechender Anlass für den Fachmann erkennbar, diesbezüglich eine weitere Entgegenhaltung heranzuziehen. Die EP W offenbart auch nicht für sich genommen beide Merkmale. Denn die in der EP W gezeigten Ausführungsformen kommen entweder invasiv oder nichtinvasiv zum Einsatz, wobei jeweils ein anderer Weg beschrieben wird. Die nichtinvasive Verwendung schließt nach der Lehre der EP W den Einsatz unfokussierter Druckwellen aus. Ferner vermag die Kammer auch hinsichtlich des Merkmals p) weder zu erkennen, welche Entgegenhaltung der Fachmann diesbezüglich heranziehen könnte, noch ist ein entsprechender Anlass erkennbar. Das Merkmal p) beschränkt sich bereits nicht auf die Ausführung eines begrenzten Hubs, sondern setzt auch voraus, dass dieser geringe Hub dadurch erreicht wird, dass das Dämpfungselement die Verlagerung des Übertragungselements begrenzt. Weder wird diese Funktionsweise des Dämpfungsanschlags (11) in der EP W diskutiert, noch wird erörtert, dass und warum ein geringer Hub von Vorteil ist.

132

(2)

133

Eine fehlende erfinderische Tätigkeit ausgehend von der US K(Anlage Ast5; „D3“ in der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 26.04.2010 zum EP Y; nachfolgend: D3) in Kombination mit der US L(Anlage Ast6; „D14“ in der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 26.04.2010 zum EP Y; nachfolgend: D14) vermag die Kammer ebenfalls nicht festzustellen. Deutsche Übersetzungen der in englischer Sprache verfassten Druckschriften liegen nicht vor. Dass es an deutschen Übersetzungen der Entgegenhaltungen fehlt, fällt vorliegend auch nicht aufgrund der Besonderheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens der Verfügungsklägerin zur Last. Zwar ist es im Eilverfahren – anders als im Hauptsacheverfahren – notfalls Sache des Antragstellers, diejenigen Übersetzungsarbeiten zu leisten, die erforderlich sind, um dem Verletzungsgericht die Gewissheit zu verschaffen, dass der unternommene Angriff gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents aussichtslos ist. Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Angriff auf das Verfügungspatent so rechtzeitig initiiert und substantiiert wird, dass der Antragsteller bei gehöriger Anstrengung Übersetzungen noch rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin beibringen kann (OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall, da eine Erläuterung der entsprechenden Angriffe erst in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2017 erfolgt ist. Die Druckschriften lagen überdies nicht nur, wie bereits erörtert, der Einspruchsabteilung des EPA bei ihrer Entscheidung vor. Sie gehören auch zu dem im Verfügungspatent ausdrücklich gewürdigten Stand der Technik und haben somit auch im Erteilungsverfahren Berücksichtigung gefunden.

134

Unabhängig davon vermag die Kammer aufgrund der genannten Druckschriften eine fehlende erfinderische Tätigkeit nicht zu erkennen. Die D3 offenbart ein Massagegerät. Sie befasst sich mit der Behandlung des Körpers mittels mechanischer Stöße bzw. Impulse (vgl. Spalte 1, Zeile 6f.; Spalte 4, Zeile 22 der Anlage Ast5). Die Einkopplung von Druckwellen im Sinne des Verfügungspatents wird darin nicht offenbart. Soweit auf in den Körper induzierte Stoßwellen (shock waves) abgestellt wird (vgl. Spalte 1, Zeile 21 der Anlage Ast5), handelt es sich dabei um bewegungsinduzierte (Stoß-)Wellen. Dementsprechend werden die Merkmale h) und j), die sich mit der Einkopplung unfokussierter Druckwellen befassen, nicht offenbart. Denn das Verfügungspatent versteht unter dem im Verfügungspatentanspruch verwendeten Begriff der Druckwelle solche Druckwellen, die infolge der durch das Schlagteil erzeugten Schwingungen des Übertragungselements in das Gewebe eingekoppelt werden, nicht die durch die Verlagerung des Übertragungselements gegebenenfalls erzeugten Stoßwellen. Dies folgt insbesondere aus Absatz [0030] des Verfügungspatents, wonach die Einkopplung der Druckwelle allein durch die Längenänderung des Übertragungselements erfolgen soll, während eine Verlagerung des Übertragungselements nicht notwendig und wegen damit verbundener Verletzungsgefahren sogar unerwünscht ist.

135

Die in der D3 offenbarte Sondenspitze („soft tip“, Spalte 2, Zeile 7 der Anlage Ast5), die aus Gummi bestehen kann („a rubber tie or the like“, Spalte 1, Zeile 9 der Anlage Ast5), ist zur Einkopplung solcher Druckwellen im Sinne des Verfügungspatents nicht geeignet. Auch eine flache oder konvex gekrümmte Austrittsgrenzfläche der Sondenspitze (Merkmal i)) wird in der D3 nicht offenbart. Die D3 erörtert die räumlich-körperliche Ausgestaltung der Sondenspitze nicht. In den in den Fig. 1 bis 3 dargestellten Ausführungsbeispielen ist lediglich eine konkav gekrümmte Sondenspitze gezeigt. Soweit bei dem Betrieb eines Massagegeräts nach der Lehre der D3 notwendigerweise auch hochfrequente Druckwellen erzeugt und ebenfalls in das Gewebe eingekoppelt werden, wird dies jedenfalls in der D3 nicht eindeutig und unmittelbar offenbart.

136

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die D14, die ein chiropraktisches Gerät betrifft. Mit einem Gerät nach der Lehre der D14 werden zum Zwecke der chiropraktischen Behandlung Stöße auf den Körper übertragen (vgl. Spalte 1, Zeile 61 f. der Anlage Ast6). Die Spitze des Geräts ist aus Gummi (vgl. Zeile Spalte 1, Zeile 62 der Anlage Ast6). Mit der Einkopplung von Druckwellen im Sinne des Verfügungspatents befasst sich die D14 nicht.

137

bb)

138

Die zu weitgehend parallelen Schutzrechten ergangenen Entscheidungen begründen zur Überzeugung der Kammer nicht die Erwartung, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA keinen Bestand haben könnte.

139

Dies gilt zunächst für den Beschluss des Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats des Bundespatentgerichts vom 14.01.2008 (Anlage HLSCH5), mit dem das deutsche Gebrauchsmuster Z(nachfolgend: DE Z) gelöscht worden ist. Das Bundespatentgericht hat das Gebrauchsmuster für nicht schutzfähig gehalten, weil der Gegenstand der beanspruchten Lehre dem Fachmann durch eine Kombination der EP W mit der US X nahegelegt worden sei. Diese Auffassung teilt die Kammer aus den unter III. 2. b) aa) (1) erörterten Erwägungen nicht. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen, soweit sich die Gegenstände des Verfügungspatents und des DE Z decken. Die Kammer hält den Beschluss des Bundespatentgerichts insbesondere nicht für überzeugend, soweit darin zugrundegelegt wird, die in der EP W offenbarte Vorrichtung eigne sich allgemein – einschließlich der in der Fig. 1 gezeigten Ausführungsform – auch zur extrakorporalen Behandlung von biologischem Gewebe (vgl. Anlage HLSCH5, Seite 7). Das Bundespatentgericht nimmt insoweit Bezug auf eine Textstelle auf Seite 12, Absatz 3 der deutschen Übersetzung der EP W (Anlage HLSCH6a), wo es allerdings nur heißt, der Einsatzbereich der Vorrichtungen nach Fig. 2 und 3 sei nicht auf die Zertrümmerung von Nierensteinen beschränkt. Für die Vorrichtung nach Fig. 1 gilt dies nach der zitierten Textstelle indes nicht und es ist auch nicht erkennbar, dass die darin gezeigte Ausführungsform sich überhaupt zur extrakorporalen Anwendung eignet. Ohne eine solche Annahme kann aber nicht davon ausgegangen werden, die EP W offenbare eine zur extrakorporalen Anwendung geeignete Vorrichtung zur Behandlung mittels unfokussierter Druckwellen.

140

Auch die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des EPA vom 26.04.2010 (Anlage Ast22 bzw. HLSCH12), mit der das EP B(nachfolgend: EP Y) widerrufen wurde, vermag die hinreichende Sicherung des Rechtsbestands nicht in Zweifel zu ziehen. Die Technische Beschwerdekammer hat den Widerruf des EP Y auf eine fehlende erfinderische Tätigkeit ausgehend von der D3 in Kombination mit der D14 gestützt. Die Kammer hält diese Auffassung nicht für zutreffend. Auf die Ausführungen unter III. 2. b) aa) (2) wird insoweit Bezug genommen. Insbesondere kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang die aus Gummi oder einem vergleichbaren Material bestehende Sondenspitze eine Einkopplung hochfrequenter akustischer Druckwellen in das Gewebe beeinflusst. Die Einkopplung solcher Druckwellen ist in der D3 bereits nicht offenbart.

141

Schließlich ergibt sich nichts anderes daraus, dass das deutsche Patent AA(nachfolgend: DE AA) im Rahmen eines Einspruchsverfahrens beim DPMA durch Beschluss vom 16.12.2004 widerrufen wurde und die Verfügungsklägerin die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht am 25.01.2007 nach Hinweis zurücknahm (Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem BPatG: Anlage HLSCH11). Weder ergeben sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht inhaltliche Erwägungen, noch sind solche sonst vorgetragen.

142

3.

143

Die Dringlichkeit im zeitlichen Sinne ist ebenfalls gegeben.

144

a)

145

Für die Beurteilung der Dringlichkeit ist maßgeblich, ob sich der Verletzte bei der Verfolgung seiner Ansprüche in einer solchen Weise nachlässig und zögerlich verhalten hat, dass aus objektiver Sicht der Schluss geboten ist, dem Verletzten sei an einer zügigen Durchsetzung seiner Rechte nicht gelegen, weswegen es auch nicht angemessen ist, ihm die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu gestatten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 – I-2 U 87/12, Flupirtin-Maleat). Grundsätzlich beginnt die „Uhr“ für die Verfügungsklägerin mit der zuverlässigen Kenntnis von den rechtsverletzenden Ausführungsformen an „zu ticken“. Liegt ein solches Wissen vor, hat sich die Verfügungsklägerin unverzüglich darüber klar zu werden, ob sie gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will und im Anschluss daran alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt gegebenenfalls in einer solchen Weise aufzuklären und (durch Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln) aufzubereiten, dass mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren angestrengt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2012 – I-2 U 12/12, BeckRS 2014, 01174). Der Verfügungskläger muss bei der Rechtsverfolgung keinerlei Prozessrisiko eingehen. Er muss das Gericht deshalb erst dann anrufen, wenn er verlässliche Kenntnis aller derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgversprechend machen, und wenn er die betreffenden Tatsachen in einer solchen Weise glaubhaft machen kann, dass sein Obsiegen sicher absehbar ist. Der Verfügungskläger darf sich dabei auf jede mögliche prozessuale Situation, die nach Lage der Umstände eintreten kann, vorbereiten, so dass er – wie immer sich der Verfügungsbeklagte auch einlassen und verteidigen mag – darauf eingerichtet ist, erfolgreich erwidern und die nötigen Glaubhaftmachungsmittel präsentieren zu können (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 – I-2 U 87/12, Flupirtin-Maleat).

146

Der Dringlichkeit steht es nicht entgegen, dass der Schutzrechtsinhaber zunächst die erstinstanzliche Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung abwartet, wenn der Rechtsbestand streitig ist und ein vor der aufrechterhaltenden Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung eingereichtes Verfügungsbegehren mutmaßlich keine Erfolgsaussicht hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2016 – I-2 U 48/15; Beschluss vom 13.11.2008 – I-2 U 35/08, Inhalator). Grundsätzlich kann eine bereits entfallene Dringlichkeit wieder aufleben, wenn sich die für die Beurteilung des Verfügungsbegehren maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse ändern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.11.2008 – I-2 U 35/08, Inhalator; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.07.2005 – 16 U 23/05). Eine solche für die Beurteilung des Verfügungsgrundes maßgebliche Änderung der Tatsachengrundlage kann es darstellen, wenn sich das Patent erstmals in einem kontradiktorischen Verfahren als bestandskräftig erwiesen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.11.2008 – I-2 U 35/08, Inhalator).

147

b)

148

Daran gemessen ist der Verfügungsklägerin kein zögerliches Verhalten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche vorzuwerfen.

149

Nach den dargestellten Grundsätzen war die Verfügungsklägerin berechtigt, jedenfalls die erstinstanzliche Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA über den Einspruch gegen das Verfügungspatent abzuwarten. Erst nach dieser Entscheidung bestand im Hinblick auf das Verfügungspatent ein Sachverhalt, der eine Durchsetzung von Ansprüchen im Wege der einstweiligen Verfügung als erfolgversprechend erscheinen ließ. Da die Entscheidung der Einspruchsabteilung in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 ergangen ist und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 11.11.2016 bei Gericht eingegangen ist, ist der Verfügungsklägerin kein zögerliches Verhalten vorzuwerfen.

150

4.

151

Schließlich führt die nach den oben dargestellten Grundsätzen durchzuführende Interessenabwägung auch nicht aus anderen Gründen zu dem Ergebnis, dass ein Verfügungsgrund nicht besteht. Vielmehr überwiegen bei einer Abwägung die der Verfügungsklägerin drohenden Nachteile die Interessen der Verfügungsbeklagten. Dass das Ende der Laufzeit des Verfügungspatents in knapp 1,5 Jahren bevorsteht, spricht entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht gegen, sondern für das Interesse der Verfügungsklägerin an der Durchsetzung ihrer Rechte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage 2017, Abschnitt G Rn. 60). Dass den Verfügungsbeklagten bereits in früheren einstweiligen Verfügungsverfahren aus den Jahren 2006 und 2007 der Vertrieb von im Wesentlichen baugleichen Produkten untersagt worden ist und die entsprechenden Beschlüsse später mangels Rechtsbestands wieder aufgehoben worden sind, wie sie geltend machen, führt nicht zu einem Überwiegen ihrer Interessen. Die Verfügungsbeklagten teilen diesbezüglich bereits keine Einzelheiten mit. Es ist nicht bekannt, in welcher Form diese Beschlüsse von den Verfügungsbeklagten überhaupt umgesetzt und den Abnehmern zur Kenntnis gebracht worden sind. In Anbetracht der eindeutigen Verletzungs- und Rechtsbestandslage führt schließlich die – bei Untersagungsverfügungen immer drohende – Umsatzschädigung und ein möglicher Vertrauensverlust der Kunden ebenfalls nicht zu einem Überwiegen der Interessen der Verfügungsbeklagten über diejenigen der Verfügungsklägerin.

152

IV.

153

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Anordnung der Sicherheitsleistung beruht auf §§ 936, 921 S. 2 ZPO. Sie ist sinnvoll und geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsanspruch nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15). Da keine Anhaltspunkte für einen darüber hinausgehenden Schaden der Verfügungsbeklagten durch Vollziehung der einstweiligen Verfügung vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, hat die Kammer die Sicherheitsleistung in Höhe des Streitwerts festgesetzt.

154

V.

155

Der Streitwert wird auf € 500.000,00 festgesetzt.