1

T a t b e s t a n d

2

Die Verfügungsklägerin ist ein Unternehmen, das weltweit u.a. Haushalts-, Frischhalte- und Gefrierbehälter aus Kunststoff vertreibt. Sie ist Inhaberin diverser Marken, u.a. der Unionswortmarke „TUPPERWARE“, Nr. #####/####, die mit Priorität vom 01.04.1996 in der Klasse 21 u.a. für Haushalt- oder Küchengeräte (soweit in Klasse 21 enthalten), insbesondere Reiben, Korkenzieher, Flaschenöffner, Knoblauchpressen, Obstpressen; Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Tafelgeschirr und -besteck; Koch- oder Backgeschirr eingetragen ist (Verfügungsmarke zu 1)). Darüber hinaus ist sie Inhaberin der Unionswortmarke „TUPPEWARE“, Nr. #####/####, die mit Priorität vom 23.12.1999 u.a. in den Klassen 21 und 9, dort u.a. für Messinstrumente, insbesondere Messkrüge, -löffel und -becher sowie Krüge und Verschlüsse dafür, eingetragen ist (Verfügungsmarke zu 2)). Weiter ist sie Inhaberin der Unionsbildmarke Nr. #####/####, die u.a. in der Klasse 21 für Flaschen eingetragen ist (Verfügungsmarke zu 3)). Ihre Produkte werden in Deutschland über die Tochtergesellschaft Tupperware Deutschland GmbH vermarktet. Diese unterhält die Internetpräsenz www.tupperware.de. Zum Vertriebskonzept der Verfügungsklägerin gehören sogenannte „Tupperparties“.

3

Die Verfügungsbeklagte betreibt auf der Internetseite amazon.de unter der Anbieterkennung „arianefranz“ einen Onlineshop, in dem sie unter anderem sog. „Tupperware“-Produkte zum Verkauf anbietet. Typischerweise hat sie mehrere 100 Produkte in ihrem Besitz, die sie über ihren Anbietershop – zum Teil auch mehrfach – zum Kauf anbietet. Insoweit wird auf die Anlagen AS 7 und AS 10 Bezug genommen. Über ihren Amazon-Account bestellte die Verfügungsbeklagte unter dem 17.03.2017 bei dem Verkäufer „jmd international“ folgende Produkte, die mit den Verfügungsmarken zu 1) bis 3) versehen waren, wie aus der Anlage AS 4 ersichtlich:

4

-          1 x Set von Wasserflaschen, bestehend aus 4 Flaschen unterschiedlicher Farben

5

-          1 x Mittagessenset, bestehend aus Tasche, Dose und Becher

6

-          5 x Mixbecher für Smoothie o.ä. (mit Sieb- und Ausgussfunktion)

7

Wegen der Einzelheiten der Bestellung wird auf die Anlage AG 2 Bezug genommen. Die streitgegenständlichen Produkte wurden auf die Bestellung der Verfügungsbeklagten aus Indien nach Deutschland versandt. Die Originalprodukte der Verfügungsklägerin, die in Indien in den Verkehr gebracht werden, sind nicht für den deutschen oder europäischen Markt bestimmt. Die Verfügungsklägerin hat eine Zustimmung zur Einführung solcher Produkte nach Europa nicht erteilt. Im Rahmen einer Zollkontrolle wurde die Sendung festgehalten. Der Verfügungsbeklagten wurde unter dem 30.03.2017 die Möglichkeit eingeräumt, die Sendung beim Zollamt anzumelden. Sie verweigerte mit Schreiben vom 01.04.2017 die Annahme der streitgegenständlichen Produkte. Am 03.04.2017 teilte das Zollamt Goeggingen der Verfügungsklägerin mit, dass die streitgegenständliche Warenlieferung wegen des Verdachts einer Markenverletzung vom  Zoll aufgehalten worden sei (Anlage AS 3).

8

Die Verfügungsklägerin behauptet, die streitgegenständlichen Produkte seien von der Verfügungsbeklagten zum Zwecke des Weiterverkaufs über ihren Amazon-Händlershop bestimmt gewesen.

9

Die Verfügungsklägerin hat daraufhin unter dem 18.04.2017 bei der angerufenen Kammer den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, die die Kammer am 20.04.2017 mit folgendem Inhalt erlassen hat:

10

„I.

11

1.

12

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, untersagt, im geschäftlichen Verkehr unter der Kennzeichnung

13

„TUPPERWARE“

14

und/oder

15

„ECO by Tupperware“

16

Haushaltswaren aus Kunststoff und/oder Küchengeräte, insbesondere Frischhalteboxen und/oder Trinkflaschen und/oder Mischbehälter, die nicht mit Zustimmung der Antragstellerin in der Gemeinschaft und/oder dem europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, in der Europäischen Union anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder dorthin einzuführen und/oder auszuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wie nachfolgend wiedergegeben:

17

18

                     

19

                                 

20

              2.

21

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der Antragstellerin schriftlich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Ziffer I. 1. gestalteten Produkte zu erteilen und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten, weiterer gewerblicher Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren.

22

3.

23

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, sämtliche in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen Produkte gemäß Ziffer I. 1. an einen von der Antragstellerin beauftragten Gerichtsvollzieher zur Sicherung der Vernichtungsansprüche herauszugeben.

24

              II.

25

Der Antragsgegnerin wird für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer I. 1. als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer, im Falle der Wiederholung bis zu zwei Jahren, angedroht.

26

III.

27

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.“

28

Die Verfügungsklägerin hat der Verfügungsbeklagten die einstweilige Verfügung zustellen lassen und die Zwangsvollstreckung daraus betrieben. Im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte die begehrte Auskunft erteilt. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 04.05.2017 hat sie Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt.

29

In der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2017 haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Auskunftsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt.

30

Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr,

31

die einstweilige Verfügung vom 20.04.2017 im Übrigen zu bestätigen.

32

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

33

die einstweilige Verfügung vom 20.04.2017 im Übrigen aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

34

Die Verfügungsbeklagte behauptet, sie habe die streitgegenständlichen Produkte für rein private Zwecke bestellt. Das Mittagessenset sei für ihre 23-jährige Tochter bestimmt gewesen, damit diese ihr Mittagessen zu ihrem damaligen Praktikumsplatz habe transportieren können. Die vier Trinkflaschen seien für sie selbst und ihren Ehemann bestimmt gewesen; sie seien viel unterwegs; jeder von ihnen habe täglich eine Flasche mitnehmen sollen; durch die Bestellung von vier Flaschen habe gewährleistet werden sollen, dass immer zwei saubere Flaschen verfügbar seien. Die fünf Mixbecher seien für sie selbst, ihren Ehemann und die Tochter bestimmt gewesen. Sie würden immer montags und donnerstags Mahlzeiten durch einen Eiweiß-Shake ersetzen, wobei sie und ihr Ehemann an diesen Tagen jeweils 2-mal, ihre Tochter allerdings nur 1-mal einen Shake zu sich nähmen; daher habe sie 5 Mixbecher bestellt, da pro Tag 5 Shakes verzehrt würden. Die Verfügungsbeklagte behauptet weiter, sie habe die von ihr über ihren Amazon-Account vertriebenen Tupperware-Produkte ausschließlich über Händler in Deutschland und Polen bezogen; niemals habe sie Tupperware-Produkte, die zum Weiterverkauf bestimmt gewesen seien, über diesen Amazon-Account oder überhaupt über Amazon bezogen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 27.09.2017 Bezug genommen.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

37

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 20.04.2017 war – mit Ausnahme des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils – zu bestätigen. Die Verfügungsklägerin hat das Vorliegen der Voraussetzungen eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes hinreichend glaubhaft gemacht.

38

I.

39

Die Verfügungsklägerin hat zunächst glaubhaft gemacht, dass die geltend gemachten Verfügungsansprüche gegen die Verfügungsbeklagte bestehen.

40

1.

41

Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs nach Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 lit. b, c UMV vorliegen.

42

Nach Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.

43

a.

44

Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der Verfügungsmarken zu 1) bis 3).

45

b.

46

Es liegt ein Fall der sog. Doppelidentität vor, da die angegriffenen Zeichen jeweils mit den Verfügungsmarken identisch sind und sich auf identische Waren beziehen.

47

c.

48

Die Verfügungsbeklagte hat die Verfügungsmarken auch markenmäßig im geschäftlichen Verkehr benutzt.

49

Insbesondere hat die Verfügungsklägerin hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsmarken im geschäftlichen Verkehr benutzt hat. Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs umfasst jede wirtschaftliche Betätigung, mit der in Wahrnehmung oder Förderung eigener oder fremder wirtschaftlicher Geschäftsinteressen am Erwerbsleben teilgenommen wird (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 14, Rn. 46 m.w.N.).

50

Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage von Screenshots (Anlagen AS 7 und AS 10) glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte auf der Verkaufsplattform Amazon unter der Bezeichnung „arianefranz“ einen Händlershop betreibt, über den sie u.a. eine Vielzahl von „Tupperware“-Produkten anbietet. Die Verfügungsbeklagte hat schließlich selbst eingeräumt, jeweils etwa 498 „Tupperware“-Produkte auf Lager zu haben. Angesichts dieser objektiven Gegebenheiten ist glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte auch die streitgegenständlichen Waren, die vom Zoll aufgehalten wurden, für den Weiterverkauf bestellt und damit im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat. Die seitens der Verfügungsbeklagten abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen vom 19.05.2017 (Anlage AG 1) und vom 18.09.2017 (Anlage AG 5) führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Die eidesstattlichen Versicherungen erläutern zwar im Einzelnen, dass die streitgegenständlichen Waren jeweils für den privaten Gebrauch bestimmt gewesen seien. Außerdem hat die Verfügungsbeklagte an Eides statt versichert, dass sie über ihr Amazon Konto angebotene „Tupperware“-Produkte sämtlich von Verkäufern mit Sitz in Polen und Deutschland erwerbe und dass sie die streitgegenständlichen Waren von ihrem privaten Konto bezahlt habe. Gleichwohl widerlegen die eidesstattlichen Versicherungen der Verfügungsbeklagten die Glaubhaftmachung bezüglich des Umstandes, dass die streitgegenständliche Ware für den Weiterverkauf gedacht war, nicht. Denn die Verfügungsbeklagte hat nur sehr pauschal angegeben, woher sie die für den Weiterverkauf bestimmten „Tupperware“-Produkte bezieht. Sie hat diesbezüglich keine Lieferwege offengelegt, was der Kammer die Überprüfung der Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen erlaubt hätte. Auch hat sie von ihren weiteren, vielfältigen Glaubhaftmachungsmitteln – etwa Vorlage eidesstattlicher Versicherungen der weiteren Familienmitglieder, für die die streitgegenständliche Ware nach ihren Angaben gedacht war – keinen Gebrauch gemacht. Angesichts des Umstandes, dass die Verfügungsklägerin sich zur Glaubhaftmachung der Bestimmung für den Weiterverkauf nur auf die äußeren Gegebenheiten beziehen kann, die – nach Auffassung der Kammer eine deutliche Sprache in Richtung Bestimmung für den Weiterverkauf sprechen – reichen die eidesstattlichen Versicherungen der Verfügungsbeklagten, die durch keine weiteren Glaubhaftmachungsmittel unterstützt werden, nicht, um die Glaubhaftmachung der Verfügungsklägerin, die sich auch aus den äußeren Umständen ergibt, zu widerlegen.

51

Bezüglich der markenmäßigen Benutzung bestehen keine Bedenken.

52

d.

53

Weiterhin hat die Verfügungsklägerin auch das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr glaubhaft gemacht. Die Wiederholungsgefahr wird bereits durch die einmalige Verletzung begründet. Hier liegt eine einmalige Verletzung in Form der Einfuhr vor. Denn auch bei der Beschlagnahme nach § 146 MarkenG handelt es sich bereits um eine vollendete Einfuhr (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 14, Rn. 244).

54

e.

55

Eine Zustimmung der Verfügungsklägerin liegt, da die streitgegenständliche Ware nicht für den europäischen Markt bestimmt war, nicht vor.

56

d.

57

Auch eine Erschöpfung der Markenrechte der Verfügungsklägerin ist nicht feststellbar, da die Ware nicht für den europäischen Markt bestimmt war.

58

2.

59

Die Verfügungsklägerin hat darüber hinaus gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Herausgabe verletzender Waren an einen Gerichtsvollzieher zur Sicherung der Vernichtung. Der Anspruch folgt aus Art. 9 Abs. 2 lit. a, 101 Abs. 2 UMV (a.F.), §§ 125 b Nr. 2, 18 Abs. 1 MarkenG. Im einstweiligen Verfügungsverfahren ist der Anspruch beschränkt auf die Herausgabe zur Sicherung der Vernichtung.

60

II.

61

Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.

62

Der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Den Nachteilen, die der Verfügungsklägerin aus einem Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache entstehen können, sind die Nachteile gegenüber zu stellen, die der Verfügungsbeklagten aus der Anordnung drohen. Das Interesse der Verfügungsklägerin muss so sehr überwiegen, dass der beantragte Eingriff in die Sphäre der Verfügungsbeklagten aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 146, 147 - E-Sky; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Auflage 2015, Rdn. 103).

63

Ein solches Überwiegen der Interessen der Verfügungsklägerin ist vorliegend gegeben. Bei der fortgesetzten Verwendung der Verfügungsmarken für die Waren der Verfügungsbeklagten, die diese – wie der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat – deutlich unter dem Einkaufspreis für Waren, die für Deutschland bestimmt sind, bezogen hat, droht der Verfügungsklägerin bei einem Vertrieb eine nachhaltige Schädigung ihrer Marktstellung sowie der Kennzeichnungskraft und Wertschätzung ihres Zeichens, die nachträglich nicht mehr beseitigt werden kann.

64

Dem Erlass der einstweiligen Verfügung stehen schutzwürdige Belange der Verfügungsbeklagten nicht entgegen.

65

Hinsichtlich der Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung bestehen keine Bedenken. Die Verfügungsklägerin hat am 03.04.2017 durch Mitteilung des Zollamtes Goegginen davon erfahren, dass die streitgegenständliche Lieferung vom Zoll wegen des Verdachts der Markenverletzung festgehalten worden ist. Danach hat sie mit Schriftsatz vom 18.04.2017 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unverzüglich bei Gericht eingereicht.

66

III.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Auch soweit die Parteien den Rechtsstreit bezüglich des Auskunftsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten nach billigem Ermessen der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen, da der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung auch bezüglich des Auskunftsantrags, der aus Art. 9 Abs. 2 lit. a, 101 Abs. 2 UMV (a.F.), §§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 MarkenG folgt, begründet war.

68

IV.

69

Streitwert: bis 200.000,00 €