1

Tatbestand

2

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte zu 1. wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents X (fortan: Klagepatent; Anlage rop A 1, in deutscher Übersetzung DE X , Anlage rop A 1a) auf Rechnungslegung, Rückruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

3

Das Klagepatent wurde ursprünglich von der A am 20.12.1994 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 24.12.1993 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 06.07.1995 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 24.09.1998. Seit dem 10.03.1998 ist die Klägerin zu 1. mit ihrer aktuellen Firma als Patentinhaberin im Register eingetragen. Die Schutzdauer des Patents endete am 20.12.2014.

4

Die Beklagte zu 1. legte unter dem 16.03.2015 bezüglich des Klagepatents Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht ein. Über die Nichtigkeitsklage ist noch nicht entschieden worden.

5

Das Klagepatent betrifft eine Vorläuferzusammensetzung und eine auf Cerium- und Zirkoniummischoxide basierte Zusammensetzung, deren Herstellungsverfahren und Anwendung.

6

Der von den Klägerinnen geltend gemachte Anspruch 14 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache französisch ist, lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

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„Zusammensetzung auf Basis eines Cer/Zirkonium-Mischoxids,

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dadurch gekennzeichnet,

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dass sie ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm³/g aufweist und mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens, insbesondere mindestens 50 % des Gesamtporenvolumens, durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet wird.“

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Am 02.12.2004 schlossen die Klägerin zu 1. und die B (fortan: B) den als Anlage rop Z 1 (in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage Z 1a) vorgelegten Lizenzvertrag. Darin räumte die Klägerin zu 1. der B eine exklusive Lizenz an dem Klagepatent ein. Gemäß § 10 Abs. 1 dieses Vertrages war die Klägerin zu 1. dazu berechtigt, Klage gegen Patentverletzer zu erheben, wenn sie – wie hier - von der Lizenznehmerin dazu aufgefordert wurde.

11

Die B wurde mit Entscheidung vom 20.11.2009 ohne Liquidation aufgelöst. Sämtliche Vermögenswerte, einschließlich der erteilten Lizenz, wurden von der B auf die Klägerin zu 2. übertragen. Diesbezüglich wird auf den als Anlage rop Z 2 (in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage rop Z 2a) vorgelegten Auflösungsbeschluss Bezug genommen. Die Auflösung der B sowie die Übertragung der Vermögenswerte auf die Klägerin zu 2. wurden am 10.12.2009 in das Handelsregister eingetragen (Anlage rop Z 3). Die Klägerin zu 1. widersprach der Übernahme der Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag nicht. Mit Schreiben vom 09.11.2015 erklärten die Klägerinnen übereinstimmend, dass der Lizenzvertrag zwischen der Klägerin zu 1. und der B zwischen ihnen auch heute noch fortgesetzt wird (vgl. Anlage rop Z 4).

12

Die Klägerinnen sind Mitglieder des C -Konzerns und bekannte Hersteller auf dem Gebiet verschiedenster Chemikalien.

13

Die Beklagte zu 1. vertreibt Chemikalien der Beklagten zu 2. unter anderem an Chemie-Unternehmen und Automobilzulieferer nach Deutschland.

14

Die Klägerin zu 1. ließ in einem Lager in den Niederlanden Produkte der Beklagten zu 1. beschlagnahmen, welche in Verdacht standen, ihre Patente zu verletzten. Dabei wurden auch Lieferunterlagen beschlagnahmt. Die Klägerin zu 1. und die Beklagten kamen sodann darin überein, dass die beschlagnahmten Produkte und Unterlagen von einem unabhängigen Gutachter untersucht und hinsichtlich der Frage der Patentverletzung bewertet werden sollten. Der niederländische Sachverständige D kam in seinem Gutachten vom 26.09.2013 im Hinblick auf das Klagepatent zu dem Ergebnis, dass die Produkte CZO 5030 (fortan: angegriffene Ausführungsform 1), CZO 5040 (fortan: angegriffene Ausführungsform 2) sowie CZO 5050 (fortan: angegriffene Ausführungsform 3), bei welchen es sich um Cer/Zirkonium-Mischoxide handelt, das Klagepatent verletzen (vgl. Anlagen B 6, B 11 und B 17 in deutscher Übersetzung als Anlagen B 6a, B 11a und B 17a vorgelegt).

15

Die Klägerinnen meinen, die Beklagte zu 1. verletze mit dem Angebot der angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent bezüglich des Anspruchs 14 unmittelbar.

16

Der Klagepatentanspruch 14 beziehe sich lediglich auf Zusammensetzungen in Form von Pulver.

17

Der Begriff „Gesamtporenvolumen“ zeige an, dass nicht nur bestimmte Fraktionen des Porenvolumens zugrunde zu legen seien, sondern dass das gesamte Porenvolumen maßgeblich sei soll. Das Klagepatent unterscheide nicht zwischen Intrapartikel-Poren und Interpartikel-Poren. Überdies werde dieses Verständnis auch durch die Systematik des Klagepatentanspruchs 14 gestützt. Denn nach den Behauptungen der Beklagten zu 1., wonach sämtliche Interpartikel-Poren mit einem Durchmesser von bis zu 1 µm, gar nicht zum Gesamtporenvolumen zählen sollen, würde das Merkmal des Klagepatentanspruchs, wonach mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet werden, keinen Sinn ergeben. Die Auslegung der Beklagten hätte überdies zur Folge, dass die Beispiele 2 und 3 nicht von der patentgemäßen Lehre umfasst wären.

18

Soweit die Beklagte zu 1. ein „Kompaktionsvolumen“ in Abzug bringen wolle, interpretiere sie die Messkurven des niederländischen Sachverständigen unzutreffend. Tatsächlich zeige die Messkurve kein „Kompaktionsvolumen, sondern die Messkurve indiziere – insoweit unstreitig – eine multimodale Porengrößenverteilung, woraus sich die mehreren Peaks erklären. Jedenfalls sehe das Klagepatent einen Abzug dieses scheinbaren Intrusionsvolumens auch nicht vor.

19

Die Klägerinnen meinen, die Verletzung des Klagepatents werde durch die an die Beschreibung in der Patentschrift angelehnten Messungen des niederländischen Gutachters bestätigt.

20

Sie meint weiterhin, das Klagepatent sei bis zum Zeitablauf rechtsbeständig gewesen.

21

Die Klägerinnen haben mit der am 31.07.2014 bei Gericht eingegangenen Klage ursprünglich auch beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen sowie sie zu verurteilen, die in ihrem – der Beklagten - unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen – den Klägerinnen - zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben. Nachdem das Klagepatent mit Ablauf des 20.12.2014 erloschen ist, haben sie den Rechtsstreit in Bezug auf den Unterlassungsantrag für erledigt erklärt. Die Beklagte zu 1. hat sich mit Schriftsatz vom 07.01.2016 der Erledigungserklärung angeschlossen. Nach Rücknahme des Vernichtungsanspruchs sowie der Klage gegen die Beklagte zu 2. beantragen sie nunmehr,

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zu erkennen wie geschehen.

23

Die Beklagte zu 1. beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise

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den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die den deutschen Teil des europäischen Patents EP X betreffende Nichtigkeitsklage auszusetzen.

27

Die Klägerinnen treten dem Aussetzungsantrag entgegen.

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Die Beklagte zu 1. rügt die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin zu 2. Sie bestreitet, dass die Klägerin zu 2. seit dem 02.12.2004 die exklusive Lizenznehmerin an dem Klagepatent sei.

29

Die Beklagte zu 1. ist weiterhin der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen verletzten nicht das Klagepatent. Die angegriffenen Ausführungsformen hätten keine Zusammensetzung, die ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm³/g aufweise. Nach allgemeinem Verständnis beziehe sich der Begriff „Porenvolumen“ lediglich auf das Intrapartikelvolumen eines Stoffes, welches die Hohlräume innerhalb der einzelnen Partikeln bezeichne. Ausgehend davon liege es nahe, den Begriff „Gesamtporenvolumen“ so auszulegen, dass nur das Intrapartikelvolumen umfasst sein solle. Selbst wenn der Begriff des „Gesamtporenvolumens“ derart verstanden würde, dass sowohl das Intra- als auch das Interpartikelvolumen zu berücksichtigen seien, so müsse zumindest das Kompaktionsvolumen unberücksichtigt bleiben. Dies ergebe sich daraus, dass die Probe beim Messvorgang zunächst komprimiert werde, ohne dass bereits einzelne Poren mit Quecksilber gefüllt würden.

30

Der niederländische Sachverständige habe die Messungen des Porenvolumens teilweise unter anderen Voraussetzungen durchgeführt als dies vom Klagepatent vorgesehen. So sei ein anderes Messgerät, nämlich ein Micromeritics Autopore 9505 verwendet worden, auch habe die Probengröße nur bei 200-500 mg gelegen. Das Klagepatent enthalte ferner keine Angaben dazu, bei welchen Druck- und Zeitintervallen gemessen werden solle. Mangels dieser Angaben ließen sich die Ergebnisse des niederländischen Gutachters nicht zuverlässig mit den im Klagepatent beanspruchten Werten für das Porenvolumen und den Porendurchmesser vergleichen. Denn es bestünden – insoweit unstreitig – verschiedene Verfahren zur Porengrößenbestimmung; entweder könne mittels einer schrittweisen Druckerhöhung oder mittels einer kontinuierlichen Druckerhöhung gemessen werden. Beide Ergebnisse führten – unstreitig – zu unterschiedlichen Ergebnissen.

31

Auch sei zu beachten, dass das Klagepatent keine Angaben in Bezug auf die Oberflächenspannung des zu verwendenden Quecksilbers enthalt. Die Verwendung von rückgewonnenem Quecksilber habe aber zur Folge, dass es zu gravierenden Messfehlern kommen könne.

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Jedenfalls sei das Verfahren auszusetzen. Mit hinreichender Wahrscheinlichkeit werde die in Bezug auf das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage Erfolg haben. Die patentgemäße Lehre werde durch das EP X (fortan: EP X ; Anlage B 1/K 6, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 6a), die Publikation von G.H. Einarsdottir et al. (Br. Ceram. Proc. 1991, 47, 55 – 60; fortan: Einarsdottier; Anlage B 1/K 9, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 9a) sowie die WO 89/08X (fortan: WO X ; Anlage B 1/K11, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 11a) neuheitsschädlich vorweggenommen. Im Übrigen sei die patentgemäße Lehre aufgrund der US X,X (fortan: US X ; Anlage B 1/K 13, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 13a) nicht erfinderisch. Für den Fachmann bleibe auch unklar, wie das im Patentanspruch 14 definierte Gesamtporenvolumen bestimmt werden solle. Denn es würde kein bestimmtes Verfahren zur Bestimmung des Gesamtporenvolumens angegeben. Es fehle ferner an der Angabe der entscheidenden Parameter für die Verwendung eines Porosimeters.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und begründet. Den Klägerinnen stehen gegen die Beklagte zu 1. die geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Rückruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit den §§ 139 Abs. 1 und 2, 140 a PatG, 242, 259 BGB zu, wobei der Anspruch auf Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht von vornherein nur von der Klägerin zu 2. geltend gemacht werden.

36

I.

37

Die Klägerin zu 2. ist aktivlegitimiert. Denn sie hat nach Übernahme des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 wirksam eine das Klagepatent betreffende ausschließliche Lizenz von der Patentinhaberin – der Klägerin zu 1. – erhalten (vgl. zur Berechtigung des ausschließlichen Lizenznehmers BGH; GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; BGH GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone I; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn- 983 ff.). Aufgrund der Übernahme der Rechtsstellung der REC durch Beschluss vom 20.11.2009 (Anlage rop Z 2a) ist die Klägerin zu 2. auch zur Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen für die Vergangenheit berechtigt.

38

Soweit die Beklagte zu 1. in der Klageerwiderung vom 26.06.2015 die Aktivlegitimation der Klägerin zu 2. bestritten hat, hat sie dieses Bestreiten nach der Vorlage des Lizenzvertrages vom 02.12.2004 (Anlage rop Z1a), des Auflösungsbeschlusses der REC (Anlage rop Z2a) sowie einer Bestätigung des Fortbestehens der ausschließlichen Lizenz vom 09.11.2015 (Anlage rop Z4) nicht aufrechterhalten. Damit tritt die Wirkung des § 138 Abs. 3 ZPO ein (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 138 Rn. 8b) und der ergänzende klägerische Vortrag gilt als zugestanden.

39

II.

40

Die Erfindung betrifft als neuartige und nützliche industrielle Produkte Vorläufer von Zusammensetzungen und Zusammensetzungen auf Basis von Cer/Zirkonium-Mischoxiden, welche insbesondere verbesserte spezifische Oberflächen aufweisen, insbesondere große und thermisch stabile spezifische Oberflächen.

41

Das Klagepatent führt einleitend aus, dass Ceroxid und Zirkoniumoxid heute als zwei besonders wichtige und interessante Bestandteile erscheinen, so seien beispielsweise alle beide immer häufiger anzutreffen, entweder allein oder zusammen und zwar in zahlreichen Zusammensetzungen für multifunktionell genannte Katalysatoren, insbesondere Katalysatoren, die zur Behandlung von Abgasen aus Verbrennungsmotoren bestimmt seien. Unter multifunktionell seien Katalysatoren zu verstehen, die nicht nur bei der Oxidation, insbesondere von Kohlenmonoxid und Kohlenwasserstoffen, welche in den Abgasen vorhanden seien, mitwirken, sondern auch bei der Reduzierung insbesondere von Stickoxiden, die gleichermaßen in diesen Abgasen vorhanden seien („Drei-Wege-Katalysatoren“). Man stellte fest, dass solche Katalysatoren im Hinblick auf ihre Zusammensetzung wie auch ihre Funktionsweise in der Literatur bereits weitgehend beschrieben worden seien und Gegenstand zahlreicher Patente und/oder Patentanmeldungen gewesen seien.

42

Selbst wenn die wissenschaftlichen Gründe, die bislang angeführt worden seien, um diese Tatsache zu erklären, ein wenig ungewiss oder bisweilen sogar widersprüchlich erscheinen, scheine es nunmehr dennoch festzustehen, dass industrielle „Drei-Wege-Katalysatoren“, welche gleichzeitig Ceroxid und Zirkoniumoxid enthalten, im allgemeinen wirksamer seien als Katalysatoren, die entweder insgesamt keine dieser beiden Oxide enthalten oder nur eines von beiden.

43

Das Klagepatent beschreibt weiterhin, dass bei Katalysatoren, wie im folgenden, Ceroxid und Zirkoniumoxid, die außerdem eine eigene katalytische Funktion und/oder eine einfache Trägermaterialfunktion für andere katalytische Elemente, wie zum Beispiel Platin, Rhodium und andere Edelmetalle ausüben könnten, im allgemeinen in einer nicht kombinierten Form vorhanden seien, man diese Bestandteile im Hinblick auf den Endkatalysator also in Form einer einfachen physikalischen Mischung der einzeln vorliegenden Oxidteilchen vorfinde. Dies – so das Klagepatent – resultiere teilweise daraus, dass die Katalysatoren auf Basis von Ceroxid und Zirkoniumoxid meist durch innige Mischungen der entsprechenden Oxidpulver oder auch der thermisch zu Oxiden zersetzbaren Vorläufer erhalten würden.

44

Das Klagepatent hebt hervor, dass sich dennoch aus verschiedenen Gründen heute im Stand der Technik eine zunehmend stärker ausgeprägte Tendenz zeige, dass versucht werde, in die Katalysatorenzusammensetzung die Elemente Cer und Zirkonium nicht mehr in getrennter beziehungsweise nicht kombinierter Form einzubringen und zu verwenden, sondern ganz im Gegenteil direkt in Form eines richtigen, wahrhaftigen Mischoxids in Form einer festen Lösung vom Typ CeO₂-ZrO_2.

45

 

46

Dennoch – so das Klagepatent – sei es bei einer vergleichbaren Situation – und hierbei handele es sich um eine auf dem Gebiet der Katalyse ganz und gar herkömmliche Forderung – erforderlich, dass man über ein Mischoxid verfügen könne, das eine spezifische Oberfläche aufweise, welche so groß wie möglich und vorzugsweise auch thermisch stabil sei. Denn unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Wirksamkeit eines Katalysators im allgemeinen um so größer sei, je größer die Kontaktoberfläche zwischen dem Katalysator (katalytisch aktive Phase) und den Reagenzien sei, erscheine es vorteilhaft, dass der Katalysator sowohl im Neuzustand als auch nach längerem Gebrauch bei mehr oder minder hohen Temperaturen in einem so fein verteilten Zustand wie möglich belassen werde, das heißt dass die festen Teilchen oder Kristallite, aus welchen der Katalysator bestehe, so klein und so einzeln wie möglich bleiben, was nur ausgehend von Mischoxiden erreicht werden könne, welche große und bei Temperaturen stabile spezifische Oberflächen aufweisen.

47

Das Klagepatent führt weiter aus, dass man in der vorliegenden Beschreibung feststelle, dass einige Mischoxide in Form einer festen Lösung in dem System vom Typ CeO₂-ZrO₂ bereits in der Literatur beschrieben worden seien; jedoch erfordere ihre Herstellung im allgemeinen einen Calcinierungsschritt bei relativ hoher Temperatur, um eine einzige kubische Phase zu erhalten wie dies beispielsweise aus der Publikation hervorgehe von E und S. mit dem Titel „Revised Phase Diagram of the System ZrO₂-CeO₂ below 1.400 °C“, erschienen in J. Am. Ceram. Soc. 1983, Bd. 66 [7], S. 506 – 510. Das Phasendiagramm, welches in dieser Publikation angegeben sei, zeige somit, dass es zur Herstellung einer stabilen, in dem kubischen System kristallisierenden Phase erforderlich sei, Calcinierungen durchzuführen und/oder ein Tempern bei Temperaturen von mindestens oberhalb von 1.000 °C, was selbstverständlich ganz und gar unvereinbar sei mit der Herstellung eines Mischoxids mit hoher spezifischer Oberfläche. Bei solchen Calcinierungstemperaturen, bei denen sich sicherlich die gewünschte feste Lösung bilde, übersteige die erhaltene spezifische Oberfläche nämlich nicht 10 m²/g und liege sogar im allgemeinen unterhalb von 5 m²/g. Das Klagepatent kritisiert, dass die im Stand der Technik beschriebenen Mischoxide nicht dazu geeignet seien, in der Katalyse Anwendung zu finden.

48

Davon ausgehend liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, dieses Problem zu lösen. Die Erfindung beabsichtigt die Bereitstellung von Mischoxiden in Form einer festen Lösung in dem System vom Typ CeO₂-ZrO₂, welche eine große spezifische Oberfläche aufweisen. Überdies betrifft sie auch die Bereitstellung solcher Mischoxide, die eine große spezifische Oberfläche selbst nach Calcinierung bei hohen Temperaturen bewahrt sowie die Herstellung von Mischoxiden mit großem Porenvolumen. Außerdem betrifft sie die Bereitstellung eines industriell arbeitenden Syntheseverfahrens, welches in einfacher Weise den Zugang zu den neuartigen, erfindungsgemäßen Mischoxiden ermöglicht.

49

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent in dem von den Klägerinnen geltend gemachten Patentanspruch 14 ein Produkt mit folgenden Merkmalen vor:

50

• 51

  1. Zusammensetzung auf Basis eines Cer/Zirkonium-Mischoxids, aufweisend

• 52

  2. ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm³/g und

• 53

  3. mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens wird durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet.

54

III.

55

Das Klagepatent bedarf im Hinblick auf die Merkmale 2 und 3 der Auslegung.

56

Das Klagepatent beschreibt eine Zusammensetzung auf Basis eines Cer/Zirkonium-Mischoxids, welche ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm³ aufweist, wobei mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet wird.

57

1.

58

Dem Begriff der Pore kommt sprachlich die Bedeutung einer sehr kleinen Öffnung, Höhlung oder Vertiefung innerhalb einer Gesamtzusammensetzung zu. Dabei besteht die Zusammensetzung auf Basis eines Cer/Zirkonium-Mischoxids aus einer Vielzahl von kleinsten Partikeln, welche wiederum Poren aufweisen. Zwischen den einzelnen Partikeln bestehen Hohlräume. Konkrete Vorgaben dazu, welche Morphologie die Zusammensetzung aufweisen soll, sind dem Klagepatentanspruch 14 nicht zu entnehmen.

59

Im Klagepatent wird im Rahmen der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels dargelegt, dass die Zusammensetzung aus einem Pulver bestehen kann (Anlage rop A 1a, S. 10, Zeile 31). Der Klagepatentanspruch ist indes nicht auf diese Morphologie beschränkt. Vielmehr werden von dem im Klagepatentanspruch verwendeten Begriff der Zusammensetzung auch solche Proben erfasst, die eine andere Morphologie aufweisen, solange sie die anspruchsgemäßen Eigenschaften aufweisen. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich insbesondere aus der Erläuterung eines zweiten Ausführungsbeispiels (Anlage rop A 1a, S. 11, Zeilen 11 ff.), bezüglich dessen erläutert wird, dass ohne Zerkleinerung oder Desagglomeration, mithin beispielsweise in der Ausgestaltung als Pellet im allgemeinen, eine Zusammensetzung gemäß Unteranspruch 17 erhalten werden kann, bei der das Gesamtporenvolumen lediglich bei mindestens 0,3 cm³/g liegt. Daraus folgt, dass Pellets zwar ein geringeres Gesamtporenvolumen als vom Klagepatentanspruch 14 vorausgesetzt aufweisen können, aber auch Formen von Pellets denkbar sind, die den Anforderungen des streitgegenständlichen Klagepatentanspruchs genügen. Dies kommt auch in den Ausführungen des Klagepatents (Anlage rop A 1a, S. 11, Zeilen 22 ff.) zum Ausdruck, wo beschrieben wird, dass im Allgemeinen jede Art der Formgebung die Herstellung einer Zusammensetzung gemäß der ersten Ausführungsform und damit entsprechend Anspruch 14 ermöglicht.

60

2.

61

Für die Frage, was unter einem Gesamtporenvolumen im Sinne des Klagepatents zu verstehen ist, ist auf das Verständnis des Durchschnittsfachmanns abzustellen. Als zuständiger Fachmann ist hier ein Chemiker mit vertieften Kenntnissen und Erfahrungen im Bereich der Katalyse anzusehen, welcher sich mit der Analyse von Zusammensetzungen für den Katalysevorgang befasst. Dieser vermag dem Klagepatent selbst keine konkreten Angaben zum Begriff des Gesamtporenvolumens zu entnehmen. Begrifflich kommt dem Merkmal indes die Bedeutung zu, dass der räumliche Inhalt sämtlicher Poren einschließlich der Hohlräume zwischen den Partikeln des zu erfassenden Bereichs der Zusammensetzung erfasst sein soll. Denn weder dem Wortlaut des Patentanspruchs 14 noch der Beschreibung sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass nicht auch die Partikelzwischenräume erfasst werden sollen.

62

Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, dass der Begriff des „Gesamtporenvolumens“ in der Fachwelt zum Prioritätszeitpunkt eine bestimmte, auf Intrapartikelporen beschränkte Bedeutung hatte, und sich in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Ausführungen in dem Handbuch zur Charakterisierung von Katalysatoren (Stand 1991, Anlage B 22, in deutscher Teilübersetzung vorgelegt als Anlage B 22a) beruft, dringt sie hiermit nicht durch. Das Handbuch beschreibt unter Ziffer 3.1 (Anlage B 22a, S. 1X ), dass viele Katalysatoren poröse Feststoffe mit großer Oberfläche seien, so dass es häufig nützlich sei, zwischen externer und interner Oberfläche zu unterscheiden. Weiterhin wird in dieser Druckschrift der Begriff des Gesamtporenvolumens als das gesamte interne Volumen pro Masseneinheit eines Katalysators definiert (vgl. Anlage B 22a, S. 1234 unter Ziffer 3.2). Auch ist der Schrift zu entnehmen, dass die gesamte Oberfläche der Summe der externen und internen Oberfläche entspricht und somit von dem Gesamtporenvolumen abzugrenzen ist (Anlage B 22a, S. 1234).

63

Damit bezieht selbst das vorzitierte Handbuch für das Gesamtporenvolumen auch die Partikelzwischenräume ein. Das enge Verständnis der Beklagten ist im Übrigen nicht mit der Beschreibung der Patentschrift zu vereinbaren.

64

Werden in der Beschreibung eines Patents nämlich mehrere Ausführungsbeispiele als erfindungsgemäß vorgestellt, sind die im Patentanspruch verwendeten Begriffe im Zweifel so zu verstehen, dass sämtliche Beispiele zu ihrer Ausfüllung herangezogen werden können. Die Patentschrift stellt im Hinblick auf die in ihr verwendeten Begriffe gleichsam ein eigenes Lexikon dar. Sofern diese vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichen, ist nur der sich aus der Patentschrift ergebende Begriffsinhalt maßgebend (vgl. BGH, GRUR 2015, 972 –Kreuzgestänge; BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Eine Auslegung des Patentanspruchs, die zur Folge hätte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausführungsbeispiele vom Gegenstand des Patents erfasst würden, kommt nur dann in Betracht, wenn andere Auslegungsmöglichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausführungsbeispiele führen, zwingend ausscheiden, oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass tatsächlich etwas beansprucht wird, das so weitgehend von der Beschreibung abweicht (BGH, GRUR 2015, 159 – Zugriffsrechte).

65

Würde man den Begriff des Gesamtporenvolumens in dem von der Beklagten zu 1. beschriebenen Sinne auslegen, würden die Beispiele 2 und 3 der Klagepatentschrift (Anlage rop A 1a, S. 14 f.) nicht die von den Merkmalen 2 und 3 geforderten Porositätseigenschaften aufweisen. In diesem Fall wäre das Gesamtporenvolumen unstreitig aus dem Porogramm anhand des ersten steilen Anstiegs der Kurve (im Bereich zwischen 0,4 µm und 0,01 µm) zu ermitteln (vgl. Ausführungen des niederländischen Sachverständigen in der Anlage B 6a, unter Ziffer IV.D.2, sowie den als Anlage B 7 vorgelegten Bericht „Volume and Density Determinations for Practical Technologists“ von D.). Daraus ergäbe sich ein Gesamtporenvolumen von lediglich etwa 0,35 cm³/g, welches außerhalb des erfindungsgemäßen Bereichs läge.

66

Soweit sich die Beklagte zu 1. zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung ergänzend auf die als Anlagen B 4/B 4a, B 5/B 5a, B 7/B 7a und B 31 vorgelegten Druckschriften bezieht, vermag sie auch hiermit nicht durchzudringen. Zunächst handelt es sich nicht um zulässiges Auslegungsmaterial. Die vorgelegten Druckschriften stammen überdies alle aus einer Zeit nach dem Prioritätsdatum, so dass sie schon vor diesem Hintergrund nicht dazu geeignet sind, Aussagen zu dem Verständnis des Fachmanns zum Prioritätszeitpunkt zu treffen.

67

Soweit in Rahmen der Beschreibung der Quecksilberintrusionsporosimetrie (Anlage B 4/B 4a) die interpartikulären Hohlräume zwischen Pulvergranula als Fehlerquelle genannt werden, kann dieser Gedanke nicht auf die erfindungsgemäße Lehre übertragen werden. Zwar befasst sich die B 4 mit der Quecksilberintrusionsporosimetrie, diese wird indes nicht im Zusammenhang mit Zusammensetzungen für Katalysatoren behandelt, so dass hieraus keine Rückschlüsse für diesen Analysebereich gezogen werden können. Gleiches gilt auch im Hinblick auf den als Anlage B 5/ B5a vorgelegten Auszug aus der Publikation „Characterization of Porous Solids and Powders: Surface Area, Pore Size and Density“, welcher sich allgemein mit der Anwendung dieser Analysemethode in Bezug auf Pulver befasst. Überdies ergibt sich aus dieser Druckschrift auch nur, dass mit dem Porenvolumen normalerweise das Intrapartikelvolumen gemeint ist, so dass hiernach ein abweichendes Verständnis durchaus denkbar ist.

68

Die als Anlage B 7 vorgelegte Druckschrift definiert die Begriffe „Volumen“ und „Dichte“ demgegenüber als physikalische Größen, damit ist diese Definition vor dem Hintergrund der im Klagepatent beanspruchten Erfindung als zu eng anzusehen. Schließlich ergibt sich auch aus der als Anlage B 31 sowie der in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2016 vorgelegten Stellungnahme des Prof. Dr. F nichts anderes. Prof. Dr. F setzt sich in seiner Stellungnahme allein mit dem Begriff „Gesamtporenvolumen“ im wissenschaftlichen Begriffsverständnis auseinander, ohne konkreten Bezug auf das Verständnis des Klagepatents zu nehmen.

69

Weiterhin ist bei der Auslegung eines europäischen Patents nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bestimmung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verständnis des unbefangenen Fachmanns (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Dabei sind Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 655 – Trägerplatte).

70

Die Funktion des Merkmals im Hinblick auf den Einsatz der Zusammensetzung beispielsweise auf dem Gebiet der Katalyse erkennt der Fachmann darin, eine Zusammensetzung mit einer sehr großen und thermisch stabilen Oberfläche bereitzustellen (vgl. Anlage rop A 1a, S. 12, Zeilen 4-5 und 33 bis 36). So erhöht ein hohes Porenvolumen die spezifische Oberfläche erheblich und führen eine Vielzahl von kleineren Poren (vgl. Merkmal 3) zu einer dichteren und damit zugleich stabileren Zusammensetzungsoberfläche. Der Fachmann entnimmt dem Klagepatent insoweit, dass die Wirksamkeit eines Katalysators umso größer ist, je größer die Kontaktoberfläche zwischen dem Katalysator und den Reagenzien ist (vgl. Anlage rop A 1a, S. 2, Zeilen 23 ff.), wofür eine möglichst große Oberfläche der Zusammensetzung wichtig ist. Demzufolge besteht auch ein Zusammenhang des Porenvolumens mit dem Adsorptionsvermögen bei dem Einsatz als Katalysator.

71

Der Fachmann erkennt aus der vorstehend dargestellten Funktion des Merkmals, dass es funktional nicht erforderlich ist eine Unterscheidung zwischen Poren und den dazwischen liegenden Hohlräumen vorzunehmen. Denn auch die Hohlräume zwischen den Partikeln geben mittelbar Aufschluss über die gesamte Kontaktoberfläche des Katalysators und sind beim Gesamtporenvolumen zu berücksichtigen. Demgemäß werden in den Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift Gesamtporenvolumen von ca. 0,75 cm³/g (Beispiel 2) und 0,85 cm³/g (Beispiel 3) aufgezeigt.

72

3.

73

Angaben dazu, wie das Gesamtporenvolumen und der Durchmesser der Poren bestimmt werden sollen, lassen sich dem Klagepatentanspruch 14 nicht entnehmen. Damit ist die Auswahl der Messmethode, mittels derer der Nachweis der erfindungsgemäßen Porositätseigenschaften geführt werden soll, dem Fachmann überlassen.

74

Der Fachmann entnimmt der Beschreibung des Klagepatents, dass die Porositätseigenschaften mit einem Quecksilberintrusionsporosimeter bestimmt werden können. Dadurch werden andere geeignete Messmethoden nicht ausgeschlossen. Im Hinblick auf eine konkrete Apparatur zur Durchführung der Messung sind alle zur Bestimmung des Gesamtporenvolumens und der Durchmesser der Poren geeigneten Apparate, denkbar. Das Klagepatent benennt im Rahmen der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels eine Apparatur vom Typ Micromeretics Auto Pore 9220 zur Durchführung der Messungen und stellt als Voraussetzung auf, dass die Messung an Pulver durchgeführt werden soll, das eine Nacht lang in einem Ofen bei 200 °C entgast worden ist. Weiterhin entnimmt der Fachmann der Patentbeschreibung, dass das Gewicht der Probe 600 mg (calciniert bei 400 °C), 800 mg (calciniert bei 600 °C) beziehungsweise 900 mg (calciniert bei 800 °C) aufweisen soll. Der Fachmann ist bei der Bestimmung des Gesamtporenvolumens jedoch nicht auf die in der Patentschrift genannten Messparameter beschränkt. Er hat vielmehr nach seinem Fachwissen die für die Zusammensetzung und die zu messenden Eigenschaften geeignete Messmethode sowie geeignete Messparameter festzulegen, um so verlässliche und reproduzierbare Aussagen über das Gesamtporenvolumen treffen zu können, die mit dem tatsächlichen Volumen übereinstimmen. Solche Angaben können als präsentes Wissen des Fachmanns in dem Sinne vorausgesetzt werden, dass sie von ihm auch ohne besondere Erwähnung im Patentanspruch beziehungsweise der Patentbeschreibung eigenständig gesehen und ergänzt werden. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht erforderlich, dass das Klagepatent zu allen maßgeblichen Parametern detaillierte Angaben beziehungsweise Handlungsanweisungen enthält (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.03.2011 – I- 2 U 120/09; Urteil vom 20.06.2013 – I- 2 U 78/12).

75

4.

76

Bei der in dem Klagepatent benannten Analysemethode der Quecksilberintrusionsporosimetrie wird Quecksilber unter steigendem Druck in das zu untersuchende (poröse) Material intrudiert. Die Menge des intrudierten Quecksilbers lässt eine Aussage über das Gesamtporenvolumen zu. Der jeweilige Druck, unter dem eine bestimmte Menge Quecksilber intrudiert, lässt darüber hinaus Rückschlüsse auf die jeweilige Porengröße zu (vgl. Anlage B 4/ B 4a zur konkreten Funktionsweise).

77

Soweit die Beklagte zu 1. in diesem Zusammenhang einwendet, dass bei der Untersuchung von Pulvern zu Beginn der Messung scheinbar eine Quecksilberintrusion stattfinde, die vermeintliche Intrusion aber nur darauf beschränkt sei, dass sich das Pulver beziehungsweise die Packung setze, ohne dass Quecksilber in die Poren eindringe und dieses scheinbare Intrusionsvolumen deshalb nicht zu dem Gesamtporenvolumen im Sinne des Klagepatents gerechnet werden dürfe, dringt sie hiermit nicht durch.

78

Bei dem scheinbaren Intrusionsvolumen handelt es sich um ein Interpartikelvolumen, das lediglich nicht durch die Quecksilberintrusion in die Partikelzwischenräume, sondern durch die Pulverkomprimierung nachgewiesen wird. Der Fachmann vermag weder dem Klagepatentanspruch 14 noch der Beschreibung des Klagepatents eine Unterscheidung zwischen Pulverkomprimierung und Intrusionsvolumina zu entnehmen. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1. ist die Pulverkomprimierung durch ein erstes plötzliches Ansteigen des Graphen gekennzeichnet. Unter Berücksichtigung dessen hätte in den Figuren 1 und 2 des Klagepatents (Anlage rop A 1a) bezüglich der Beispiele 2 und 3 bis zu einer Porengröße im Bereich von 10 bis 30 µm ebenfalls lediglich eine Pulverkomprimierung stattgefunden. Anhaltspunkte dafür, dass im Klagepatent das entsprechende scheinbare Intrusionsvolumen – 0,1 cm³/g beziehungsweise 0,2 cm³/g – bei der Bestimmung des Gesamtporenvolumens herausgerechnet wurde, sind nicht ersichtlich. Ein derartiger Abzug hätte in Bezug auf die Ausführungsbeispiele 2 und 3 des Klagepatents, welche in den Figuren 1 und 2 dargestellt sind, auch zur Folge, dass ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,7 cm³/g wie es für die Ausführungsbeispiele als bevorzugt beschrieben wird (vgl. Seite 10 der Anlage rop A 1a), zweifelhaft würde. Unter Berücksichtigung dessen erkennt der Fachmann, dass es auf die Unterscheidung zwischen scheinbarem und tatsächlichem Intrusionsvolumen für die Bestimmung des Gesamtporenvolumens jedenfalls dann nicht ankommt, wenn es lediglich einen geringen Wert aufweist, so wie dies beispielsweise bei den Ausführungsbeispielen 2 und 3 des Klagepatents der Fall ist. Dass sich das scheinbare Intrusionsvolumen grundsätzlich in einer zu vernachlässigenden Größenordnung bewegt, wird auch anhand der Figur 6 auf Seite 12 der Anlage B 7 deutlich. Der als „Break-through pressure“ bezeichnete Punkt, der das Ende des scheinbaren Intrusionsvolumens angibt und den Beginn des Eindringens des Quecksilbers in die Interpartikel-Zwischenräume, befindet sich in einem Bereich großer Poren und geringen Drucks und markiert lediglich einen sehr geringen Bereich, welcher nicht dazu geeignet ist, relevante Auswirkungen auf das Messergebnis zu haben.

79

Soweit die Beklagte zu 1. zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung insbesondere auf die als Anlagen B 5/B 5a und B 7 vorgelegten Druckschriften sowie die ergänzende Stellungnahme des Prof. Dr. F verweist, dringt sie hiermit nicht durch.

80

Maßgebend für die Ermittlung des Sinngehalts eines Patents ist nämlich in erster Linie dessen Gegenstand, das heißt diejenige technische Lehre, die der mit durchschnittlichen Kenntnissen und Fähigkeiten ausgestattete Fachmann den Patentansprüchen unter Heranziehung der Patentbeschreibung (und –zeichnung) und der darin mitgeteilten oder sonst zu seinem allgemeinen Fachwissen gehörenden Standes der Technik am Anmelde- oder Prioritätstag ohne besondere Überlegungen entnimmt (vgl. BGH, GRUR 1964, 196 – Mischer II). Dabei ist nur der zum allgemeinen Fachwissen und der in der Patentschrift mitgeteilte Stand der Technik als Erkenntnismittel für die Ermittlung des Gegenstandes des Patents heranzuziehen (vgl. BGH, GRUR 1978, 235; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl. 2016, Rn. 50).

81

Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen vermag sich die Beklagte nicht auf die genannten Druckschriften zu berufen. Soweit dort beschrieben wird, dass es durch die Komprimierung des Pulvers zu einer scheinbaren Intrusion kommt, so ist zunächst einmal zwischen den Parteien unstreitig, dass es zu einem solchen Setzen des Pulvers in gewissem Umfang kommen kann. Über die Frage, ob dieses scheinbare Intrusionsvolumen, das nach den Druckschriften zu berücksichtigen ist, bei der Bestimmung des Gesamtporenvolumens nach dem Klagepatent in Abzug gebracht werden muss und ob dies dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt bekannt war, ist dadurch keine Aussage getroffen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Fachmann im Prioritätszeitpunkt einen derartigen Abzug in Betracht gezogen hätte. Die vorgelegten Druckschriften datieren alle auf eine Zeit nach dem Prioritätszeitpunkt, so dass aus ihnen keine Rückschlüsse auf das damalige Verständnis gezogen werden können. Vielmehr enthält die als Anlage B 20 vorgelegte Bedienungsanleitung bezüglich des ausdrücklich im Klagepatent als geeignet bezeichneten Apparates zur Bestimmung des Gesamtporenvolumens – Micromeritics Autopore 9220 – aus dem Jahre 1993 keine Angaben dazu, dass ein scheinbares Intrusionsvolumen von den erhaltenen Messergebnissen abzuziehen ist.

82

IV.

83

Durch das Angebot der angegriffenen Ausführungsformen 1, 2 und 3 macht die Beklagte zu 1. von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 14 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.

84

1.

85

Bei den angegriffenen Ausführungsformen 1 bis 3 handelt es sich unstreitig um Zusammensetzungen auf Basis eines Cer/Zirkonium-Mischoxids.

86

2.

87

Die angegriffenen Ausführungsformen weisen überdies auch ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm³/g auf und mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens werden durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet.

88

Der niederländische Sachverständige ist im Rahmen seiner Untersuchungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausführungsform 1 bei Sample D-DSS beispielsweise ein Gesamtporenvolumen von 0,91 cm³/g aufweist, wobei 51,6 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet wird (vgl. Anlage B 6a unter Ziffer IV.D.2. Tabelle 10).

89

Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 2 bei Sample B-DSS ist der niederländische Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass diese ein Gesamtporenvolumen von 1,81 cm³/g aufweist, wobei hier 42,5 % der Poren einen Durchmesser von höchstens 1 µm aufweisen (vgl. Anlage B 17a, unter Ziffer IV.D.2. Tabelle 10).

90

Schließlich hat der Sachverständige in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform 3 festgestellt, dass diese ein Gesamtporenvolumen von 0,77 cm³/g aufweist und davon 53,2 % Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm darstellen (vgl. Anlage B 11 a, unter Ziffer IV.D.2. Tabelle 10).

91

Der niederländische Sachverständige hat die Bestimmung des Gesamtporenvolumens der angegriffenen Ausführungsformen anhand von Proben in der Größe von 200 bis 500 mg durchgeführt. Diese hat er über Nacht bei 200 °C im Ofen entgast und anschließend das Gerät Micromeritics Autopore 9505 zur Anwendung gebracht (vgl. Anlagen B 6a, B 17 a und B 11 a unter Ziffer IV.D.1). Das Ergebnis der Messungen hat der Sachverständige weder auf das Intrapartikelvolumen beschränkt, noch hat er ein scheinbares Intrusionsvolumen in Abzug gebracht, so dass nach zutreffender Auslegung des Klagepatentanspruchs 14 derart das Gesamtporenvolumen im Sinne des Klagepatents ermittelt wurde.

92

Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, die von dem niederländischen Sachverständigen durchgeführten Messungen seien nicht zuverlässig mit den in dem Klagepatent beanspruchten Werten vergleichbar, da ein anderes Messgerät und eine abweichende Probengröße herangezogen worden sind und es überdies an weiteren Parametern wie der Oberflächenspannung des Quecksilbers, der Verweildauer sowie der Druck- und Zeitintervalle in der Klagepatentschrift fehlt, dringt sie hiermit nicht durch. Das Klagepatent ist nach zutreffender Auslegung nicht auf die Verwendung einer bestimmten Messapparatur beschränkt und enthält auch keine zwingenden Vorgaben für die weitere Versuchsanordnung, vielmehr ist die Auswahl geeigneter Parameter in das Belieben des Fachmanns gestellt.

93

Gleiches gilt auch in Bezug auf den Einwand, die Vorbehandlung und Lagerung der Probe habe entscheidenden Einfluss auf das Ergebnis der Messungen.

94

Abgesehen davon hat die Beklagte selbst nicht behauptet, dass der niederländische Sachverständige die Messungen nicht nach wissenschaftlich anerkannten Regeln durchgeführt hat. Insbesondere ergeben sich aus der als Anlage B 20 vorgelegten Bedienungsanleitung des in der Klagepatentschrift genannten Gerätes Micromeritics PoreSizer 9220 keine Angaben dazu, dass die Proben vor der Durchführung der Messung in bestimmter Art und Weise vorzubehandeln oder zu lagern sind. Ferner hat auch die Beklagte zu 1. nicht schlüssig dargelegt – etwa durch eigene Messungen -, dass es bei der Auswahl anderer Messparameter zwingend zu Messergebnissen kommt, bei denen die von der erfindungsgemäßen Lehre vorausgesetzten Porositätseigenschaften nicht vorliegen. Dementsprechend haben auch die von dem niederländischen Gutachter zur Verifizierung durchgeführten Referenzmessungen durchweg zu Ergebnissen geführt, die sich innerhalb der Messtoleranzen bewegen (vgl. Anlage B 8), und nicht etwa zu Werten geführt, die aus einer Verletzung der erfindungsgemäßen Lehre herausführen würden.

95

Auch der weitere Einwand, das scheinbare Intrusionsvolumen sei von den ermittelten Werten in Abzug zu bringen, greift nicht durch. Denn das Klagepatent sieht eine Unterscheidung zwischen Pulverkomprimierung und Intrusionsvolumen nicht vor. Soweit der niederländische Sachverständige in seinem Gutachten festgestellt hat, dass der Bereich von 400 bis 0,7 µm das Ergebnis einer Neuanordnung der Pulverpartikel (Absetzen des Pulvers) sei, ist zunächst festzuhalten, dass auch der Sachverständige es nicht als erforderlich angesehen hat, dieses Volumen in Abzug zu bringen. Im Übrigen bestehen auch Zweifel daran, dass das gesamte Volumen über den gesamten dargestellten Bereich ausschließlich auf Kompaktion beruht. Auf diese Weise würden Porengrößen herausgerechnet werden, die ohne weiteres bei den angegriffenen Ausführungsformen auftreten können. Denn bei den angegriffenen Ausführungsformen kommen unstreitig Poren unterschiedlicher Größe in unterschiedlich großem Volumen vor (sogenannte mutimodale Porengrößenverteilung), wobei viele Partikel mit Größen von 1 – 10 µm vorliegen (vgl. auch die Ausführungen des von der Beklagten beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. F , Anlage B 31, S. 4, letzter Absatz). Eine solche multimodale Porengrößenverteilung ist nach unbestrittenem Vortrag der Klägerinnen, welcher auch durch den Anwendungshinweis Nr. 96 der Firma Micromeritics (Anlage B 21, in deutscher Übersetzung Anlage B 21a, S. 5 Bildunterschrift „biomodal catalyst powder“) bestätigt wird, bei Katalysatoren ein häufig anzutreffendes Phänomen.

96

Aus den Messkurven des niederländischen Sachverständigen folgt insoweit, dass die meisten Poren der angegriffenen Ausführungsformen in einem Größenbereich unterhalb von 10 µm liegen und dass besonders viele Poren in zwei verschiedenen Größenbereichen unterhalb von 1 µm festzustellen sind (sogenannte multimodale Porenverteilung im mesoporösen Bereich), so dass es aufgrund dessen zu den mehreren Anstiegen gekommen ist.

97

Ferner haben die Analysen des niederländischen Sachverständigen nahezu identische Messergebnisse ergeben, was im Fall einer Kompaktion von 400 bis 0,7 µm so nicht zu erwarten gewesen wäre. Auch hat die Beklagte zu 1. keinen Nachweis für Messfehler seitens des niederländischen Sachverständigen erbracht beziehungsweise dargelegt, auf welche Weise eine mögliche Kompaktion besser dargestellt werden könnte. Insofern fehlt es insbesondere an eigenen Versuchen der Beklagten zu 1., die zeigen, dass es in dem Bereich von 400 bis 0,7 µm bei den angegriffenen Ausführungsformen ausschließlich zu einer Kompaktion des Pulvers gekommen ist und darüber hinaus keine multimodale Porenverteilung vorliegt.

98

Die von dem niederländischen Sachverständigen ermittelten Messkurven sind vor diesem Hintergrund dahingehend zu interpretieren, dass die dargestellten Anstiege Gruppen von Poren unterschiedlicher Größe abbilden, nicht jedoch lediglich scheinbare Intrusion wiedergeben.

99

V.

100

Aufgrund der festgestellten Patentverletzung stehen den Klägerinnen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. zu.

101

1.

102

Die Klägerin zu 2. hat gegen die Beklagte zu 1. dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz für die in dem Zeitraum vom 02.12.2004 bis 20.12.2014 begangenen Verletzungshandlungen, der aus § 139 Abs. 1 und 2 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ folgt.

103

Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu 2. derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht (vgl. Schulte/Voß/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, § 139 Rn. 231).

104

Die Beklagte zu 1. hat die streitgegenständliche Patentverletzung schuldhaft begangen. Als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Es ist zudem nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin zu 2. durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Dieser besteht bereits in der unberechtigten Benutzung des Klagepatents.

105

2.

106

Damit die Klägerin zu 2. in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Rechnungslegung in zuerkanntem Umfang zu. Dabei folgt die Verpflichtung zur Rechnungslegung aus §§ 242, 259 BGB in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Die Klägerin zu 2. ist auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt.

107

3.

108

Schließlich können die Klägerinnen von der Beklagten zu 1. gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 140a Abs. 3 S. 1 Var. 1 PatG den Rückruf der angegriffenen Ausführungsformen aus den Vertriebswegen verlangen.

109

VI.

110

Eine Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren ist vorliegend nicht veranlasst. Die technische Lehre des in diesem Verfahren geltend gemachten Patentanspruchs stellt sich gegenüber dem Stand der Technik als neu dar, auch dringt die Beklagte zu 1. mit ihren Einwänden mangelnder Erfindungshöhe sowie unzureichender Offenbarung nicht durch.

111

Die Entscheidung über die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht dabei im Ermessen des Gerichts, wobei dieses summarisch die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage überprüft. Aufgrund der Tatsache, dass die Aussetzung für die Klägerinnen wegen der langen Verfahrensdauer von Nichtigkeitsklagen einen erheblichen Einschnitt in ihren Rechte bedeutet und außerdem ein Missbrauch vermieden werden soll, kommt eine Aussetzung in der Regel nur dann in Betracht, wenn es hinreichend wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeitsklage vernichtet wird (vgl. BGH, Az. X ZR 61/13, Beschluss vom 16.09.2014). Vor allem kommt eine Aussetzung zumeist dann nicht in Betracht, wenn der dem Klagepatent entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1858).

112

Vorstehendes gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Klagepatent bereits abgelaufen ist (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. 2014, Rn. 1857).

113

1.

114

Das Klagepatent ist gegenüber dem Stand der Technik neu.

115

a)

116

Die EP X (Anlage B 1/K 6, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 6a) lässt nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet.

117

Die Druckschrift befasst sich mit einer Zusammensetzung auf der Basis von Cer- und Zirkonium- und gegebenenfalls Yttrium-Mischoxiden, die insbesondere verbesserte spezifische Oberflächen, insbesondere hohe thermisch stabile spezifische Oberflächen aufweisen. Der Druckschrift sind an keiner Stelle Angaben zu dem Gesamtporenvolumen oder dem Durchmesser von Poren des Gesamtporenvolumens zu entnehmen.

118

Zu dem neuheitsschädlichen Offenbarungsinhalt der Beschreibung eines Verfahrens gehört jedoch auch, was dem Sachverständigen erst bei der Nacharbeitung des vorbeschriebenen Verfahrens über dessen Ergebnis unmittelbar und zwangsläufig offenbart wird (vgl. BGH, GRUR 1980, 283 –Terephtalsäure).

119

Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Die Beklagte zu 1. hat als Anlagen B 1/K 7a und B 1/K 8 Nacharbeitungen des in Beispiel 2 der Entgegenhaltung beschriebenen Verfahrens (Anlage B 1/K 6a, S. 5, rechte Spalte, letzter Absatz) vorgelegt. Danach sollen die erhaltenen Eigenschaften die von der erfindungsgemäßen Lehre vorausgesetzten Porositätseigenschaften aufweisen, nämlich ein Gesamtporenvolumen von 0,61 cm³/g wobei 53 % der Poren einen Durchmesser von höchstens 1 µm aufweisen (Anlage B 1/K 7a und B 1/K 8). Bei den vorgelegten Nacharbeitungen wurde indes die Acidität von 0,62 N entsprechend den Angaben in Beispiel 2 der Entgegenhaltung nicht eingehalten, sondern stattdessen ein Cernitrat mit einer freien Acidität von 0,3 N (Anlage B 1/K 7) beziehungsweise 0,554 N (Anlage B 1/K 8) eingesetzt. Dass es durch die Unterschiede der Säuregehalte nicht zu etwaigen Unterschieden der Eigenschaften der erhaltenen Mischoxide kommt, hat die Beklagte zu 1. nicht substantiiert dargelegt. Auch angesichts der nur knappen Überschreitung des von der erfindungsgemäßen Lehre verlangten Gesamtporenvolumens kann aus der Nacharbeitung nicht der Schluss gezogen werden, dass dem Fachmann unmittelbar und zwangsläufig die von dem Klagepatentanspruch 14 verlangten Porositätseigenschaften bei Einhaltung auch der in der Entgegenhaltung genannten Parameter offenbart werden.

120

Im Übrigen hat die Beklagte zu 1. auch nicht schlüssig dargelegt, warum das Gesamtporenvolumen in den Nacharbeitungen nach der Kalzinierung bei höheren Temperaturen zunimmt, obwohl nach wissenschaftlichen Erkenntnissen bei höheren Temperaturen mit einer Abnahme zu rechnen ist. Soweit die Beklagte diesbezüglich einwendet, die Experimente zur Nacharbeitung hätten gezeigt, dass das bei 400 °C kalzinierte Material kleinere Poren aufweise, die nicht stabil seien und deshalb eine Transformation eingehen, wenn das Material weiter erhitzt wird (Anlage B 23, S. 23), fehlt hierfür jeglicher Beleg.

121

b)

122

Unter Berücksichtigung der Publikation Einarsdottir (Anlage B 1/K 9, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 9a) ergibt sich ebenfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass das Klagepatent vernichtet werden wird.

123

Die Beklagte zu 1. legt als Ergebnis einer Nacharbeitung des unter „Experimentarteil“ beschriebenen Beispiels die Anlage B 1/K 10 (in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 10a) vor. Daraus ergibt sich bei den erhaltenen Proben ein Gesamtporenvolumen von 1,44 cm³/g und ein Anteil von 50 % an Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm.

124

Soweit die Klägerinnen hier einwenden, dass das Porenvolumen teilweise mit steigender Kalzinierungstemperatur ansteigt, kann dem nicht gefolgt werden, weil lediglich der Anteil von Poren bestimmter Größe am Gesamtporenvolumen steigt. Das Gesamtporenvolumen nimmt indes ab.

125

Die Nacharbeitung des Beispiels aus der Entgegenhaltung führt aber deshalb nicht unmittelbar und zwingend zu der in dem Klagepatentanspruch 14 verlangten Zusammensetzung, da die Versuchsanordnung nicht sämtliche in der Entgegenhaltung genannten Parameter eingehalten hat. Soweit die Klägerinnen einwenden, in der Nacharbeitung werde die Lösung der Oxide in eine konzentrierte Ammoniaklösung gegeben, während gemäß der Entgegenhaltung die Ammoniaklösung zu der Lösung der Oxide gegeben wurde, findet sich in der Beschreibung der Entgegenhaltung kein solcher Hinweis. Die Klägerin hat insoweit indes substantiiert vorgetragen, dass es durch eine veränderte Reihenfolge der Zugabe der Stoffe zu unterschiedlichen Konzentrationen kommt und insbesondere dem pH-Wert eine entscheidende Bedeutung für die Kristallisation und damit die Morphologie der Zusammensetzung zukommt. Demnach enthält schon Einarsdottir keine ausreichenden Angaben zur Nacharbeitung des Verfahrens, um eine erfindungsgemäße Zusammensetzung zu erhalten.

126

Überdies wurde abweichend von den Vorgaben in der Entgegenhaltung der Niederschlag nicht mittels einer Filterpresse mit destilliertem Wasser gewaschen, sondern über einen Büchner-Trichter (vgl. Anlage B 1/K 10). Soweit die Beklagte zu 1. vorträgt, die Art der Trennungsmethode sei unerheblich, hat sie nicht dargelegt, dass das Pressen der Probe (Filterpresse) zur Isolierung des Niederschlags nicht zu abweichenden Produkteigenschaften führt. Unter Berücksichtigung des in Teilen abweichenden Versuchsaufbaus der Beklagten zu 1. kann daher nicht festgestellt werden, dass der Fachmann in jedem Fall – also insbesondere bei einer völlig identischen Nachbearbeitung des Beispiels aus der Entgegenhaltung – unmittelbar und zwangsläufig die klagepatentgemäßen Porositätseigenschaften erhält.

127

c)

128

Auch aufgrund der WO X (Anlage B 1/K 11, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 11a) kommt eine Aussetzung nicht in Betracht. Denn der Entgegenhaltung ist nicht zu entnehmen, dass die Zusammensetzung ein Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm³/g aufweist und mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet wird (Merkmale 2 und 3).

129

Die Beklagte zu 1. legt als Ergebnis einer Nacharbeitung des Beispiels 3 der Entgegenhaltung (Anlage B 1/K 11a, S. 15) die Anlage B 1/K 12 (in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 12a) vor. Hieraus ergibt sich ein Gesamtporenvolumen der Zusammensetzung von 0,9 cm³/g sowie dass 51 % des Gesamtporenvolumens aus Zellen mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet wird.

130

Die WO X formuliert die Aufgabe, durch überkritisches Trocknen und Brennen ein keramisches Pulver mit Teilchengrößen im submikron-Bereich und einer unwesentlichen Bildung von Agglomeraten herzustellen (vgl. Anlage B 1/K 11a, S. 4, Z. 23-25). Dies setzt voraus, dass eine Aufschlämmung von Metalloxiden oder Gemischen davon in Wasser und/oder organischen Lösungsmitteln auf einen Druck und eine Temperatur erhitzt werden, die den kritischen Punkt des Lösungsmittels oder des Lösungsmittelgemischs übersteigen (Anlage B 1/K 11a, S. 5, Z. 12-15). Wasser hat dabei eine kritische Temperatur T_c von 374 °C, während Methanol eine solche von 240 °C hat (vgl. Anlage B 1/K 11a, S. 7, Z. 2-8).

131

Nach Beispiel 3 der Entgegenhaltung erfolgt eine Erhitzung der Aufschlämmung bis hin zu einer Temperatur von 300 °C (Anlage B 1/K 11 a, S. 16, Z. 11), damit wurde lediglich die kritische Temperatur von Methanol erreicht, so dass angesichts der der Entgegenhaltung zugrundeliegenden Aufgabe nur dieses Lösungsmittel für die Versuchsdurchführung in Betracht kam.

132

Soweit in der von Beklagtenseite vorgelegten Nacharbeitung hingegen mit Wasser aufgeschlämmt wurde, fand ein überkritisches Trocknen gerade nicht statt, da die kritische Temperatur von Wasser nicht erreicht wurde.

133

Dass sich angesichts der abweichenden Trocknung keine Auswirkungen auf die Zusammensetzungseigenschaften ergeben, hat die Beklagte zu 1. nicht nachvollziehbar dargelegt.

134

2.

135

Das Klagepatent ist erfinderisch.

136

Eine Aussetzung kommt auch unter Berücksichtigung der US X (Anlage B 1/K 13; in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B 1/K 13a) nicht in Betracht. Denn auf Grundlage dieser Entgegenhaltung ergibt sich nicht, dass die Erfindung des Klagepatents in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik folgt.

137

Die US X formuliert die Aufgabe, Metalloxidpulver mit verbessertem Oberflächenbereich und Porenvolumen mithilfe der Sprühtrockentechnik herzustellen, da auf diese Weise nicht die Notwendigkeit für hohe Drücke und Temperaturen besteht (vgl. Anlage B 1/K 13, Spalte 2, Zeilen 36-44). Das dem Klagepatent zugrundeliegende Problem, eine Zusammensetzung auf Basis von Cer/Mischoxiden bereitzustellen, die eine besonders große spezifische Oberfläche, auch aufgrund eines Gesamtporenvolumens von mindestens 0,6 cm³/g aufweist, stellt die Entgegenhaltung nicht dar. Gleichlaufend bietet sie auch keine Lösung für das dargestellte Problem.

138

In Spalte 3, Zeilen 52-60 der Anlage B 1/K 13 wird zwar die Verwendung von Zirkoniumoxid beschrieben und in Spalte 2, Zeilen 40-44 dargestellt, dass es durch die in der Entgegenhaltung beschriebenen Lehre zu einem verbesserten Porenvolumen kommt, weder in der allgemeinen Beschreibung noch in der Erläuterung der Beispiele ist indes eine Lösung für die Eignung in Bezug auf Mischoxide zu entnehmen.

139

Die US X enthält überdies auch keine Angaben dazu, dass es gerade auf ein bestimmtes Gesamtporenvolumen mit einem bestimmten Anteil von Poren unterhalb des Grenzwerts von 1 µm bezogen auf den Durchmesser ankommt.

140

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Umstände kann daher nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Fachmann die US X zur Lösung des dem Klagepatent zugrundeliegenden Problems herangezogen hätte. Es bestand für ihn insbesondere kein Anlass, die in der US X beschriebene Lösung auch für Mischoxide wie Cer/Zirkonium-Mischoxide zur Anwendung zu bringen.

141

3.

142

Die Erfindung ist ausführbar im Sinne des § 34 Abs. 4 PatG.

143

Danach ist die Erfindung in der Anmeldung so deutlich und vollständig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Eine Erfindung ist somit ausführbar, wenn ein Fachmann anhand der Angaben unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen, wobei die Erfindung nicht buchstabengetreu realisierbar sein muss, sondern es ausreicht, dass der Fachmann anhand der Offenbarung das erfindungsgemäße Ziel in praktisch ausreichendem Maße erreichen kann (vgl. Schulte/Moufang, PatG, 9. Aufl. 2014, § 34 Rn. 338, 349, 350). Nach ständiger Rechtsprechung müssen die insoweit erforderlichen Angaben nicht im Patentanspruch selbst enthalten sein, sondern es ist ausreichend, dass sich diese aus der Patentschrift insgesamt ergeben (vgl. BPatG, Beschluss vom 25.07.2005 – 21 W (pat) 20/03). Eine generalisierende Formulierung in einem Patentanspruch verstößt dann gegen das Gebot deutlicher und vollständiger Offenbarung, wenn sie den durch das Patent geschützten Bereich über die erfindungsgemäße, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebene Lösung hinaus verallgemeinert (vgl. BGH GRUR 2010, 414 – Thermoplastische Zusammensetzung; GRUR 2013, 272 – Neurale Vorläuferzellen II). Die Erfindung ist aber grundsätzlich bereits dann ausreichend offenbart, wenn sie dem Fachmann mindestens einen Weg zu ihrer Ausführung eindeutig aufzeigt. Das Gebot der deutlichen und vollständigen Offenbarung erfordert es dagegen nicht, dass die Beschreibung Hinweise darauf enthält, wie alle denkbaren Varianten der Komponenten die unter die funktionelle Definition fallen, zu erzielen sind (vgl. BGH GRUR 2013, 1210 – Dipeptid-Peptidase-Inhibitoren). Bedarf es zur Feststellung, ob ein im Patentanspruch vorgesehener Parameter eingehalten ist, einer Messung, kann die Erfindung in aller Regel nur dann als ausführbar angesehen werden, wenn die Patentschrift Angaben zur Messmethode enthält, in der Patentschrift auf eine in einer anderen Veröffentlichung hinreichend erläuterte Messmethode verwiesen wird oder aber der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens oder seiner praktischen Erfahrung weiß, welches Messverfahren er anzuwenden hat (vgl. BGH, BeckRS 2012, 16616).

144

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Erfindung als ausreichend offenbart und damit ausführbar anzusehen. Denn in der Beschreibung des Streitpatents ist die Messung des Gesamtporenvolumens ausreichend offenbart. Der Beschreibung des Patents ist zu entnehmen, dass die Porositätseigenschaften der Zusammensetzung mit einem Quecksilberintrusionsporosimeter bestimmt werden sollen. In diesem Zusammenhang wird der Apparat Micromeretics Auto Pore 9220 genannt. Die Beschreibung enthält weiterhin den Hinweis darauf, dass die Messungen an einem Pulver durchgeführt werden sollen, welches eine Nacht lang in einem Ofen bei 200 °C entgast worden ist. Außerdem wird das Gewicht der Probe abhängig von der Calcinierungstemperatur auf 600 mg (Calcinierung bei 400 °C), 800 mg (Calcinierung bei 600 °C) oder 900 mg (Calcinierung bei 800 °C) festgelegt. Damit werden dem Fachmann bereits wesentliche Parameter zur Ermittlung des Gesamtporenvolumens offenbart. Im Übrigen ist der Fachmann mit der Messung des Gesamtporenvolumens vertraut und kann daher selbst geeignete Parameter für die Analyse festlegen.

145

VII.

146

Soweit die Klägerinnen vor dem Hintergrund der Vorlage der weiteren gutachterlichen Stellungnahme des Prof. Dr. F vom 27.01.2016 einen Schriftsatznachlass beantragt haben, war dem nicht zu entsprechen. Denn die Voraussetzungen des

147

§ 283 ZPO liegen mangels entscheidungserheblichen Vorbringens in dieser Stellungnahme nicht vor (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 283, Rn. 2a).

148

VIII.

149

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 91a Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten zu 1. aufzuerlegen. An der ursprünglichen Berechtigung dieser Forderung bestehen aus den vorstehend dargestellten Gründen keine Bedenken. Im Hinblick auf die bezüglich der Beklagten zu 2. sowie des Vernichtungsanspruchs erklärte Klagerücknahme waren die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.

150

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

151

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

152

bis zum 14.12.2015 auf 1.500.000,00 €

153

danach auf 250.000,00 €