1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist eingetragene und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des europäischen Patents EP X (Anlage K 1b, im Folgenden: Klagepatent), das am 12. Oktober 2001 angemeldet und am 16. April 2003 offengelegt und für das der Hinweis auf die Erteilung am 30. April 2008 bekanntgemacht wurde. Das Klagepatent betrifft eine Schutzverkleidung für funktechnische Anlagen, Bauteile dafür, sowie jeweilige Herstellungsverfahren.

3

Ansprüche 1 und 17 des Klagepatents lauten:

4

„1. Schutzverkleidung (17, 18, 19) für funktechnische Anlagen, mit Bauteilen die jeweils eine Isolationsschicht (3) umfassen, wobei auf mindestens einer Seite der Isolationsschicht (3) zumindest teilweise jeweils ein mit der Isolationsschicht verbundenes Stützelement (2) vorgesehen ist, wobei an den Enden der Bauteile (1) Verjüngungen (7) der Dicke des jeweiligen Stützelements (2) vorgesehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass der Raumbereich, der durch die Verjüngungen (7) entsteht, mit dem Material des Stützelements (2) aufgefüllt ist und dieses Material benachbarte Bauteile (1) verbindet.

5

17. Verfahren zur Herstellung einer Schutzverkleidung (17, 18, 19) für funktechnische Anlagen, bei dem Bauteile zusammengesetzt werden, die jeweils eine Isolationsschicht (3) und auf mindestens einer Seite der Isolationsschicht (3) jeweils ein damit verbundenes Stützelement (2), aufweisen, wobei das jeweilige Stützelement (2) wenigstens zu einem Ende des jeweiligen Bauteils (1) hin verjüngend hergestellt wird, dadurch gekennzeichnet, dass das Material des Stützelements in dem Raumbereich (15) aufgebracht wird, der durch die Verjüngung (7) der Dicke des jeweiligen Stützelements entsteht und so benachbarte Bauteile miteinander verbunden werden.“

6

Im Zuge des Erteilungsverfahrens wurde das Klagepatent in der Weise beschränkt, dass das Merkmal der Verjüngung der Enden der Bauteile aus einem ursprünglichen Unteranspruch in die Nebenansprüche aufgenommen wurde, wobei allerdings die Beschreibung nicht durchgängig hierauf angepasst wurde.

7

Die nachstehend verkleinert wiedergegebenen Zeichnungen sind dem Klagepatent entnommen und erläutern dessen technische Lehre in Abgrenzung zum Stand der Technik und anhand der Darstellung eines klagepatentgemäßen Ausführungsbeispiels:

8

   

9

(Stand der Technik)                                         

10

   

11

Figur 11 zeigt Bauteile einer aus dem Stand der Technik bekannten Schutzverkleidung. Figur 2 zeigt demgegenüber ein klagepatentgemäßes Bauteil im Schnitt. Figur 9 ist die perspektivische Darstellung einer klagepatentgemäßen Schutzverkleidung, Figur 10 ist eine Schnittzeichnung der Verbindungsstelle von zwei klagepatentgemäßen Bauteilen einer Schutzverkleidung.

12

Die Beklagte, vormals firmierend als „A “, errichtete im Jahr 2004 für die Firma B in Itzehoe einen Radom (im folgenden: angegriffene Ausführungsform), nämlich eine halbkugelförmige Schutzverkleidung für funktechnische Anlagen, wobei die Beklagte das Angebot hierzu am 17. Juli 2003 abgab und die Montage im Zeitraum von August bis November 2004 vornahm. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die angegriffene Ausführungsform und das zu ihrer Errichtung angewandte Verfahren die technische Lehre des Klagepatents verwirklichen.

13

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. September 2003 (Anlage B 32) richtete die Klägerin an die Beklagte eine Berechtigungsanfrage gestützt auf das deutsche Gebrauchsmuster DE X (Anlage B 31; im Folgenden: DE ‘X ) sowie auf die Anmeldung des Klagepatents. Diese Berechtigungsanfrage beantwortete die Beklagte ihrerseits mit patentanwaltlichem Schreiben vom 3. November 2003 (Anlage B 33) in der Weise, dass sie sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 13 Abs. 3 GebrMG und § 12 PatG berief. Daraufhin mahnte die Klägerin mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 24. Januar 2005 (Anlage B 34) die Beklagte aus dem genannten Gebrauchsmuster DE ‘X ab und forderte sie vergeblich zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf. Diese Abmahnung wies die Beklagte mit patentanwaltlichem Schreiben vom 23. Februar 2005 (Anlage B 35) zurück. Sodann mahnte die Klägerin die Beklagte, diesmal unter anderem auch aus dem mittlerweile erteilten Klagepatent, erneut mit Schreiben ihrer Rechtsabteilung vom 10. Mai 2013 (Anlage B 36) ab. Auch diese weitere Abmahnung wies die Beklagte zurück, und zwar mit patentanwaltlichem Schreiben vom 27. Mai 2013 (Anlage B 37), in welchem sie sich erneut auf ein privates Vorbenutzungsrecht berief. Hierzu nahm die Klägerin mit weiterem rechtsanwaltlichem Schreiben vom 22. August 2013 (Anlage B 38) Stellung, in dem sie namentlich die Auffassung vertrat, ein etwaiges Vorbenutzungsrecht der Beklagten sei durch den langen Zeitraum der Nichtbetätigung inzwischen als aufgegeben zu betrachten. Die in diesem anwaltlichem Schreiben enthaltene Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wies die Beklagte mit weiterem patentanwaltlichem Schreiben vom 13. September 2013 (Anlage B 39) zurück.

14

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagten stehe an der technischen Lehre des Klagepatents kein Vorbenutzungsrecht zu. Etwaige Vorbenutzungshandlungen der Beklagten, welche die Klägerin im Übrigen in Abrede stellt, seien auf bloße Veranstaltungen zur gewerblichen Nutzung der Erfindung beschränkt gewesen und könnten ein Vorbenutzungsrecht deshalb nicht begründen, weil sie nicht auf die alsbaldigen inländische Nutzung der Erfindung gerichtet gewesen seien. Ein womöglich einmal vorhanden gewesener Erfindungsbesitz der Beklagten sei jedenfalls nicht kontinuierlich durch Benutzungshandlungen betätigt worden, weswegen anzunehmen sei, dass der Erfindungsbesitz, wenn er denn jemals vorgelegen hätte, aufgegeben und damit endgültig entfallen wäre.

15

In tatsächlicher Hinsicht bringt die Klägerin vor, sie habe die klagepatentgemäße Lehre entwickelt. Zuvor habe sie für den Bau von Radomen selbsttragenden 200-kg-PUR-Schaum verwendet, bei dessen Verwendung aber eine weitere Bearbeitung erforderlich war und an den Radomen Spannungsrisse auftraten. Daher habe die Klägerin begonnen, die Bauelemente in den Fugenbereichen aufzurauen und mit zusätzlichen Gewebestreifen zu überkleben. Sodann sei die Klägerin dazu übergegangen, PUR-Schaum mit geringerem Raumgewicht zu verwenden und die dann nicht mehr selbsttragenden Bauelemente mit zusätzlichen Gewebelagen zu belegen. Um den dielektrischen Anforderungen an Radome zu genügen, habe die Klägerin sodann die klagepatentgemäße Lehre entwickelt. Eine Zusammenarbeit mit der Beklagten zur Errichtung von Radomen habe es im Jahr 1991 gegeben, als die Klägerin die Beklagte mit der Produktion von Bauelementen für ein Radom in Barcelona beauftragt habe, diese Bauelemente jedoch nicht klagepatentgemäß hergestellt worden seien. Im Jahr 1993 habe die Beklagte mit der Klägerin zusammenarbeiten wollen im Hinblick auf die Ausschreibung von Projekten zur Errichtung von Radomen der NATO in den neuen Bundesländern. Weil die Klägerin die Ausschreibung aber nicht gewonnen habe, sei es auch nicht zur Zusammenarbeit mit der Beklagten gekommen. Dass insoweit oder bei anderen Projekten der Beklagten Bauelemente klagepatentgemäß konstruiert oder gefertigt worden seien, stellt die Klägerin in Abrede.

16

Zu einem angeblichen Projekt gemeinsam mit der Beklagten betreffend einen Auftrag aus Dubai über die Herstellung von Antennenverkleidungsplatten könne sie, die Klägerin, keine Angaben mehr machen, weil derartige Projekte von einer Exportabteilung bearbeitet worden seien, die bei der Klägerin nicht mehr existiere, und deren Unterlagen bei einem Brand vernichtet worden seien.

17

Ferner ist die Klägerin der Auffassung, ihre Ansprüche aus dem Klagepatent seien gegenüber der Beklagten nicht verwirkt. Der Zeitraum von lediglich fünf Jahren zwischen der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents am 30. April 2008 und der Abmahnung aus dem erteilten Klagepatent im Mai 2013 sei zu klein, um das erforderliche Zeitmoment für eine Verwirkung zu begründen. Außerdem habe sich die Beklagte angesichts des vorangegangenen Austauschs zwischen den Parteien nicht darauf verlassen dürfen, dass Rechte aus dem Klagepatent gegen sie nicht mehr geltend gemacht würden. Überdies habe die Beklagte keinen wertvollen Besitzstand geschaffen, was indes Voraussetzungen für die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs sei.

18

Die Klägerin beantragt,

19

zu erkennen, wie geschehen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Widerklagend beantragt die Beklagte,

23

I.              festzustellen, dass

24

1.              die Beklagte durch den deutschen Teil des EP X nicht gehindert ist, Bauteile für Schutzverkleidungen für funktechnische Anlagen, wobei die Bauteile jeweils eine Isolationsschicht umfassen und auf mindestens einer Seite der Isolationsschicht zumindest teilweise jeweils ein mit der Isolationsschicht verbundenes Stützelement vorgesehen ist, Dritten anzubieten und/oder zu liefern, wenn an den Enden der Bauteile Verjüngungen der Dicke des jeweiligen Stützelements vorgesehen sind und der Raumbereich, der durch die Verjüngungen entsteht, mit dem Material des Stützelements aufzufüllen ist und dieses Material dann benachbarte Bauteile verbindet,

25

und/oder

26

2.              die Abnehmer der Beklagten durch den deutschen Teil des EP X nicht gehindert sind, mittels solcher Bauelemente, die entsprechend vorstehend a) gestaltet sind, Schutzverkleidungen für funktechnische Anlagen herzustellen oder herstellen zu lassen, indem die Bauteile zusammengesetzt werden, die jeweils eine Isolationsschicht und auf mindestens einer Seite der Isolationsschicht jeweils ein damit verbundenes Stützelement aufweisen, wobei das jeweilige Stützelement wenigstens zu einem Ende des jeweiligen Bauteils hin verjüngend hergestellt wird, das Material des Stützelements in dem Raumbereich aufgebracht wird, der durch die Verjüngung der Dicke des jeweiligen Stützelements entsteht, und so benachbarte Bauteile miteinander verbunden werden;

27

und/oder

28

II.              die Klägerin zu verurteilen,

29

1.              an die Beklagte 9.679,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Widerklageerhebung zu zahlen;

30

und/oder

31

2.              es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis insgesamt zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Hinblick auf das Angebot und die Herstellung von Antennenverkleidungen zu behaupten, die betreffenden Baukonzepte seien durch ihre Eintragung beim Europäischen Patentamt einmalig, insbesondere, wenn das nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Internetwerbung geschieht:

32

33

Ferner beantragt die Beklagte gemäß § 140e PatG,

34

ihr die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Klägerin öffentlich bekannt zu machen.

35

Die Klägerin beantragt in Ansehung der Widerklage,

36

die Widerklage abzuweisen.

37

Die Beklagte macht geltend, ihr stehe an der technischen Lehre des Klagepatents ein Vorbenutzungsrecht zu. Diese Lehre stamme von ihrem Geschäftsführer F und sei von diesem bereits im Jahre 1989 entwickelt worden und zur Anwendung gekommen.

38

Anfang 1989 habe die Fa. B , (im Folgenden: Fa. B) vom Finanzbauamt Regensburg den Auftrag erhalten, auf dem Höhenzug Hoher Bogen im Bayerischen Wald ein Radom zu errichten. Weil die Fa. B über keine hinreichenden Erfahrungen in der Verarbeitung laminierter Kunststoffe verfügt, jedoch schon länger mit der Amtlichen Materialprüfungsanstalt Hannover (heute Materialprüfungsanstalt Hannover; im Folgenden AMPA bzw. MPA) zusammengearbeitet habe, sei ihr im Zuge des Projekts „Hoher Bogen“ durch die AMPA die Beklagte als Spezialunternehmen empfohlen worden. Aus diesem Anlass habe in diesem Zeitraum Anfang 1989 im Hause der Beklagten eine Besprechung stattgefunden, an der auch der Geschäftsführer der Fa. B, der bereits verstorbene Herr E , sowie von der AMPA Herr C und der Zeuge D teilgenommen hätten. Für die Errichtung des Radoms „Hoher Bogen“ sei von vornherein eine iglu-artige Form sowie eine Laminierung der Bauteile aus glasfaserverstärktem oder aramidfaserverstärktem Kunststoff vorgegeben worden. Im Zuge dieser Besprechung habe F erkannt, dass zwar die einzelnen Bauteile nach dem Prinzip des Schäftens zusammengefügt werden könnten, dass es aber notwendig sein würde, eine Verdickung der Laminatschicht an den Verbindungs- oder Stoßstellen zu vermeiden, um die elektromagnetische Strahlung nicht ungleichmäßig zu absorbieren. Deswegen habe F vorgeschlagen, die Stoßstellen der einzelnen Bauteile nicht vollständig zu laminieren, sondern das Laminat dort gestuft auszuführen, so dass sich nach dem Zusammenfügen der Bauelemente Ausnehmungen im Laminat ergäben. In diese könnten sodann nach Auftrag von flüssigem Harz an der Verbindungsstelle überlappende Gewebelagen „nass in nass“ eingefügt werden, um die Bauteile nach einem Prinzip des „Ortlaminates“ oder „gestuften Überlaminates“ miteinander zu verbinden. Der Zeuge G , der an der Besprechung teilgenommen habe, habe im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits aus seiner eigenen Erinnerung heraus die nachstehend verkleinert wiedergegebene Prinzipskizze (Anlage B 8) zu der von F vorgeschlagenen Vorgehensweise des gestuften Überlaminats gefertigt:

39

40

Im Anschluss an die Besprechung von Anfang 1989 habe die Fa. B an die Beklagte eine entsprechende Anfrage vom 16. Februar 1989 (Anlage B 9) gerichtet, welche die Beklagte mit einem Angebot vom 23. Februar 1989 (Anlage B 10) beantwortet habe, was sodann in einen Herstellungsvertrag zwischen der Fa. B und der Beklagten vom 4. April 1989 (Anlage B 11) gemündet sei. Nach diesen Maßgaben seien Muster erstellt und entsprechende Prüfmuster bei der AMPA untersucht und eingelagert worden. Während des Baus des Radoms auf dem Hohen Bogen habe der Zeuge G die dort tätigen Handwerker persönlich zur Vorgehensweise des gestuften Überlaminats instruiert und insbesondere überwacht, dass beim Überlaminat keine Wulst entstehe. Später habe die Beklagte im Rahmen einer geschuldeten „Eigenüberwachung“ die elektromagnetischen Eigenschaften der Verbindungsstellen gemessen. Dabei habe der Zeuge Volker H festgestellt, dass diese Verbindungsstellen durch gestuftes Überlaminat miteinander verbunden seien.

41

Die der klagepatentgemäßen Lehre entsprechende Methode des gestuften Überlaminats habe die Beklagte bereits in den Jahren 1989 und 1990 nochmals angewandt bei einer weiteren Zusammenarbeit mit der Fa. B zur Errichtung eines weiteren Radoms auf der Anhöhe Hohe Saas im bayerischen Wald. Hierzu habe die Beklagte am 23. Oktober 1989 ein Angebot (Anlage B 14) für Musterplatten unterbreitet, welches die Fa. GE mit Schreiben vom 2. November 1989 (Anlage B 15) angenommen habe, woraufhin sodann die Beklagte am 15. November 1989 ein Angebot (Anlage B 17) für einen dreiviertel-kugelförmigen Radom unterbreitet habe. Dass auch beim Bauvorhaben Hohe Saas die Methode des gestuften Überlaminats durch die Beklagte vorgeschlagen und sodann angewendet worden sei, ergebe sich aus dem „Vorabzug“ (Anlage B 16a) der Bauunterlagen zu diesem Bauvorhaben, welche vom 10. September 1990 stamme. Das dort verzeichnete „Detail 2“ sei im damaligen Zeitpunkt durch eine Bleistiftzeichnung und durch einen mit Bleistift geschriebenen Text erläutert worden, der den aus der durch den Prozessvertreter der Beklagten erstellten Rekonstruktion (Anlage B 16) des schwer leserlichen Originals ersichtlichen Wortlaut habe. Beim Radom auf der Hohen Saas seien zweilagig laminierte Segmente aus 70 Millimeter dickem Hartschaum verwendet worden, welche an ihren Anstoßstellen ein gestuftes Laminat aufgewiesen hätten. Demnach hätten diese Segmente nach dem Zusammenfügen durch das Einlegen von Gewebestreifen in die Stufung des Laminats verbunden werden können, ohne dass sich oberhalb der überdeckten Fuge eine Wulst gebildet hätte. Diese Konstruktionsweise der auf der Hohen Saas verwendeten Bausegmente sei außerdem manifestiert erstens in einem Telefax der AMPA vom 15. November 1990 (Anlage B 19), in welchem der Zeuge D von der Beklagten Angaben betreffend „Fugenstoßüberlaminate (außen und innen)“ angefordert habe; sowie zweitens in einem Bericht des Zeugen H vom 18. Oktober 1990 (Anlage B 21) betreffend ein Prüfmuster aus dem Bauvorhaben Hohe Saas (auch als „GORSLER“ bezeichnet).

42

Ferner habe die Klägerin im Jahre 1990 erneut mit der Beklagten zusammengearbeitet im Rahmen eines Auftrages betreffend Antennenverkleidungsplatten, den die Klägerin aus Dubai erhalten hatte. Auch bei diesem Projekt habe die Beklagte ein Verfahren nach der Methode des gestuften Überlaminats vorgeschlagen und dies auch dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn I , in dieser Weise demonstriert. Im Auftrag der Klägerin habe die Beklagte sodann Platten mit Aramid-Gewebe und Überlaminat gefertigt und an die AMPA zur Prüfung gesandt. Als das Projekt mit dem Auftrag aus Dubai geplatzt und die Klägerin in eine Rechtsstreitigkeit verwickelt worden sei, habe die Klägerin die Beklagte gebeten, die Musterplatten bei sich einzulagern, wofür die Klägerin der Beklagten auch eine Miete gezahlt habe. Diese Musterplatten, von denen die Beklagte ein angebliches Muster zur Gerichtsakte gereicht hat (Anlage B 22), habe der Zeuge Stephan Q bereits bei seinem Eintritt ins Unternehmen der Beklagten dort gesehen. Auch die als Anlagen B 22, 23 und 24 zur Gerichtsakte gereichten Lichtbilder zeigten diese Musterplatten und seien bereits im Dezember 1990 entstanden.

43

Zudem sei die klagepatentgemäße Lehre durch die Beklagte in Ausführung eines Auftrages für bauliche Maßnahmen an einem Fernmeldesektorturm in der Ortschaft Thurau, nämlich auf dem J im niedersächsischen Landkreis Lüchow-Dannenberg ausgeführt worden. Dort habe die Beklagte von der Klägerin den Auftrag erhalten, für den Umbau des obersten Stockwerks des Turms eine horizontale Dachplatte aus glasfaserverstärktem Kunststoff zu fertigen. In Ausführung dieses Auftrages habe die Beklagte zwei Dachpatten-Halbschalen gefertigt und vor Ort in der klagepatentgemäßen Technik des „gestuften Überlaminats“ aneinander montiert.

44

Eine weitere Vorbenutzung habe im Jahr 1993 stattgefunden, als die Beklagte wiederum mit der Klägerin zusammengearbeitet habe, die an einer Ausschreibung für Radome der NATO in den Neuen Bundesländern habe teilnehmen wollen, weswegen Herr I von der Klägerin sich erneut an die Beklagte gewandt habe. Diese habe darauf unter dem 25. August 1993 ein Angebot (Anlage B 25) für Bauteile mit der Möglichkeit zur Verarbeitung nach der Methode des gestuften Überlaminats erstellt und dieses in einem Schreiben vom 24. August 1993 (Anlage B 26) näher erläutert. Für das Ausschreibungsverfahren hätten die Zeugen L K , M K und N O Muster gefertigt.

45

Die Methode des gestuften Überlaminats habe schließlich auch zwei Angeboten (Anlage B 27 und 28) zugrunde gelegen, welche die Beklagte am 13. Juni 2001 und am 4. Juli 2001 gegenüber der Fa. P , Österreich abgegeben habe, wobei die Konstruktionsweise des gestuften Überlaminats dem Zeugen Q erläutert worden sei.

46

Mit Blick auf ihr Vorbringen, sie selber habe die klagepatentgemäße Lehre entwickelt und angewandt, während die Klägerin diese Lehre in unberechtigter Weise von der Beklagten übernommen und zum Patent angemeldet und darauf das Klagepatent erteilt bekommen habe, erhebt die Beklagte überdies den Einwand der widerrechtlichen Entnahme.

47

Die Beklagte erhebt hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs der Klägerin die Einrede der Verjährung.

48

Ferner ist die Beklagte der Auffassung, die klägerischen Ansprüche aus dem Klagepatent seien verwirkt, weil zwischen der Abmahnung aus dem Gebrauchsmuster DE ‘X sowie der Anmeldung des Klagepatents einerseits (Anlage B 34) und der Abmahnung aus dem sodann erteilten Klagepatent andererseits (Anlage B 36) ein Zeitraum von acht Jahren liegt. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie mit Erteilung des Klagepatents ihre Ansprüche auf eine neue Grundlage stellen konnte, da die Abmahnung aus dem Klagepatent erst fünf Jahre nach dem Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents erfolgte. Durch das Zuwarten der Klägerin mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche aus dem Klagepatent habe die Beklagte einen wertvollen Besitzstand geschaffen, den sie namentlich durch die Errichtung des Radoms in Itzehoe betätigt habe.

49

Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 31. März 2015 (Bl. 203ff. GA) und Ergänzungsbeweisbeschluss vom 29. April 2015 (Bl. 247ff. GA) Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen G , I , Q , Q , Q , L K , M K , O und Q durch den beauftragen Richter. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Beweistermins vor dem beauftragten Richter vom 6. Oktober 2015 (Bl. 337ff. GA) Bezug genommen.

50

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

51

Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet, die zulässige Widerklage ist hingegen vollständig unbegründet.

52

A.

53

Die zulässige Klage ist zulässig und in vollem Umfang begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung sowie Feststellung der Pflicht zur Zahlung von Restentschädigung und Schadensersatz gegen die Beklagte aus Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b, 141 Satz 2 PatG, §§ 242, 259, 852 BGB, Art. II § 1a Abs.1 Satz 2 IntPatÜbkG zu. Der Beklagten steht, wie nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststeht, gegen diese Ansprüche weder ein Vorbenutzungsrecht aus § 12 PatG noch der Einwand der widerrechtlichen Entnahme zu.

54

I.

55

Das Klagepatent betrifft Schutzverkleidungen für funktechnische Anlagen und Bauteile für solche Schutzverkleidungen mit Isolationsschicht sowie Verfahren zur Herstellung solcher Schutzverkleidungen und Bauteile.

56

Wie das Klagepatent in seinen einleitenden Bemerkungen ausführt, dienen Schutzverkleidungen für funktechnische Anlagen dazu, derlei Anlagen wie beispielsweise Funk- und Sendeanlagen oder Radarsysteme, vor Umwelt und Wettereinflüssen zu schützen, wobei solche Schutzverkleidungen bei Radarsystemen die Form einer Kuppel haben und als Radome bezeichnet werden.

57

Aus dem Stand der Technik ist es vorbekannt, solche Schutzverkleidungen aus Polyurethan-(PUR-)Hartschaum herzustellen, wobei die einzelnen Bauteile als gewölbte Bauteile in Hohlformen hergestellt und bei der Montage über eine Stufenfalz nebeneinander angeordnet werden. Die so entstehenden Fugen werden mit Einschalungen und aushärtendem Schaum ausgeschäumt, um die Bauteile zu verbinden. Weil derlei vorbekannte Bauteile selbsttragend sind, müssen sie stabil und aus einem Material mit einer Dichte von typischerweise 200 bis 250 kg / m³ hergestellt sein.

58

Hieran kritisiert es das Klagepatent als nachteilig, dass diese Schutzverkleidungen bei starken Temperaturschwankungen Risse ausbilden, so dass sich auf der Oberfläche der Schutzverkleidung Eis und Schnee ansammeln, deren Gewicht eine gewisse Einsturzgefahr für die Verkleidung darstellen. Außerdem sind wegen des großen Gewichts der vorbekannte Bauteile für die Montage Hilfsmittel, beispielsweise ein Kran notwendig, was die Kosten der Montage erhöht. Außerdem sind die für die Montage erforderlichen Anordnungen für die Verschalungen sehr zeit- und kostenaufwendig.

59

Ferner benennt das Klagepatent als Stand der Technik das aus der DE X vorbekannte Fassadenelement zum Schutz einer funktechnischen Anlage, die aus der DE X vorbekannte Mehrschichtplatte oder -schale aus Kunststoff und die in der US-A-X offenbarte Schutzverkleidung für funktechnische Anlagen, ohne diese Voroffenbarung zu kritisieren oder näher zu würdigen.

60

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik formuliert es das Klagepatent als technische Aufgabe, ein Bauteil und eine Schutzverkleidung sowie jeweilige Herstellungsverfahren zu schaffen, die eine einfache Montage der Bauteile zu einer Schutzverkleidung ermöglichen.

61

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

62

1.              Schutzverkleidungen (17, 18, 19) für funktechnische Anlagen,

63

2.              mit Bauteilen,

64

2.1              die jeweils eine Isolationsschicht (3) umfassen,

65

2.2              wobei auf mindestens einer Seite der Isolationsschicht (3) zumindest teilweise jeweils ein mit der Isolationsschicht verbundenes Stützelement (2) vorgesehen ist,

66

2.3              wobei an den Enden der Bauteile (1) Verjüngungen (7) der Dicke des jeweiligen Stützelements (2) vorgesehen sind,

67

dadurch gekennzeichnet, dass

68

3.              der Raumbereich, der durch die Verjüngungen (7) entsteht,

69

3.1              mit dem Material des Stützelements (2) aufgefüllt ist und

70

3.2              dieses Material benachbarte Bauteile (1) verbindet.

71

Ferner schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 17 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

72

1.              Verfahren zur Herstellung einer Schutzverkleidung (17, 18, 19) für funktechnische Anlagen

73

2.              bei dem Bauteile zusammengesetzt werden,

74

2.1              die jeweils eine Isolationsschicht (3) und

75

2.2              auf mindestens einer Seite der Isolationsschicht (3) jeweils ein damit verbundenes Stützelement (2) aufweisen,

76

2.3              wobei das jeweilige Stützelement wenigstens zu einem Ende des jeweiligen Bauteils hin verjüngend hergestellt wird,

77

dadurch gekennzeichnet, dass

78

3.              das Material des Stützelements in dem Raumbereich (15) aufgebracht wird,

79

3.1              der durch die Verjüngung (7) der Dicke des jeweiligen Stützelements entsteht und

80

3.2              so benachbarte Bauteile miteinander verbunden werden.

81

II.

82

Zwischen den Parteien steht – zu Recht – außer Streit, dass die bei der Errichtung der angegriffenen Ausführungsform – also dem Radom in Itzehoe – verwendeten Bauteile sowie das dort angewandte Verfahren die technische Lehre des Klagepatents verwirklichen. Zu dieser Nutzung der klagepatengemäßen Lehre war die Beklagte nicht durch ein Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 PatG berechtigt. Nach Durchführung der Beweisaufnahme lässt sich nicht zur Überzeugung des Gerichts feststellen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen privaten Vorbenutzungsrechts mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform und das Klagepatent erfüllt sind.

83

1.

84

Im Sinne von § 12 PatG verfügt derjenige über ein Vorbenutzungsrecht, der sich zum Prioritätszeitpunkt im Erfindungsbesitz befindet und eine Benutzungshandlung vornimmt oder eine Veranstaltung hierzu trifft und dabei den Erfindungsgedanken der später zum Patent angemeldeten Erfindung bereits erkannt hat. Dabei muss der Vorbenutzer den Erfindungsgedanken derart erkannt haben, dass ihm die tatsächliche Ausführung der Erfindung möglich gewesen ist (BGH GRUR 1964, 673, 674 – Kasten für Fußabtrittsroste; BGH GRUR 2010, 47, 48 – Füllstoff; BGH GRUR 2012, 895, 896 – Desmopressin). Er muss Ursache und Wirkung der technischen Mittel erkannt haben, so dass er in der Lage ist, die fragliche technische Lehre planmäßig und wiederholbar auszuführen (BGH GRUR 2012, 895, 896 – Desmopressin; Schulte / Rinken / Kühnen, Komm. z. PatG, 9. Aufl., § 12 Rdn. 9).

85

Ein technisches Handeln, das über das Studium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist und noch nicht zu einer planmäßiges Handeln ermöglichenden Erkenntnis seiner Wirkung geführt hat, begründet keinen Erfindungsbesitz und kein Vorbenutzungsrecht. Der Erfindungsgedanke muss vielmehr subjektiv erkannt und die Erfindung objektiv fertig sein (vgl. Benkard/Scharen, PatG, 11. Auflage, § 12 Rz. 5 m.w.N.). Als Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung kommen dabei neben technischen Maßnahmen, welche die Benutzung technisch vorbereiten und den Zweck haben, die Erfindung zur Ausführung zu bringen, auch Maßnahmen nicht technischer Art in Betracht. Es müssen jedoch zwei Voraussetzungen vorliegen, um das im Gesetz vorgeschriebene Erfordernis der zur Benutzung erforderlichen Veranstaltungen zu erfüllen: Zunächst müssen Veranstaltungen im Inland vorliegen, die dazu bestimmt sind, die Erfindung im Wesentlichen auszuführen (BGHZ 39, 389, 398 – Taxilan; Benkard/Scharen, PatG, 10. Auflage, § 12 Rz. 10a und 13). Darüber hinaus ist es erforderlich, dass diese Handlungen den ernstlichen Willen erkennen lassen, die Erfindung alsbald zu benutzen (BGH GRUR 1960, 546, 549 – Bierhahn; Benkard/Rogge, PatG, 10. Auflage, § 12 Rz. 13; Schulte / Rinken / Kühnen, a.a.O., § 12 Rdn. 14).

86

In sachlicher Hinsicht ist das private Vorbenutzungsrecht auf den Besitzstand des Vorbenutzer beschränkt, wobei freilich Abweichungen der vorbenutzten Form insoweit bedeutungslos sind, als sie außerhalb des im Patent Geschützten liegen (Benkard / Scharen, a.a.O., § 12 Rz. 22). Nicht vom Vorbenutzungsrecht umfasst sind dabei Handlungen, die die technische Lehre des Klagepatents vertiefen, etwa indem nach Erteilung des Patents erstmalig die – zusätzlichen – Merkmale eines Unteranspruchs verwirklicht werden, von denen die Vorbenutzungsform keinen Gebrauch gemacht hatte (vgl. BGH GRUR 2002, 231 – Biegevorrichtung; Benkard/Scharen a.a.O.).

87

2.

88

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte ein Vorbenutzungsrecht am Klagepatent erworben hat, das sie zur Errichtung der angegriffenen Ausführungsform berechtigt hätte.

89

Gemäß dem oben Ausgeführten ist dabei entscheidungserheblich, ob die Beklagte im Zuge ihrer Vorbenutzungshandlungen eine vollständige Verkleidung für funktechnische Anlage entweder selber gefertigt oder aber die erforderlichen Bauelemente so vollständig geliefert und die Lieferung derart erläutert hat – sei es durch ausdrückliche Anweisungen, sei es durch eine Herrichtung der Bauteile, aus der sich deren Gebrauch von selber erklärt –, dass die klagepatentgemäße Errichtung einer funktechnischen Anlage sicher zu erwarten war. Die angegriffene Ausführungsform, eine vollständige, halbkugelförmige Schutzverkleidung funktechnischer Anlagen, hat die Beklagte selber errichtet. Demgegenüber können Vorbenutzungshandlungen nur dann von Bedeutung sein, wenn sie ihrerseits in einer Errichtung einer funktechnischen Anlage bestanden oder aber in der Bereitstellung von Bauelementen, von denen nach den konkreten Umständen der Bereitstellung vernünftigerweise erwartet werden konnte, sie würden zur Errichtung einer klagepatentgemäßen Schutzverkleidung verwendet werden. Es kommt gleichsam darauf an, ob die Beklagte in ihren Vorbenutzungshandlungen einen mit einer Anweisung versehenen oder aus sich selbst erklärenden Bausatz für eine klagepatentgemäße Schutzverkleidung geliefert hat. Die einfache Bereitstellung von Bauteilen hingegen, die lediglich eine mittelbare Nutzung der klagepatentgemäßen Lehre begründen würde, reicht hingegen nicht aus, weil, was zwischen den Parteien auch nicht im Streit steht, eine bloß mittelbare Vorbenutzung der später patentierten Lehre kein Vorbenutzungsrecht an einer unmittelbaren Nutzung begründet (Benkard/Scharen, a.a.O., Rz. 23).

90

a)

91

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Errichtung eines Radoms auf der Anhöhe Hoher Bogen Erfindungsbesitz an der klagepatentgemäßen Lehre hatte und diesen Erfindungsbesitz ausübte.

92

Der Zeuge D hat zum Projekt Hoher Bogen angegeben, bei der Errichtung des dortigen Radoms seien Bauteile miteinander verbunden worden, indem zunächst die Fuge zwischen Bauteilen auf eine regelmäßige Breite von 20 Millimetern ausgefräst und sodann mit einem PUR-Schaum mit einem Raumgewicht von 200 Kilogramm pro Kubikmeter ausgeschäumt worden sei. Sodann seien Verschalungen mit Trennmittel innen und außen aufgebracht worden, welche aus einem zweilagigen Laminat bestanden hätten. Auf die Fugen zwischen den Bauteilen sei sodann zunächst ein erster, schmalerer Laminatstreifen aufgelegt und mit einer Laminatwalze bearbeitet worden. Sodann sei nass in nass eine weitere Lage Laminat lunkerfrei, also ohne Einschluss von Luftblasen, auflaminiert worden. Der Aufbau habe dann der zeichnerischen Prinzip-Darstellung des Zeugen in seiner notariellen Erklärung vom 16. Juni 2014 (Anlage B 12) entsprochen. Die Idee für diese Art der Verarbeitung sei auf die Anweisung des zuständigen Statikers, des Bauingenieurs K aus dem Ingenieurbüro Dieterich in Mainz zurückgegangen. In dieser Weise seien zur damaligen Zeit in ganz Deutschland Verkleidungen von Radomen, Post- und Funktürmen ausgeführt worden. Er selber, der Zeuge G , habe bei den Projekten, die er in seiner Eigenschaften als Mitarbeiter der Materialprüfungsanstalt AMPA, heute MPA Hannover, begleitet habe, den Handwerken vor Ort gelegentlich Tipps zum Bewerkstelligen des Laminierens gegeben.

93

Die Bekundungen des Zeugen G erscheinen glaubhaft. Er hat die technischen Angaben zu seinen Wahrnehmungen in geordneter Weise und aufeinander aufbauend entwickelt. Dabei hat er keinerlei Anzeichen dafür erkennen lassen, sich in seinen Angaben zugunsten der einen oder andere Partei leiten zu lassen. Der Umstand, dass er zeitlich vor seiner Vernehmung als Zeuge am 16. Juni 2014 eine notarielle Erklärung abgegeben hat (Anlage B 12 einschließlich der als Anlage B 8 nochmals gesonderten Prinzipskizze), dürfte dem Bestreben des Zeugen geschuldet sein, seine Erinnerung so früh wie möglich niederzulegen, auch mit Hinblick auf das fortgeschrittene Alter des Zeugen, dabei aber frei von einer Tendenz zugunsten einer der beiden Parteien.

94

Indes sind die Bekundungen des Zeugen G für das Vorbringen der Beklagten zu ihrem angeblichen privaten Vorbenutzungsrecht unergiebig. Zum einen hat der Zeuge G ersichtlich keine klaren Erinnerungen mehr an die Errichtung des Radoms auf dem Hohen Bogen gehabt. So hat er erstens angegeben, die Bauteile für dieses Radom seien mit PUR-Schaum mit einer Raumdichte von 200 Kilogramm pro Kubikmeter miteinander verschäumt worden; diese Angabe liegt bereits seiner notariellen Erklärung vom 16. Juni 2014 und der darin enthaltenen Prinzipskizze zugrunde. Das kann, worin die Parteien übereinstimmen, nicht zutreffen, weil das fragliche Radom aus PVC mit einer deutlich geringeren Raumdichte von etwa 80 bis 130 Kilogramm pro Kubikmeter errichtet wurde und folglich, um eine dielektrische Einheitlichkeit des Radoms zu gewährleisten, auch die Fugen aus demselben Material mit ungefähr gleicher Raumdichte gefertigt worden sein müssen. Zweitens gibt der Zeuge G an, eine Verschalung sei erst nach dem Ausschäumen angebracht worden. Auch das kann technisch nicht zutreffen, weil der Sinn der Verschalung darin hätte bestehen müssen, das flüssige Material vor dem Aushärten der Verschäumung in die richtige Lage zu bringen. Diese Irrtümer des Zeugen G sind freilich nicht als aus seiner Sicht falsche Angaben zu beurteilen, sondern zwanglos dadurch zu erklären, dass die Errichtung des Radoms auf dem Hohen Bogen zum Zeitpunkt der Vernehmung des Zeugen G bereits 25 Jahre zurücklag und er seine berufliche Tätigkeit, in deren Rahmen er die gegenständlichen Wahrnehmungen gemacht hatte, bereits seit über 16 Jahren beendet war.

95

Zum anderen hat der Zeuge G angegeben, die Idee einer zweilagigen Laminierung der Fugen – hierin soll sich nach dem Vorbringen der Beklagten ihr Erfindungsbesitz und die Ausübung desselben manifestiert haben – sei auf Anweisung des zuständigen Statikers geschehen mit Blick darauf, dass die Laminierung Einfluss auf die Standfestigkeit des Radoms hätte. Schon die hinreichend homogene Ausführung des Laminats auf den vor Ort miteinander zu verbindenden Bauteilen sei nach Anweisung des Statikers geschehen. Daran, dass – wie von der Beklagten behauptet – der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge Q , die Idee zu dieser Art der Laminierung der Fugen gehabt habe, konnte sich der Zeuge auch auf mehrfache Nachfrage nicht erinnern. Demnach lässt sich der Aussage des Zeugen G gerade nicht entnehmen, die Beklagte habe bei Errichtung eines Radoms auf dem Hohen Bogen Erfindungsbesitz an der klagepatentgemäßen Lehre gehabt und diesen Erfindungsbesitz in Ausführung des Projekts auch ausgeübt. Insbesondere hat der Zeuge G nicht bekunden können, die Beklagte habe, indem sie die für die Errichtung des Radoms auf dem Hohen Bogen erforderlichen Bauelemente lieferte, Anweisungen zur Verwendung dieser Bauelemente erteilt oder aber die Bauelemente derart hergerichtet, dass vernünftigerweise nur eine klagepatentgemäße Verwendung, nämlich die Errichtung einer klagepatentgemäßen Schutzverkleidung zu erwarten gewesen wäre.

96

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen L Q . Der Zeuge Q hat bekundet, für das Radom auf dem Hohen Bogen seien die erforderlichen Bauelemente an den Rändern abgeschliffen und sodann an den Stoßstellen mit Laminaten unterschiedlicher Breite miteinander verbunden worden, um Verdickungen an den Stoßstellen zu vermeiden. Die Verarbeitung habe sodann dem entsprochen, wie es der vom Zeugen G gefertigten Prinzipskizze (Anlage B 8) entspreche, allerdings mit dem Unterschied, dass das geschäumte Material PVC und nicht, wie in der Prinzipskizze angegeben, PUR gewesen sei.

97

Bei der Würdigung dieser Bekundung ist zu beachten, dass der Zeuge F bis kurz vor seiner Benennung als Zeuge im hiesigen Verfahren der Geschäftsführer der Beklagten war und ihm sein Sohn als Geschäftsführer nachgefolgt ist. Der Zeuge hat also ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge Q wissentlich Unwahres bekundet habe, lassen sich zwar nicht ausmachen. Indes lässt sich nicht ausschließen, dass der Zeuge die ihm noch präsente Erinnerung an lange zurückliegende Vorgänge nunmehr in einer Weise deutet, die der Beklagten günstig ist.

98

Jedenfalls vor diesem Hintergrund ist seine Aussage als unergiebig für die Behauptung der Beklagten zu beurteilen. Der Zeuge hat auf Nachfrage des Beklagtenvertreters klargestellt (Bl. 347 GA, zweiter Absatz), dass die Beklagte beim Projekt Hoher Bogen vor Ort, also bei der Fertigung von Verkleidungen funktechnischer Anlagen aus vorgefertigten Bauteilen die Laminierungen nicht ausgeführt habe. Demnach muss die Bekundung des Zeugen Q , die Laminierung sei in der aus der Anlage B 8 prinzipiell ersichtlichen Weise ausgeführt worden (Bl. 344R GA, letzter Absatz), als bloße Schlussfolgerung und damit Mutmaßung verstanden werden, weil der Zeuge hierzu nach seiner eigenen Aussage keine eigene Wahrnehmung haben kann. Hinzu kommt, dass der Zeuge Q aus eigenem Antrieb seine Aussage dahin ergänzt hat, dass das Laminieren der Fugen mit zwei Lagen Laminat „allen bekannt“ gewesen sei, also keine nur der Beklagten oder einigen wenigen Fachunternehmen bekannte Technik war. Hieraus folgt nicht nur, dass es auch nach Erinnerung des Zeugen Q jedenfalls nicht die Beklagte gewesen ist, die die Idee der zweilagigen Laminierung der Fugen beim Projekt Hoher Bogen entwickelt hat. Vielmehr ergeben sich auch erhebliche Zweifel daran, dass die Beklagte bei Errichtung des Radoms auf dem Hohen Bogen diese Technik überhaupt angewandt hat: Der Zeuge Q hat hierzu keine eigenen Wahrnehmungen und unterstellt diese Technik vielmehr aus der jetzigen Erinnerung als eine weithin bekannte technische Selbstverständlichkeit. Es ist daher ebenso gut möglich, dass er in Betrachtung aus der jetzigen Perspektive davon ausgeht, diese Technik, die er als allgemein bekannt voraussetzt, müsse eben auch auf dem Hohen Bogen angewandt worden sein, ohne dass dies objektiv den Tatsachen entsprochen haben muss. Dass die Beklagte die Bauteile für das Radom auf dem Hohen Bogen so geliefert oder erläutert hätte, dass sie nur in klagepatentgemäßer Weise hätten verbaut werden können, hat der Zeuge Q nicht bekundet.

99

Anderes ergibt sich auch nicht aus den Bekundungen des Zeugen Q . Diese Aussage erscheint zwar glaubhaft, weil der Zeuge von sich aus zum Ausdruck gebracht hat, als frei tätiger technischer Experte Prüfaufträge bearbeitet, jedoch, um die Objektivität der Prüfungen zu wahren, keinen unmittelbaren Kontakt mit den Parteien gehabt zu haben. Auch hat der Zeuge H in seinen Angaben keine Tendenzen zugunsten einer der Parteien erkennen lassen.

100

Indes hat der Zeuge H glaubhaft angegeben, die Herstellungsweise von Prüfmustern, die den in einzelnen funktechnischen Anlagen hergestellten Verbindungen von Bauteilen entsprachen, nicht geprüft zu haben und deshalb insbesondere keine Angaben dazu machen zu können, in welcher Weise die Fugen überlaminiert wurden. Das ergibt sich in plausibler Weise aus der nachvollziehbaren und im Übrigen auch unstreitigen Tatsache, dass der Zeuge H alleine das elektrische und dielektrische Verhalten solcher Proben untersuchte, nicht aber den Materialaufbau und insbesondere nicht die Art und Weise der Laminierung. Ferner hat der Zeuge H bekundet, keine Angaben dazu machen zu können, welche Proben zu welchem Bauprojekt gehörten. Er hat zwar bestätigt, dass der als Anlage B 21 vorgelegte Prüfbericht von ihm stammt, konnte aber nicht sagen, zu welchem konkreten Radom diese Prüfung gehörte.

101

Damit ist auch die Aussage des Zeugen H für das Vorbringen der Beklagten zu einer angeblichen Vorbenutzung der klagepatentgemäßen Lehre beim Projekt Hoher Bogen unergiebig. Ob bei diesem Projekt die räumlich-körperlichen Merkmale der klagepatentgemäßen Lehre verwirklicht wurden, konnte der Zeuge H mangels eigener Wahrnehmung nicht bekunden.

102

Schließlich steht der Annahme, die technische Lehre des Klagepatents sei beim Projekt Hoher Bogen durch die Beklagte vorbenutzt worden, auch die Aussage des Zeugen Q entgegen. Dessen Bekundungen sind glaubhaft, weil er die Leitung der Materialprüfungsanstalt MPA, welche die Beklagte mit Materialprüfungen beauftragt hat, übernommen hat, so dass nichts dafür ersichtlich ist, dass der Zeuge Q ein Interesse an einer Aussage zuungunsten der Beklagten haben könnte, und weil er auch sonst in seiner Aussage keine Tendenz zugunsten einer der Parteien hat erkennen lassen. Der Zeuge Q hat bekundet, dass er in Ansehung des als Anlage B 30 zur Gerichtsakte gereichten Prüfberichts davon ausgehe, dass beim Projekt Hoher Bogen erstens eine zusätzliche Lage Laminat an den Anstoßstellen ausgeführt wurde und dass dies zweitens nicht mit der Bauweise der angegriffenen Ausführungsform übereinstimmt. Damit deutet die Aussage des Zeugen Q gerade nicht auf eine Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre.

103

Soweit die Beklagte insoweit behauptet, der Zeuge Q halte insoweit gegenwärtiges Wissen über die Bauweise des Radoms auf dem Hohen Bogen zurück, bleibt sie eine Begründung für diese Vermutung schuldig, zumal weil sie sich die weitere Aussage zunutze machen will, dass Laminate auf von der Beklagten gefertigten Bauteile zur Seite hin „ausklingen“ würden. Diese Aussage freilich hat der Zeuge Q auf früher von der Beklagten gefertigte Bauteile bezogen und hierzu erklärt, er wisse nicht, wie solche Bauteile „früher“, also womöglich bis über den Prioritätszeitpunkt des Klagepatents hinaus, gefertigt worden seien.

104

Ebenso erscheint die Bekundung des Zeugen Q glaubhaft, Rückstell- oder Prüfmuster der Bauteile, wie sie für das Radom auf dem Hohen Bogen oder auch für andere frühere Projekte der Beklagten bei der Materialprüfungsanstalt MPA untersucht worden seien, seien dort inzwischen nicht mehr vorhanden. Der Zeuge Q hat hierzu nachvollziehbar und unter Verknüpfung mit anderen objektiv überprüfbaren Tatsachen angegeben, eine große Menge älterer Muster sei auf seine Anweisung hin entsorgt worden, als er die Leitung der MPA übernommen habe.

105

Der Zeuge I hat bekundet, zur Fertigungsweise des Radoms auf dem Hohen Bogen keine Angaben machen zu können. Er habe im Jahr 1989 zwar davon gehört, dass es eine Ausschreibung für eine militärische Anlage auf dem Hohen Bogen durchgeführt worden sei. Weil der Zuschlag aber nicht an die Klägerin gegangen sei und über derlei militärische Anlagen generell nichts zu erfahren sei, habe er auch keine Wahrnehmungen dazu machen können, in welcher konkreten Weise dieses Radom gefertigt worden sei. Diese Bekundung erscheint glaubhaft. Zwar ist nicht zu übersehen, dass auch der Zeuge I ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil er Mitarbeiter der Klägerin und vor allem als Erfinder des Klagepatents benannt ist und weil ihm außerdem bekannt ist, dass die Beklagte ihm im Laufe des vorliegenden Prozesses vorgeworfen hat, die klagepatentgemäße Lehre von der Klägerin widerrechtlich übernommen und als Lehre des Klagepatents angemeldet zu haben. Indes bringt die Beklagte selber keine konkreten Umstände dafür vor, dass eine angebliche widerrechtliche Entnahme der klagepatentgemäßen Lehre anlässlich der Errichtung einer der beiden Radome im Bayerischen Wald stattgefunden habe.

106

b)

107

Die Bekundungen der Zeugen zum Projekt eines Radoms auf der Anhöhe „Hohe Saas“ haben ebenso wenig eine Vorbenutzung der klagepatentgemäßen Lehre durch die Beklagte ergeben.

108

Der Zeuge G hat im Zuge seiner auch insoweit glaubhaften Aussage angegeben, er gehe davon aus, dass beim Projekt Hohes Saas das dortige Radom in derselben Weise gefertigt worden sei wie das Radom auf dem Hohen Bogen. Allerdings könne er sich nicht mehr erinnern, ob die fraglichen Arbeiten auf der Hohen Saas von der Beklagten oder von einem anderen Unternehmen durchgeführt worden seien. Diese Bekundung ist für die Behauptung der Beklagten unergiebig, weil zum einen die Erinnerung des Zeugen G an die technischen Einzelheiten der Verbindung von Bauteilen von Radomen, wie er sie in der Prinzipzeichnung gemäß Anlage B 8 niedergelegt hat, aus den oben unter a) dargelegten Gründen in dieser Form nicht zutreffen kann. Zum anderen hat der Zeuge nach seiner eigenen Bekundung keine exakte Erinnerung mehr daran, wer das Projekt auf der Hohen Saas durchgeführt hat, so dass auch seine pauschale Angabe, dort sei ebenso wie auf dem Hohen Bogen gearbeitet worden, keine Feststellung zur exakten Art und Weise des Aufbaus des Radoms trägt. Dass die Beklagte für das Radom auf der Hohen Saas gewissermaßen einen Bausatz geliefert habe, konnte der Zeuge G nicht bekunden.

109

Auch die Angaben des Zeugen F zum Radom auf der Hohen Saas sind für das Vorbringen der Beklagten unergiebig. Einerseits geht der Zeuge Q , wie oben unter a) gewürdigt, offenbar ohne Weiteres davon aus, dass die gestufte Überlaminierung bereits zum damaligen Zeitpunkt allgemein angewandt worden sei, was ihn zu der nicht durch eigene Wahrnehmung gestützten Ansicht geführt haben mag, auch auf der Hohe Saas müsse in dieser Weise gearbeitet werden, was freilich keine entsprechende Feststellung gestattet. Andererseits hat der Zeuge Q von sich aus angegeben, bei der Laminierung der Anstoßstellen und Fugen auf der Hohen Saas nicht anwesend gewesen zu sein, so dass er keine eigenen Wahrnehmung zur konkreten Ausbildung der Laminate beim Projekt Hohe Saas machen konnte, insbesondere nicht zur Bereitstellung von Bauelementen, die vernünftigerweise nur zur Errichtung einer klagepatentgemäßen Schutzverkleidung hätten genutzt werden können.

110

Aus der oben unter a) bereits erörterten Aussage des Zeugen H ergibt sich auch mit Blick auf das Projekt auf der Hohen Saas lediglich, dass der Zeuge H hierzu die dielektrischen Eigenschaften entsprechender Materialproben geprüft hat, nicht aber den Materialaufbau, so dass der Zeuge H auch mit Blick auf das Projekt Hohe Saas keine Angaben dazu machen kann, in welcher Weise dort räumlich-körperlich Laminatschichten aufgebracht wurden und namentlich dazu, ob dies in klagepatentgemäßer Weise geschah.

111

Der Zeuge I schließlich hat bekundet, auch zur Ausführung der Laminate beim Projekt Hohe Saas keine Angaben machen zu können, was aus den oben unter a) dargelegten Gründen auch im Zusammenhang der Projekts „Hohe Saas“ glaubhaft erscheint.

112

c)

113

Dass die Beklagte Erfindungsbesitz an der klagepatentgemäßen Lehre im Zusammenhang einer Ausschreibung für ein Projekt in Dubai gehabt habe, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls nicht feststellen.

114

Der Zeuge G hat hierzu keine Angaben machen können, so dass dieses Beweismittel unergiebig ist.

115

Die Angaben des Zeugen Q , die wie erwähnt im Lichte seines hohen Eigeninteresses am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits zu würdigen sind, leiden an einer inhaltlichen Unschärfe, die eine Feststellung nicht gestattet. Der Zeuge Q hat ausgesagt, es hätten für diesen Auftrag Bauteile aus PUR-Schaum ausgeführt werden sollen, und zwar im Auftrag der Klägerin, die sich ihrerseits um einen Auftrag bemüht habe. Mit Blick auf die Rolle des Zeugen I bei diesem Projekt hat der Zeuge Q zunächst angegeben, sein Ansprechpartner bei der Klägerin sei für dieses Projekt Dubai der Zeuge I gewesen. Auf mehrfache Nachfrage des beauftragten Richters hat der Zeuge Q sodann eingeräumt, sich nicht mehr sicher daran erinnern zu können, sich gerade über dieses Projekt Dubai mit dem Zeugen I unterhalten zu haben. Er, der Zeuge Q , habe mit dem Zeugen I bei mehreren Projekten zu tun gehabt und das Projekt Dubai sei parallel zu diesen weiteren Projekten gelaufen.

116

Dies lässt, ohne dass Anhaltspunkte für eine wissentlich falsche Bekundung durch den Zeugen Q ersichtlich wären, eine erhebliche Unsicherheit im Erinnerungsvermögen des Zeugen Q erkennen. Er ist offensichtlich, was dem langen Zeitablauf von über zwanzig Jahren geschuldet sein mag, nicht mehr in der Lage, die Einzelheiten der Vielzahl von Projekten aus der damaligen Zeit auseinander zu halten. Das spricht zum einen gegen die Annahme, die Muster für das Projekt Dubai seien in klagepatentgemäßer Weise gefertigt worden, zumal weil der Zeuge Q , wie dargelegt, ohnehin davon ausgeht, dass eine solche Fertigungsweise bereits Ende der 1980er / Anfang der 1990er Jahre allgemein bekannt gewesen sei und er demnach aus heutiger Sicht womöglich irrtümlich davon ausgeht, auch beim Projekt Dubai sei diese Technik angewandt worden. Zum anderen lässt sich der Bekundung des Zeugen Q demnach nicht entnehmen, der Zeuge I habe seinerseits Wahrnehmungen zum Projekt Dubai gemacht.

117

Daher erscheint auch die Bekundung des Zeugen I glaubhaft, er habe an ein solches Projekt Dubai keine Erinnerung. Zwar ist nicht zu verkennen, dass auch der Zeuge I ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat, allerdings deckt sich seine Bekundung insoweit mit derjenigen des Zeugen L Q , der angegeben hat, sich nicht sicher zu sein, ob er mit dem Zeugen I Kontakt wegen des Projekts Dubai hatte. Zudem hat der Zeuge I in glaubhafter Weise auf eigene Initiative objektiv nachprüfbare Umstände dafür vorgetragen, dass er sich nachträglich um eine Aufklärung zum Projekt Dubai bemüht habe, indem er nämlich einen Kollegen, den er anlässlich eines kurz vor seiner Vernehmung wahrgenommenen Arzttermins getroffen habe, zu diesem Projekt befragt habe.

118

Auch die Bekundung des Zeugen Q sind im Zusammenhang des Projekts Dubai für das Vorbringen der Beklagten unergiebig. Der Zeuge Q hat – in glaubhafter Weise – bekundet, er sei erst 1998, also einige Jahre nach dem angeblichen Projekt Dubai – in den Betrieb der Beklagten eingetreten und ihm seien Bauteile als Muster eines Projekts im arabischen Raum vorgestellt worden. Dazu, wie diese Bauteile hergestellt worden oder in ihrem Materialaufbau beschaffen sind, konnte der Zeuge Q keine Angaben machen.

119

d)

120

Schließlich lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer feststellen, dass die Beklagte Erfindungsbesitz an der streitentscheidenden klagepatentgemäßen Lehre im Zusammenhang der Fertigung von Musterplatten für eine Ausschreibung zu Radomen in den neuen Bundesländern (Projekt „NATO-Ost-Radome“) innegehabt oder ausgeübt hätte.

121

Die Aussage des Zeugen Q ist auch insoweit unergiebig. Er hat zu diesem Projekt angegeben, für die Ausschreibung, an der die Klägerin teilgenommen habe, habe die Beklagte im Auftrage der Klägerin einzelne Bauelemente zur Bemusterung gefertigt. Nähere Angaben zu den technischen Details dieser Bauelemente hat der Zeuge Q nicht ausdrücklich benannt, aber auf seine Bekundungen zur Fertigungsweise bei früheren Projekten Bezug genommen. Wie sich aus den obenstehenden Erwägungen ergibt, lässt sich auch und gerade auf Grundlage der Bekundungen des Zeugen Q im Übrigen nicht feststellen, dass die Beklagte bei solchen früheren Projekten, namentlich bei der Errichtung von Radomen auf dem Hohen Bogen und der Hohen Saas Erfindungsbesitz gehabt und solche Radome entsprechend der klagepatentgemäßen Lehre gefertigt habe.

122

Der Zeuge H hat zu den Mustern für die Ausschreibung zum Projekt NATO-Ost-Radome angegeben, sich recht sicher zu sein, dass diese Muster mit Überlaminaten hergestellt wurden. Er selber habe diese Muster in dielektrischer Hinsicht überprüft, nämlich sogenannte Linienscans durchgeführt, was zerstörungsfreie Untersuchungen gewesen seien. Dies erscheint glaubhaft, weil der Zeuge H auch im Hinblick auf die Radome, die auf dem Hohen Bogen und der Hohen Saas errichtet wurden, jeweils angegeben hat, das entsprechende Material zwar auf seine dielektrischen Eigenschaften, nicht aber hinsichtlich des Materialaufbaus überprüft zu haben. Daraus folgt aber, dass der Zeuge H keine eigene Wahrnehmung dazu gewonnen haben kann, ob die für das Projekt NATO-Ost-Radome gefertigten Musterstücke nach der Lehre des Klagepatents hergestellt wurden.

123

Die Zeugen L und M K sowie O haben zwar jeweils angegeben, im Betrieb der Beklagten laminierte Bauteile gefertigt zu haben, wobei an den Rändern ein abgestuftes Laminat aufgetragen worden sei und über den Anstoßstellen zunächst ein schmaleres und darüber ein breiteres Laminat aufgetragen worden sei. Allerdings war keinem der Zeugen erinnerlich, für welche konkreten Projekte Bauteile in dieser Weise gefertigt und verarbeitet wurden, so dass die Zeugenaussagen insbesondere für das Vorbringen der Beklagten zu einer angeblichen Vorbenutzung im Projekt NATO-Ost-Radome unergiebig sind.

124

e)

125

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, ein Vorbenutzungsrecht durch Angebote gegenüber der österreichischen Firma P im Jahre 2001 erworben zu haben, greift dies aus rechtlichen Gründen nicht durch. Insoweit bringen die Beklagten keine Umstände vor, die eine Nutzung des Erfindungsbesitzes oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen begründen könnten. Die bloße Unterbreitung von Angeboten und angebliche Erläuterung technischer Einzelheiten gegenüber dem Angebotsempfänger stellt noch nicht den erforderlichen Zusammenhang zur alsbaldigen Aufnahme von Benutzungshandlungen dar. Auch die Beklagten selber bringen insoweit vor, die Angebote gegenüber der P belegten zusammen mit den angeblichen vorangegangenen Benutzungshandlungen den Erfindungsbesitz und konkrete Benutzungshandlungen der klagepatentgemäßen Lehre. Weil aber frühere Benutzungshandlungen der Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden können, fehlt es schon an der Darlegung von Umständen, die den Erwerb eines Vorbenutzungsrechts insoweit begründen könnten.

126

f)

127

Dass die Beklagte schließlich durch die Fertigung einer Dachplatte für einen auf dem Thurauer Berg im Landkreis Lüchow-Dannenberg befindlichen Fernmeldesektorturm ein privates Vorbenutzungsrecht erlangt hat, ist aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Das Klagepatent beansprucht in seinem Hauptanspruch 1 hinsichtlich der Ausführung eines Stützelements, dass

128

„auf mindestens einer Seite der Isolationsschicht (3) zumindest teilweise jeweils ein mit der Isolationsschicht verbundenes Stützelement (2) vorgesehen ist“ (Hervorhebung hinzugefügt).

129

Hinsichtlich des Ausmaßes, in dem die Isolationsschicht (3) ein Stützelement (2) trägt, lehrt Hauptanspruch 1 somit nach Art eines Unteranspruchs eine technische Variante der klagepatentgemäßen Lehre, die diese vertieft: Während die teilweise Ausführung des Stützelements (2) bereits unter den am breitesten gefassten Schutzbereich des Hauptanspruchs fällt, ist auch diejenige Ausführung durch eine darin enthaltene engere Definition des Schutzbereichs umfasst, bei der das Stützelement auf der Isolationsschicht nicht nur teilweise, sondern im wesentlichen vollständig ausgeführt ist. Dies ist gegenüber der breiteren Fassung des Hauptanspruchs spezieller und hat auch technische Auswirkungen, die vor dem Hintergrund der klagepatentgemäßen Lehre von Bedeutung sind: Eine im wesentlichen vollständige Ausführung des Stützelements (2) über die gesamte Isolationsschicht (3) hinweg bewirkt bei klagepatentgemäßer Ausführung der Anstoßstellen benachbarter Bauteile eine einheitliche dielektrische Eigenschaft der gesamten Schutzverkleidung.

130

Demnach berührten die technischen Unterschiede der – von der Bekalgten behaupteten – Gestaltung einer Deckenplatte für den Thurauer Turm gegenüber der iglu-artig gestalteten angegriffenen Ausführungsform die technische Lehre des Klagepatents. Die angebliche technische Maßnahme der Beklagten soll beim Thurauer Turm in der Fertigung einer ebenen und kreisrunden Deckenplatte bestanden haben, die, wie aus dem in Anlage B 48 enthaltenen Lichtbild des Thurauer Turms ersichtlich, auf eine bereits vorhandene kegelstumpförmige Verkleidung aufgesetzt worden sei. Eine solche Gestaltung wie beim Thurauer Turm unterscheidet sich deshalb von derjenigen der angegriffenen Ausführungsform, weil der Aufsatz einer Deckenplatte auf einem Kegelstumpf nach dem Vorbringen der Beklagten jedenfalls keine vollständige und gleichmäßige Ausführung einer Schutzverkleidung einer funktechnischen Anlage mit einem Stützelement darstellt. Demgegenüber stellt die Ausführung eines Radoms – wie der angegriffenen ausführungsform – mit regelmäßiger geometrischer Form und im Wesentlichen vollständiger Ausführung eines Stützelements eine Vertiefung der klagepatentgemäßen Lehre dar, die durch eine Vorbenutzungshandlung wie von der Beklagten zum Thurauer Turm vorgetragen, nicht gedeckt wäre. Hinzu kommt, dass eine Vorbenutzung in Gestalt der bloßen Fertigung einer Deckelplatte für einen Kegelstumpf notwendig zusätzliche und unregelmäßige Anstoßstellen bedingt, die in anderer Weise gestaltet sein müssten, um die klagepatentgemäße Lehre zu verwirklichen. Denn bei der iglu-förmigen Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform können die Anstoßstellen aller Bauteile gleichmäßig gestaltet sein, so dass die Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre dort auf andere und einfachere Weise möglich ist.

131

III.

132

Aus der widerrechtlichen Benutzung des Klagepatents sind die von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nahezu im vollen Umfang der Klageanträge entstanden.

133

1.

134

Die Beklagte hat das Klagepatent benutzt und dabei mangels privaten Vorbenutzungsrechts widerrechtlich gehandelt. Sie ist deshalb der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.

135

Ferner schuldet die Beklagte der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG den Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin durch die Verletzungshandlungen der Beklagten entstanden ist. Die Beklagte hätte als Fachunternehmen die widerrechtliche Benutzung der klagepatentgemäßen Lehre bei Anwendung der pflichtgemäß gebotenen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, weswegen sie schulhaft handelt, § 276 BGB. Überdies schuldet die Beklagte gemäß Art. II § 1a Abs.1 Satz 2 IntPatÜbkG, § 852 BGB als Restentschädigung für Handlungen in verjährter Zeit die Herausgabe dessen, was sie in entschädigungspflichtiger Weise durch die Nutzung der klagepatentgemäßen Lehre erlangt hat, obwohl die Anmeldung des Klagepatents bereits veröffentlicht war.

136

Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach, § 256 ZPO.

137

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 EPÜ, § 140b PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Die Klägerin ist zur Bezifferung ihrer Schadensersatz- und Entschädigungsforderungen auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Allerdings kann die Klägerin im Zusammenhang der Rechnungslegung auf Grundlage der §§ 242, 259 BGB keine Belegvorlage verlangen, so dass die Klage insoweit in sehr geringfügigem Umfange abzuweisen war.

138

Schließlich ist die Beklagte gemäß § 140a Abs. 1 und Abs. 3 PatG zum Rückruf und zur Vernichtung derjenigen Erzeugnisse verpflichtet, welche die klagepatentgemäße Lehre verwirklichen.

139

2.

140

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Einwand der widerrechtlichen Entnahme berufen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (vgl. dazu oben unter II.2., insbesondere unter II.2.c)) lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte einen Erfindungsbesitz hatte, geschweige denn, dass die Klägerin, namentlich handelnd durch den Zeugen I , die technische Lehre des Klagepatents bei der Klägerin widerrechtlich entnommen hätte.

141

3.

142

Die aus der widerrechtlichen Benutzung des Klagepatents entstandenen Ansprüche der Klägerin sind nicht verwirkt. Eine Verwirkung von Ansprüchen aus einem Patent setzt ein Zeit- und ein Umstandsmoment aus, welche miteinander in wertender Wechselwirkung stehen (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 1). In zeitlicher Hinsicht muss der Patentinhaber trotz Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Verletzungshandlungen diese über einen längeren Zeitraum geduldet haben; der mögliche Verletzer muss sich im Hinblick auf das erforderliche Umstandsmoment durch den eingetretenen Zeitablauf und aufgrund weiterer Umstände darauf eingerichtet haben, dass Rechte aus dem Patent nicht mehr gegen ihn geltend gemacht werden (Schulte / Rinken / Kühnen, 9. Aufl., § 9 Rdn. 99; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl. Rdn. 1837).

143

Hiernach lässt sich eine Verwirkung der Ansprüche aus dem Klagepatent nicht annehmen. Die Erteilung des Klagepatents bedeutet eine inhaltliche Zäsur. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin sämtliche Ansprüche aus dem Klagepatent, insbesondere den Unterlassungsanspruch, geltend machen. Maßgeblich für die Betrachtung des Zeitmoment ist daher die Erteilung des Klagepatents Ende April 2008. Der danach verstrichene Zeitraum von fünf Jahren bis zur Abmahnung aus dem erteilten Klagepatent liegt zwar oberhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist, ist aber im Hinblick darauf, dass die technische Lehre des Klagepatents nur bei großen, nicht häufig ausgeführten Bauprojekten zum Einsatz kommt, nicht lange genug, um das Zeitmoment auszufüllen. Hinzu kommt, dass die Klägerin in ihrer noch auf das Gebrauchsmuster DE ‘X sowie die bloße Anmeldung des Klagepatents gestützten Abmahnung aus dem Januar 2005 (Anlage B 34) die Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung in unbedingter Weise geltend gemacht hat und nicht hat erkennen lassen, von der Durchsetzung solcher Ansprüche zukünftig absehen zu wollen. Auch die Beklagte hat in ihrem Antwortschreiben vom 23. Februar 2005 (Anlage B 35) nicht zum Ausdruck gebracht, die Angelegenheit als nunmehr beendet zu betrachten. Schließlich bringt auch die Beklagte selber nicht vor, in dem Zeitraum zwischen 2005 und 2013 in irgendeiner Weise mit der Klägerin zusammengearbeitet oder in Kontakt gestanden und daraus den Eindruck gewonnen zu haben, die Klägerin wolle das Klagepatent gegenüber der Beklagten nicht mehr geltend machen.

144

B.

145

Die Widerklage ist nicht begründet.

146

Weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass die Beklagte an der technischen Lehre des Klagepatents kein privates Vorbenutzungsrecht erworben hat, dass sie dazu berechtigen würde, diese Lehre zu nutzen, ist sie, entgegen den mit der Widerklage geltend gemachten Feststellungsanträgen durch das Klagepatent daran gehindert, selber klagepatentgemäße Bauteile für Schutzverkleidungen funktechnischer Analgen anzubieten und sind ferner die Abnehmer der Beklagten gehindert, mittels klagepatentgemäßer Bauteile solche klagepatentgemäßen Schutzverkleidungen herzustellen oder herstellen zu lassen.

147

Ferner handelt, was den Leistungsantrag zu II.2. der Widerklage betrifft, die Klägerin nicht rechtswidrig und insbesondere nicht in unlauterer Weise irreführend, wenn sie im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken behauptet, klagepatentgemäße Baukonzepte seien „durch ihre Eintragung beim Europäischen Patentamt einmalig“. Das Klagepatent verschafft der Klägerin einen Ausschließlichkeitsanspruch, den sie auch gegenüber der Beklagten durchsetzen kann, weil diese über kein Vorbenutzungsrecht verfügt. Schließlich schuldet die Klägerin, weil sie die Beklagte rechtmäßig aus dem Klagepatent abgemahnt hat, nicht den Ersatz derjenigen Kosten, die die Beklagte zur Beantwortung der Abmahnung und Ausspruch einer Gegenabmahnung aufgewandt hat.

148

C.

149

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das teilweise Unterliegen der Klägerin mit ihren Klageanträge ist so geringfügig, dass ihr keine Kosten aufzuerlegen sind.

150

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

151

Der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2016 beantragte Nachlass einer Schriftsatzfrist war nicht zu gewähren, weil es auf das Vorbringen der Klägerin in deren Schriftsatz vom 23. Februar 2016 zur Anlage K 8 nicht in entscheidungserheblicher Weise ankommt.