1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Verletzung von Markenrechten der Klägerin.

3

Die Klägerin ist eine mit der Gesellschaftsform der deutschen GmbH vergleichbare Gesellschaft niederländischen Rechts mit beschränkter Haftung. Sie ist eine international tätige niederländische IP-Rechteverwertungs- und Holding Gesellschaft. Sie hält, verwaltet und lizenziert das weltweite Markenportfolio der berühmten Rockband „The Rolling Stones“. Hierzu gehört auch das sog. „Tongue & Lips Logo“ (im Folgenden: „TL Logo“). Dieses ist als Unionsbildmarke EU #####/#### (im Folgenden: Klagemarke 1) in schwarz/weiß unter anderem für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ in Klasse 25 mit Priorität vom 18.06.1998 wie folgt eingetragen:

4

.

5

Des Weiteren ist das „TL Logo“ als Unionsbildmarke EU 10553329 (im Folgenden Klagemarke 2) in folgender Farbkombination unter anderem für „Herren-, Damen-, und Babybekleidung“ in Klasse 25 mit Priorität vom 29.06.2012 eingetragen:

6

.

7

Das „TL Logo“ wurde bereits im Jahre 1971 im Auftrag der Klägerin von dem Designer John Pasche entwickelt und erstmals auf dem Album „Sticky Fingers“ der Rolling Stones im gleichen Jahr abgebildet.

8

Die Beklagte gehört zur NEW YORKER Gruppe, welche europaweit Filialen zum Verkauf von Bekleidung betreibt. In Deutschland gibt es 297 NEW YORKER Filialen, darunter auch Bekleidungsgeschäfte in Berlin, Köln und Düsseldorf.

9

In der Vergangenheit ging die Bekleidungskette New Yorker mehrfach mit namhaften Stars, wie bspw. Madonna oder Lady Gaga, Werbekooperationen ein.

10

Am 13.07.2013 stieß die Klägerin auf den Internetauftritt www.newyorker.de, der das streitgegenständliche Zeichen beinhaltete. Im Zuge weiterer Recherchen entdeckte sie das Zeichen in der Schaufenster- und Plakatwerbung u.a. der Beklagten. Es handelte sich dabei um eine zeitlich befristete Sonderverkaufsaktion der Beklagten. Sie nannte die Kampagne „Wild Sale“, was auch aus den jeweiligen Plakaten und Schaufensterklebern ersichtlich ist.

11

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.07.2013 mahnte die Klägerin die Beklagte durch ihre niederländischen Anwälte auf Englisch ab. Des Weiteren mahnte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.07.2013 per E-Mail und Post durch ihre Prozessbevollmächtigten in deutscher Sprache ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Übernahme der Abmahnkosten unter Fristsetzung bis zum 18.07.2013 auf. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten meldeten sich am 18.07.2013 telefonisch und per Fax und baten um Fristverlängerung. Die erbetene Fristerstreckung wurde mit Faxschreiben vom gleichen Tag verwehrt. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gab die Beklagte schließlich nicht ab.

12

Die Klägerin beantragte deshalb kurz darauf den Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Düsseldorf gegen die Beklagte, welche die Kammer unter Berücksichtigung der zuvor von der Beklagten hinterlegten Schutzschrift zum Az. 2a O 202/13 antragsgemäß erließ.

13

In der Folge erörterten die Prozessbevollmächtigten der Parteien Möglichkeiten der einvernehmlichen Beilegung der Angelegenheiten, insbesondere ging es dabei um die Abgabe einer Abschlusserklärung durch die Beklagte und um die hier auch in Streit stehenden Folgeansprüche. Schließlich forderte die Klägerin die Beklagte durch einen entsprechenden Entwurf vom 06.09.2013 erfolglos zur Abgabe einer Abschlusserklärung und zur Zahlung der ihr entstandenen Kosten unter Fristsetzung bis zum 16.09.2013 auf.

14

Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch zuerst auf den Bekanntheitsschutz der Klagemarke 1 gem. Art. 9 Abs. 1 lit. c UMV, hilfsweise auf den Verwechslungstatbestand gem. Art. 9 Abs. 1 lit. b UMV und danach auf die Klagemarke 2 mit derselben Anspruchsreihenfolge.

15

Die Klägerin behauptet, die Klagemarke im Merchandise-Geschäft für zahlreiche Produktkategorien zu benutzen, wobei der Bekleidungsbereich am umsatzstärksten sei. Aktuelle Lizenznehmerin der Klägerin sei seit dem Jahr 2009 die Firma C, Inc.; der Lizenzvertrag sei bis zum 31.12.2018 verlängert worden. Weitere (Unter-) Lizenzvereinbarungen seien zuletzt mit Zara und H&M geschlossen worden. Die Bekleidungsartikel seien mit dem „TL Logo“, welchem häufig auch das ®-Zeichen und das TM-Zeichen angefügt worden sei, gekennzeichnet. Entweder geschehe dies durch die Verwendung von Hangtags und Einnähern oder durch Aufdruck des Logos, z.B. im Brust-/Rückenbereich eines T-Shirts (vgl. Anlagenkonvolut K 61). Auch diene der Fanartikel-Shop der Band „Rolling Stones“ auf www.universal-music.de/rolling-stones/fanartikel dem Vertrieb von Merchandise-Ware. Hierzu meint die Klägerin, ein Bandlogo könne auch auf die Herkunft der Waren hinweisen. Sie benutze die Klagemarke deshalb als Herkunftshinweis und damit markenmäßig.

16

Sie ist der Ansicht, ihre Marken seien bekannt und würden ernsthaft benutzt. Insbesondere, so behauptet die Klägerin, sei jede der am Markt erhältlichen und zahlreich in allen Mitgliedsstaaten der EU verkauften CDs oder DVDs der Rolling Stones mit dem „TL Logo“ versehen. Bezüglich der konkreten Verkaufszahlen sowie der aus dem Musikverkauf erzielten Umsatzerlöse wird vollumfänglich auf den entsprechenden Vortrag Bezug genommen (Schriftsatz vom 12.10.2015, S. 12 ff., Bl. 95 ff.). Außerdem würden sämtliche Touren der Band, auch in Europa, von Anfang an mit dem „TL Logo“ beworben. In diesem Zusammenhang gebe es auch Merchandise-Artikel, wie z.B. T-Shirts zu der „50 & Counting“-Tour. Im Übrigen finde der Vertrieb von Bekleidungsstücken über die Firma C und deren auch europaweit tätigen Unterlizenznehmern, z.B. H&M, Zara, Primark, C&A, Springfield, statt. Der Umsatz aus den Jahren von 2009 bis 2014 belaufe sich auf mehrere 10.000.000,00 €. Der Umsatz aus den Tourneen der Rockgruppe liege erheblich darüber.

17

Die Beklagte verwende das angegriffene Zeichen markenmäßig, nämlich europaweit zur Bewerbung ihres Ausverkaufssortiments. Das streitgegenständliche Zeichen könne gedanklich mit der Klagemarke verknüpft werden, da die Zeichen sehr ähnlich seien. So werde das angegriffene Zeichen lediglich spiegelverkehrt zur Klagemarke dargestellt. Die Aufschrift „UP TO 70%“ sei rein beschreibend für die angebotene Rabatthöhe und bleibe deshalb beim Zeichenvergleich außer Betracht. Weiterhin ist die Klägerin der Ansicht, die Beklagte verhalte sich unlauter und nutze den guten Ruf der Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund aus, um von deren Erfolg zu profitieren. So schmälere ein Ausverkauf mit Preisnachlässen bis zu 70% die Wertschätzung und Anziehungskraft der Klagemarke als „Trendsetter-Markenlabel“.

18

Die Klägerin meint außerdem, ihre Annexansprüche unionsweit nach deutschem Recht geltend machen zu können. Das orientiere sich nämlich an dem Recht des Handlungsortes, welcher hier Deutschland sei, da der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Beklagten, Herr L2, in der Braunschweiger Konzernzentrale tätig sei.

19

Die Parteien haben den Rechtsstreit bezüglich der Klageanträge zu Ziff. III und IV. hinsichtlich der Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht außerhalb Deutschlands übereinstimmend für erledigt erklärt.

20

Die Klägerin beantragt,

21

1.    den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zurückzuweisen.

22

2.                                                              die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union im Zusammenhang mit verkaufsfördernden Werbemaßnahmen in Bezug auf das Ausverkaufsangebot von Bekleidungsstücken in Bekleidungseinzelhandelsgeschäften das Zeichen

23

24

und/oder

25

26

zu verwenden oder verwenden zu lassen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht:

27

 

28

 

29

3.                          hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin das nachfolgend eingeblendete Werk, ,

30

an dem der Klägerin die urheberrechtlichen Verwertungsrechte zustehen, in bearbeiteter Form gemäß den Einblendungen unter vorstehender Ziff. 1. zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen;

31

4.                          die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin bezogen auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. zu erteilen, und zwar in Bezug auf

32

a)                                     die Nettoverkaufserlöse, die mit den im Rahmen der „WILD SALE“ Werbekampagne beworbenen Waren (insbesondere Bekleidungsstücken, Schuhen, Kopfbedeckungen und sonstigen Bekleidungs-Accessoires) erzielt wurden,

33

b)                                     Art und Umfang der betrieblichen „WILD SALE“ Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

34

c)                                      die für die einzelnen Werbemaßnahmen im Rahmen der „WILD SALE“ Werbekampagne aufgebrachten Kosten,

35

                                          aufgegliedert nach Wochen,

36

wobei in Bezug auf die Nettoverkaufserlöse zu a) gut lesbare Handels-, Finanz- und Bankunterlagen vorzulegen sind, aus denen sich die Nettoverkaufserlöse ergeben, die mit den im Rahmen der „WILD SALE“ Werbekampagne beworbenen Waren (insbesondere Bekleidungsstücken, Schuhen, Kopfbedeckungen und sonstigen Bekleidungs-Accessoires) erzielt wurden.

37

5.    festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin – bezogen auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland – allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in vorstehender Ziffer 1. näher bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

38

6.         die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.381,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.559,00 € seit dem 31.07.2013 und aus weiteren 1.822,40 € seit dem 17.09.2013 zu zahlen,

39

hilfsweise in Bezug auf die Abmahnkosten, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.087,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

40

Die Beklagte beantragt,

41

• 42

  1. das Verfahren auszusetzen,

43

• 44

  2. die Klage abzuweisen,

45

• 46

  3. hilfsweise der Beklagten die Befugnis einzuräumen, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 Abs. 1 S. 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden.

47

Sie meint, das Verfahren sei aufgrund der im Parallelverfahren vor dem Landgericht Hamburg eingereichten Nichtigkeitswiderklage vom 13.1.2016 gem. Art. 104 Abs. 1 UMV auszusetzen.

48

Die Beklagte ist der Ansicht, die Marken der Klägerin seien nicht bekannt, da die Marke allenfalls als Logo der Band bekannt sei, die Bekanntheit sich aber auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen beziehen müsse. Außerdem sei die Klagemarke auch nicht gemeinschaftsweit bekannt. Insoweit werden Art, Umfang und Dauer des Vertriebs der Merchandise-Artikel sowie der Umsatz aus lizenziertem Vertrieb von Bekleidungsstücken innerhalb der Europäischen Union mit Nichtwissen bestritten.

49

Sie erhebt außerdem die Einrede der Nichtbenutzung. Dazu ist sie der Ansicht, die Klagemarke werde nicht als betrieblicher Herkunftshinweis, sondern – auch auf Merchandise-Artikeln – nur als Hinweis auf die Musikgruppe wahrgenommen.

50

Eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen bestehe zudem nicht, da das angegriffene Zeichen seiner Gesamtaufmachung nach als rein werblicher und produktunabhängiger Hinweis auf eine Sonderverkaufsveranstaltung zu erkennen sei. Blickfang des Zeichens sei die schriftliche Botschaft, wohingegen das bildliche Element nur zur Überbringung der Werbebotschaft diene. Außerdem unterschieden sich die Zeichen ihrer Proportionen und Farbgebung nach. Die Zunge des angegriffenen Zeichens sei wie eine Sprechblase gestaltet. Im Übrigen würden keine Bekleidungsartikel unter diesem Zeichen angeboten. Es würde ausschließlich als Werbemotiv und als Schaufensterverzierung benutzt.

51

Des Weiteren bestehe kein unionsweiter Anspruch auf Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung allein aus deutschem Recht; die geltende Rechtslage sehe eine solche Anwendung der nationalen Regelungen nicht vor. Außerdem habe die Beklagte keine gesellschaftsrechtliche Verbindung zu anderen New Yorker Filialen als denen in Deutschland; deshalb sei sie weder Täterin noch Mittäterin von im EU-Ausland begangenen Verletzungshandlungen.

52

Im Rahmen einer Auskunftserteilung müsse sie jedenfalls keine Umsatzerlöse offenbaren, da diese Information nicht erforderlich und nicht mehr verhältnismäßig sei, um das Auskunftsbegehren der Klägerin zu erfüllen. Maßgeblich sei nur der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung. Dies gelte hier umso mehr, als sie das Zeichen nur in der Werbung und nicht produktbezogen verwendet habe.

53

Zur angesetzten Geschäftsgebühr von 0,8 für das Abschlussschreiben meint die Beklagte, diese sei zu hoch angesetzt.

54

Hilfsweise sei der Beklagten Vollstreckungsschutz zu gewähren, da andernfalls im Falle einer vorläufigen Vollstreckung für sie nicht zu ersetzende Nachteile wegen der Offenbarung von sensiblen Geschäftsgeheimnissen eintreten würden.

55

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

57

A.

58

Das Verfahren war nicht auszusetzen. Es liegt kein Aussetzungsgrund i.S.d. Art. 104 Abs. 1 UMV vor.

59

Gem. Art. 104 Abs. 1 UMV setzt das Unionsmarkengericht, bei dem eine Klage i.S.d. Art. 96 UMV erhoben wurde, das Verfahren von Amts wegen nach Anhörung der Parteien oder auf Antrag einer Partei nach Anhörung der anderen Partei aus, wenn die Rechtsgültigkeit der Unionsmarke bereits vor einem anderen Unionsmarkengericht im Wege der Widerklage angefochten worden ist.

60

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Widerklage vor dem Landgericht Hamburg wurde erst am 13.1.2016 erhoben. Das vorliegende Verfahren ist dagegen seit dem 9.3.2015 rechtshängig.

61

B.

62

Die zulässige Klage ist bis auf einen Teil der Abmahnkosten begründet.

63

I.

64

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 102 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c UMV.

65

Gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c UMV gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das dem Inhaber gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Unionsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

66

1.

67

Die Beklagte benutzt das angegriffene Zeichen im geschäftlichen Verkehr für die Bewerbung eines rabattierten Verkaufs von Bekleidungsstücken.

68

2.

69

Die Klägerin kann ihren Anspruch primär auf die Unionsmarke, Nr. #####/####, Klagemarke 1, stützen, da sie wirksam ist und nicht dem Verfall gem. Art. 99 Abs. 3, 51 Abs. 1 lit. a UMV unterliegt.

70

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Mit der Benutzung muss im Wesentlichen das Ziel verfolgt werden, Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren zu behalten oder zu gewinnen. Eine ernsthafte Benutzung im Sinne des Art. 99 Abs. 3 UMV zur Abgrenzung gegenüber bloßen Scheinhandlungen liegt vor bei Handlungen, die eine übliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwendung von Marken darstellen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 26 Rn. 7, 8).

71

a.

72

Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, dass sie selbst bzw. ihr über die Lizenznehmer zurechenbar seit Jahrzehnten das „TL Logo“ für Merchandise-Artikel der Band „The Rolling Stones“, unter anderem auf Ton- und Bildträgern, Bekleidungsstücken, Konzertplakaten und zahlreichen weiteren Artikeln verwendet und intensiv bewirbt.

73

Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich sowohl nach dem Umfang, den Umsätzen als auch der Dauer der Benutzung deren Ernsthaftigkeit. Die Benutzung für Tourneen und für Musik-CDs/-DVDs der Band erfolgt konsequent und stets zu den Zeiten, zu denen eine Tour geplant oder ein Album veröffentlicht wird. Außerdem sind im Onlinehandel jederzeit ältere noch verfügbare Alben zu kaufen; ebenso sind Bekleidungsartikel über den Fanshop jederzeit erhältlich. Dies sogar auch dann, wenn es im stationären Handel keine Kollektion mit dem „TL Logo“ gibt.

74

Insofern ist es zu pauschal, wenn die Beklagte sämtlichen Vortrag zur Benutzung der Klagemarke mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO bestreitet (vgl. Schriftsatz 1.4.2016, S. 11). Zwar handelt es sich bei den vorgetragenen Verkaufs- und Umsatzzahlen um Informationen aus der Sphäre der Klägerin; allerdings ist nicht ersichtlich, weshalb diese Zahlen in ihrer Gesamtheit zu beanstanden sein sollen.

75

b.

76

Die aufgezeigten Benutzungen, vor allem in Gestalt der vertriebenen Merchandise-Artikel, erfolgen jedenfalls auch markenmäßig.

77

Ein Zeichen wird als Herkunftshinweis verstanden, wenn es auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmers von denen eines anderen dient (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn. 132 m.w.N.).

78

Der Verkehr nimmt ein Markenzeichen, das dem Namen einer bekannten Musikgruppe entspricht, auf Merchandise-Artikeln der Bekleidungsbranche auch als Hinweis auf die Herkunft dieser Ware wahr (vgl. BPatG GRUR-RR 2012, 121 - SCORPION BUDO'S FINEST / SCORPIONS).

79

Die Funktionsweise des Merchandisings liegt gerade darin, ein berühmtes Zeichen wie z.B. das Logo einer Band zugleich als Markenzeichen für eine Vielzahl von Gebrauchsgegenständen zu nutzen und dadurch das positive Image auf die Marke und entsprechende Gegenstände zu transportieren. Einer markenmäßigen Benutzung steht es nicht entgegen, dass neben der herkunftshinweisenden Funktion auch andere anerkannte Markenfunktionen, zu denen auch die Werbung gehört, zum Tragen kommen. Gleichermaßen kann eine Marke zugleich als Ausdruck der Unterstützung, der Treue oder der Zugehörigkeit gegenüber dem Markeninhaber aufgefasst werden, solange diese daneben noch als Herkunftshinweis erkannt wird (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, Tz. 61 – Arsenal Football Club plc).

80

Die Markeneigenschaft des „TL Logo“ wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Erwerber von Produkten, die auf eine bekannte Musikgruppe hinweisen, typischerweise von Fans erworben werden, um ihre Bewunderung und Zugehörigkeit zu dieser Band auszudrücken. Selbst wenn das mit dem Zeichen verbundene Image bzw. die Affinität zu einer Person oder Gruppe bei der Kaufentscheidung im Vordergrund steht, schließt dies nicht aus, dass mit dem Erwerb eines „Originalprodukts“ auch bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Ware verbunden werden (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, Tz. 61 – Arsenal Football Club plc ).

81

Auch der Umstand, dass sich die Klagemarke als großflächiger Aufdruck an hervorgehobener Stelle befindet, z. B. im Brust- und Rückenbereich von T-Shirts, steht einer markenmäßigen Benutzung nicht schlechthin entgegen.

82

Vielmehr ist insoweit auf die Kennzeichnungsgewohnheiten des maßgeblichen Warensektors abzustellen (BGH GRUR 2010, 838, Tz. 20 – DDR Staatswappen), in dem insbesondere namhafte Markenhersteller häufig mit deutlich sichtbaren Aufdrucken auf die Herkunft der Ware hinweisen (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 104, 110 - ELTERN/eltern.de). So werden auch Merchandise-Artikel der Bekleidungsbranche nicht nur durch Aufdruck des Markenzeichens auf Etiketten oder Tags, sondern typischerweise durch deutlich sichtbare Aufdrucke auf der Ware selbst gekennzeichnet. Zwar geht der Verkehr bei Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken nicht generell davon aus, dass es sich um einen Herkunftshinweis handelt; indes ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr solche Zeichen, die ihm in anderem Zusammenhang als Produktkennzeichen bekannt sind, ebenso als Markenkennzeichen für Bekleidungsstücke wahrnimmt (BGH GRUR 2010, 838, Tz. 20 – DDR Staatswappen; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 258, 260 - Ahoj Brause).

83

Im Übrigen stellt die teilweise Benutzung des Zeichens auf Hangtags sowie auf aufgenähten Etiketten bzw. im inneren Kragenbereich aufgedruckt (vgl. T-Shirt Pull & Bear, Anlage K 61) gerade eine markenmäßige und produktbezogene Verwendungsart dar, durch die ein ersichtlicher Zusammenhang zwischen der Ware und der Marke hergestellt wird. Der angesprochene Verkehrskreis nimmt auch solche weniger auffälligen Zeichen als Herkunftshinweis und nicht nur als beschreibende Angabe wahr. Das ergibt sich schon daraus, dass das Einnähen eines mit der Marke bedruckten Etiketts der typischen Benutzungsform einer Marke in der Bekleidungsbranche entspricht.

84

Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt aus den „Zappa“-Urteilen des OLG Düsseldorf und des Bundesgerichtshof (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Juni 2010 – I-20 U 48/09, 20 U 48/09 –, juris, und BGH, Urteil vom 31. Mai 2012, I ZR 135/10, juris) für den vorliegenden Fall  nichts anderes. Denn in den Entscheidungen erfolgte die Nutzung des Zeichens „Zappa“ als Aufdruck auf Musik-CDs und als Domainname. Insoweit wurde eine herkunftshinweisende Benutzung abgelehnt, da nur der Inhalt der CD bzw. der Website, der jeweils unmittelbaren Bezug zu dem Musiker aufweist, beschrieben wird und sich das dem Leser schnell erschließe.

85

So liegt der Fall hier aber nicht. Auf die hier insbesondere streitgegenständliche Benutzung des „TL Logos“ für Bekleidung ist die o.g. Rechtsprechung nicht übertragbar. Denn anders als bei Domainadressen, die zu einer Website führen, und bei Musik-CDs, die einen abspielbaren Inhalt haben, verfügen die gekennzeichneten Bekleidungsstücke über keinen weitergehenden Inhalt, der durch das Zeichen beschrieben werden könnte. Dass deshalb die Benutzung der Klagemarke 1 in Form von Aufdrucken und Einnähern bzw. Hangtags gerade markenmäßig und nicht rein beschreibend ist, wurde oben schon dargelegt.

86

c.

87

Die Klagemarke wurde auch in der richtigen Form rechtserhaltend benutzt. Entscheidend dafür ist nämlich, dass auch bei einer im Vergleich zur eingetragenen Form abweichenden Benutzungsform die Unterscheidungskraft der Marke aufrechterhalten wird, vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. a UMV. Bei einer Bildmarke, wie der hier vorliegenden, ist erforderlich, dass unterscheidungskräftige Bildbestandteile nicht komplett weggelassen oder neue hinzugefügt werden (vgl. Eisenführ/Schennen, GMV, 4. Aufl., § 15, Rn. 16). Der Verkehr muss in der benutzten Form noch eine Marke erkennen, die der eingetragenen entspricht (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 26, Rn. 137). Der kennzeichnende Charakter muss trotz der Abweichung in der tatsächlichen Nutzung gegenüber der Eintragung erhalten bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012, I ZR 135/10 – Zappa –, juris, Rn. 33).

88

Das ist hier der Fall, weil in jeder von der Klägerin gewählten Benutzungsform die Konturen eines geöffneten Mundes mit herausgestreckter Zunge eindeutig zu erkennen sind.

89

Soweit es weitere grafische Veränderungen gibt, z.B. Zunge als Tulpenblüte oder integriert in ein Foto des Berliner Fernsehturms, sind diese rein künstlerischer Natur und keine gravierende Abänderung der Klagemarke 1. Denn die Grundkontur des Logos bleibt stets erkennbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass die primär geltend gemachte Klagemarke 1 als schwarz-weiß Motiv eingetragen ist, wohingegen die Benutzung in einer abweichenden Farbgebung erfolgt. Zum einen verfügen nur in schwarz-weiß eingetragene Marken über einen größeren Schutzumfang als konkret in einer bestimmten Farbgebung eingetragene Marken. Zum anderen verändert die farbliche Gestaltung durch die Klägerin nichts an den grundsätzlichen Wiedererkennungsmerkmalen des „TL Logos“. Denn insbesondere alle von der Beklagten im Schriftsatz vom 1.4.2016 auf Seite 10 gegenübergestellten Benutzungsformen weisen die in der registrierten Form enthaltenen farblichen Absetzer auf der Zunge und der Oberlippe auf.

90

3.

91

Die Klagemarke 1 ist auch bekannt.

92

Eine Marke ist bekannt im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c UMV, wenn ein bedeutender Teil des Publikums, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, sie kennt, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH GRUR 2009, 1158 – Pago/Tirolmilch; BGH, GRUR 2003, 428, 432 – BIG BERTHA). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, GRUR 2004, 235, 238 – Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Einzelfalls, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat. Wird neben der Marke vom Markeninhaber auch ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen verwendet, kommt der Marke regelmäßig auch die Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens zugute und umgekehrt, weil das Publikum in der Erinnerung nicht nach der Art der Kennzeichen differenziert (vgl. BGH GRUR 2009, 484, Rn. 29 – METROBUS). Dabei genügt es bei einer Gemeinschaftsmarke in der Regel, wenn sich ihre Bekanntheit auf einen Mitgliedsstaat bezieht (vgl. EuGH GRUR 2009, 1158, Rn. 27-29 – PAGO).

93

Die Klagemarke 1 ist weitläufig bekannt, weil ihr die große Bekanntheit des Bandlogos der Rolling Stones zugutekommt, welches seiner Funktion nach mit einem Unternehmenskennzeichen vergleichbar ist. Die Bekanntheit ist aufgrund der umfangreichen und langjährigen Benutzung der Marke offenkundig gem. § 291 ZPO.

94

Dies gilt in territorialer Hinsicht sogar nicht nur für Deutschland, sondern auch für einen Großteil der übrigen EU-Mitgliedsstaaten. Die Bekanntheit der Klagemarke in einem wesentlichen Teil der Europäischen Union wurde substantiiert von der Klägerin dargelegt und ist auch insoweit offenkundig. Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es deshalb keiner positiven Feststellung des Bekanntheitsschutzes für jeden Mitgliedsstaat.

95

4.

96

Darüber hinaus besteht die erforderliche gedankliche Verknüpfung zwischen den Zeichen.

97

Voraussetzung dafür ist nach dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 Satz lit. c UMV die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Die Prüfung erfolgt grundsätzlich entsprechend der allgemeinen Grundsätze des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b UMV (BGH GRUR 2014, 378, Rn. 43 – OTTO CAP). Beim erweiterten Schutz der bekannten Marke steht aber nicht die Herkunftsfunktion, sondern insbesondere die Werbe- und Investitionsfunktion im Vordergrund, weshalb eine Verwechslungsgefahr im Sinne einer Täuschung über die betriebliche Herkunft nicht erforderlich ist. Es kommt auch nicht auf Waren- und/oder Dienstleistungsähnlichkeit der gekennzeichneten Produkte an, da der Wortlaut den erweiterten Schutz gerade für Benutzungshandlungen hinsichtlich nicht ähnlicher Waren/Dienstleistungen vorsieht (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14, Rn. 1349). Es genügt für den Bekanntheitsschutz, dass der Verkehr das Zeichen mit der Marke gedanklich verknüpft, ohne dass die Zeichen miteinander verwechselt werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 58, Rn. 29 – Adidas/Fitnessworld).

98

Außer anhand der Zeichenähnlichkeit ist die gedankliche Verknüpfung aber auch anhand des Bekanntheitsgrads der älteren Marke sowie deren Unterscheidungskraft und des Bestehens einer Verwechslungsgefahr zu prüfen. Diese Faktoren stehen zueinander in Wechselwirkung (EuGH GRUR 2009, 56, Rn. 40-42 – Intel; EuGH GRUR Int. 2011, 500, Rn. 56 – TiMi KiNDERJOGHURT). Eine gedankliche Verknüpfung scheidet dagegen aus, wenn die beteiligten Verkehrskreise ein Zeichen nur als Verzierung auffassen. Der Grad der Ähnlichkeit zwischen dem Zeichen und der Marke ist dann nicht hoch genug, um zu einer gedanklichen Verknüpfung zu führen (vgl. EuGH GRUR 2004, 58, Rn. 40 – Adidas/Fitnessworld). Mit anderen Worten genügt es, wenn das jüngere Zeichen die bekannte Marke bei den beteiligten Verkehrskreisen in Erinnerung ruft.

99

Danach darf die Marke zwar nicht nur als bloße Dekoration erscheinen, ihre Verwendung als Hinweis auf die Herkunft des angegriffenen Produkts ist demgegenüber nicht vorausgesetzt (EuGH GRUR 2004, 58, Rn. 29 ff. – Adidas/Fitnessworld; BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 231, 232 – Bildmarke AOL; OLG Hamburg MarkenR 2009, 114, 117 – All-in-one).

100

Die Zeichenähnlichkeit ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles umfassend zu beurteilen.

101

a.

102

Dahingestellt bleiben kann der Grad der Kennzeichnungskraft der Klagemarke 1, da jedenfalls die übrigen Voraussetzungen zur Bejahung der gedanklichen Verknüpfung vorliegen, sodass ihr auch nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft nicht mehr entgegenstehen könnte.

103

b.

104

Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind ähnlich.

105

Konkret steht die Klagemarke dem Bildelement und dem Wortbestandteil „Wild Sale“ aus dem angegriffenen Zeichen gegenüber.

106

Bei dem angegriffenen Zeichen ist nämlich zunächst auf den Gesamteindruck abzustellen, da es sich um ein Gesamtzeichen, bestehend aus Wort- und Bildelementen, handelt. Grundsätzlich ist als Erfahrungssatz davon auszugehen, dass der Durchschnittsverbraucher Marken normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf verschiedene Einzelheiten achtet (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 1013). Etwas anderes gilt nur, wenn einzelne Elemente gegenüber anderen Bestandteilen so weit in den Hintergrund treten, dass sie den im Gedächtnis des angesprochenen Verkehrskreises hervorgerufenen Gesamteindruck nicht beherrschen können. Dies gilt hier für das Wortelement „Up to 70%“, denn es ist rein beschreibend und eindeutig als Hinweis auf die maximal gewährte Rabatthöhe zu verstehen.

107

Im Übrigen ist unerheblich, ob das Bildelement das jüngere angegriffene Zeichen alleine dominiert und auch das weitere Wortelement zurücktritt. Jedenfalls behält es eine selbständig kennzeichnende Stellung, weil es nicht als bloße Verzierung des Gesamtzeichens einzustufen ist.

108

Eine Verzierung ist bei einer nichtssagenden, geläufigen und nicht ins Gewicht fallenden grafischen Gestaltung anzunehmen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 943). Das trifft auf das Zungen-Lippen-Motiv der Beklagten aber nicht zu. Denn es ist das einzige Element, das aufgrund seiner anspruchsvollen und mehr als nur gewöhnlichen Gestaltung im Gesamtzeichen als Grafik auffällt. Die Aufmachung des „Wild Sale“-Schriftzuges als gelber Balken mit schwarzen Großbuchstaben in einfacher Schriftart, sofern sie überhaupt als Grafik qualifiziert werden kann, ist dagegen nichtssagend und sehr schlicht.

109

Das Zungen-Lippen-Motiv tritt auch nicht deshalb zurück, weil es durch die Größe des Schriftzuges überlagert würde. Selbst wenn man nämlich den Wortbestandteil als Eye-Catcher, also als das dem Verbraucher ins Auge springende Element, das die Aufmerksamkeit auf die Grafik lenkt, auffasst, führt dies nicht zu einer rein dienenden Funktion des Bildelements. Denn gerade die Tatsache, dass auf ein Element aufmerksam gemacht wird, spricht für dessen Bedeutung. Dies gilt hier umso mehr, als der Verbraucher erst aus der Zunge der Grafik ersehen kann, wie hoch die Rabatte ausfallen können. Außerdem setzt sich das Zungen-Lippen-Motiv durch die rote Farbe des Mundes deutlich vom gelben Balken ab.

110

Dem weiteren Wortbestandteil „Wild Sale“ ist daneben nicht ohne Weiteres ein rein beschreibender Inhalt beizumessen, der ihn zurücktreten lässt. Er hat allenfalls beschreibende Anklänge. Zwar bezieht sich das Adjektiv „wild“ auf die gewährten Rabatte als besonders ungewöhnlich, gewagt und ausgeflippt im Gegensatz zu denen anderer Modeunternehmen. Allerdings liegt darin auch eine Assoziation zum Bildelement und damit zu Rock’n’Roll, da die Grafik gedanklich mit der Klagemarke und der Rockband „The Rolling Stones“ verknüpft wird (s.u.).

111

In bildlicher Hinsicht sind die sich gegenüberstehenden Zeichen ähnlich. Denn in einem Vergleich der Klagemarke mit dem Bildelement des angegriffenen Zeichens überwiegen die Gemeinsamkeiten.

112

Die Konturen und Grundformen der Zeichen stimmen überein. Die Lippen, Zähne und Zunge sind sehr ähnlich. Abweichende Proportionen fallen dem Durchschnittsverbraucher nicht wesentlich auf, zumal er die Zeichen nicht gleichzeitig wahrnimmt und sich bei der Wiedererkennung somit auf seinen unzuverlässigen Erinnerungseindruck verlassen muss (stetige Rechtsprechung seit EuGH WRP 1999, 806 – Lloyd, Rn. 26; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 811).

113

Deshalb ist es unerheblich, dass die weißen Hervorhebungen in der Klagemarke, die dazu dienen, den Mund und die Zunge dreidimensionaler wirken zu lassen, nicht übernommen wurden.

114

Ebenso unerheblich ist, in welche Richtung die Zunge gestreckt wird. Es ist nur eine spiegelverkehrte Darstellung, die dem Betrachter nicht als entscheidendes Merkmal des Gesamtzeichens in Erinnerung verbleibt.

115

Der Ähnlichkeit steht nicht entgegen, dass im angegriffenen Zeichen mehr Zähne als in der Klagemarke angedeutet sind. Denn in beiden Zeichen führen die angedeuteten Zähne dazu, dass der Verbraucher einen weiß gefärbten Bereich unterhalb der Oberlippe erkennt.

116

Ebenso wenig spricht die Wahrnehmungsmöglichkeit der Zunge als Sprechblase gegen die Ähnlichkeit. Denn, soweit der Verkehr überhaupt eine Sprechblase in Zungenform in dem angegriffenen Zeichen sieht, so trifft dies auch auf die Klagemarke zu. In ihrer Zunge kann gleichermaßen eine Sprechblase, die tropfenförmig aussieht und nach rechts hin spitz zuläuft, erkannt werden. Gegen die Wahrnehmung als Sprechblase ist außerdem anzuführen, dass Sprechblasen am Mund positioniert werden, wohingegen die streitgegenständliche buchstäblich ausgespuckt wird, was für die Darstellung einer Zunge spricht.

117

Unerheblich für die Beurteilung der Ähnlichkeit ist die unterschiedliche farbliche Gestaltung des streitgegenständlichen Zeichens im Verhältnis zur nur in schwarz-weiß eingetragenen Klagemarke 1. In Schwarz/Weiß eingetragene Bildmarken sind in ihrem Schutzbereich nämlich nicht auf eine bestimmte farbliche Gestaltung beschränkt (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 956). Sie können auch herangezogen werden, um gegen durch farbig gestaltete Zeichen ausgelöste Benutzungshandlungen vorzugehen.

118

c.

119

Schon die dargelegte bildliche Zeichenähnlichkeit indiziert das Vorliegen einer gedanklichen Verknüpfung zwischen den Zeichen. Zudem liegt es nahe, dass der Verkehr beim Erblicken des Zeichens einer Verwechslung unterliegt und an eine Kooperation der Klägerin bzw. ihrer Lizenznehmer mit dem werbenden Bekleidungsunternehmen denkt. So sind bereits andere Bekleidungsunternehmen unter der Klagemarke als Lizenznehmer am Markt aufgetreten und haben so gekennzeichnete Kleidungsstücke zum Verkauf angeboten. Da für den Verkehr tatsächlich nicht erkennbar ist, aufgrund welcher betrieblichen und vertraglichen Grundlage so etwas erfolgen kann, liegt es jedenfalls nahe, dass er auch im vorliegenden Fall eine Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten herstellt.

120

5.

121

Durch die Benutzung des streitgegenständlichen Zeichens nutzt die Beklagte gem. Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c UMV die Wertschätzung der Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund aus.

122

Für die Bejahung eines Unterlassungsanspruchs aus einer bekannten Marke ist das Vorliegen schon eines der in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c UMV enthaltenen Eingriffstatbestände ausreichend.

123

a.

124

Eine Rufausbeutung liegt vor, wenn ein Wettbewerber Handlungen vornimmt, mit denen in den Zuweisungsgehalt der Marke eingegriffen und auf diese Weise am wirtschaftlichen Wert partizipiert wird (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 344). Auch im Bereich unähnlicher Waren oder Dienstleistungen ist ausschließlich dem Markeninhaber deren Vermarktung vorbehalten.

125

Die Rufausbeutung bezieht sich auf den Vorteil, den der Dritte aus der Benutzung des identischen oder ähnlichen Zeichens zieht. Insbesondere sind die Fälle umfasst, in denen die positiven Assoziationen der Marke auf die unter dem ähnlichen Zeichen angebotenen Produkte/Dienstleistungen übertragen werden sollen. Dadurch wird die Sogwirkung der bekannten Marke ausgenutzt.

126

Indizien für eine Rufausbeutung sind der Abstand der jeweils gekennzeichneten Waren und/oder Dienstleistungen voneinander, eine Überschneidung der angesprochenen Verkehrskreise und die Art des Rufinhalts (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 1385). Außerdem kann die Originalität der ursprünglichen Marke als weiterer Faktor in die Gesamtabwägung zum Vorliegen der Rufausbeutung eingestellt werden.

127

Durch die Nutzung des streitgegenständlichen Zeichens hat die Beklagte versucht, sich das Image der Klagemarke 1 und der dahinterstehenden Band anzueignen. Denn die Klagemarke wird mit den Adjektiven wild und rockig in Verbindung gebracht, was maßgeblich daher rührt, dass die Rockband „The Rolling Stones“ sie seit jeher als Logo benutzt. Dieses Image will sich die Beklagte in ihrer „Wild Sale“-Kampagne zu eigen machen. In dem Wortelement „Wild Sale“ wird genau dieses Image der Klagemarke 1 verbalisiert. Die Beklagte profitiert außerdem von der langjährigen Marktpräsenz des klägerischen Zeichens. Es ist ein originelles Zeichen mit einem hohen Wiedererkennungswert im angesprochenen Verkehrskreis. Durch die prominente Anbringung der Aufkleber und Plakate in den Schaufenstern der deutschen New Yorker-Filialen fällt das Zeichen direkt ins Auge und ruft auf den ersten Blick eine Verbindung zur Klagemarke und zur Band hervor. Dadurch, und nicht schon durch die Höhe der Rabatte, erreicht die Beklagte, dass der angesprochene Verkehrskreis auf ihre Ausverkaufsaktion aufmerksam wird.

128

Ein weiteres Argument für die Rufausbeutung ist die Ähnlichkeit der Gebiete, in denen die jeweiligen Zeichen eingesetzt werden. Die Klagemarke 1 wird unmittelbar auch zur Kennzeichnung für Bekleidung benutzt und das angegriffene Zeichen wird jedenfalls mittelbar dafür benutzt, nämlich als Bewerbung einer Rabattaktion, die wiederum einen Kaufanreiz für Bekleidung auslöst.

129

b.

130

Die Ausnutzung der Wertschätzung einer Marke erfolgt unlauter, wenn der Benutzer von der Marke und deren Wirkung ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen profitieren will (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 49 – L’Oréal).

131

Die Beklagte hat keine finanzielle Gegenleistung für die Benutzung des Zeichens erbracht, da sie keine Unterlizenznehmerin der Klägerin bzw. der Firma C ist. Auch nutzte sie das Zeichen ohne eigene Anstrengungen, weil es sich maßgeblich an einer vorhandenen eingetragenen Marke orientiert und die Anpassung des Zeichens an die Ausverkauf-Kampagne durch Hinzufügen der Wortbestandteile und Ändern der Farben mühelos erfolgte.

132

III.

133

Der Klägerin steht der tenorierte Auskunftsanspruch im Hinblick auf Verletzungshandlungen in Deutschland gegen die Beklagte aus Art. 102 Abs. 2 UMV i.V.m. § 125 b Nr. 2 und 19 d MarkenG i.V.m. § 242 BGB zu.

134

1.

135

Hinsichtlich der Bestimmtheit dieses Antrags i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehen keine Bedenken. Denn, da sich die Werbekampagne unterschiedslos auf alle angebotenen Waren bezog, gilt für den Umfang des Auskunftsanspruchs dasselbe.

136

2.

137

Von dem Auskunftsanspruch erfasst sind der von der Beklagten erzielte Umsatz und der von ihr betriebene Werbeaufwand nach Art und Umfang.

138

3.

139

Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig gem. § 276 Abs. 2 BGB. Sie hat nicht vorgetragen, eigene Nachforschungen bezüglich der kennzeichenrechtlichen Zulässigkeit der von ihr benutzten Kennzeichen angestellt zu haben. Dies wäre aber im Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung angezeigt gewesen.

140

4.

141

Der Anspruch umfasst auch die Auskunftserteilung über Nettoverkaufserlöse.

142

Generell umfasst der Anspruch alle erforderlichen Auskünfte, die es ermöglichen, für jede der drei Berechnungsmethoden den Schaden des Verletzten zu berechnen (BGH GRUR 1977, 491, 494 – Allstar; Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 11, Rn. 22). Bei der Berechnung nach der Lizenzanalogie ist entscheidend, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens vereinbart hätten (vgl. BGH, GRUR 1990, 1008, 1009 – Lizenzanalogie). Zu ermitteln ist deshalb der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 537). Darüber hinaus ist aber anerkannt, dass der Umfang der Auskunftspflicht stets unter billiger Abwägung der Interessen beider Parteien unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles zu bestimmen ist. Die Auskunftsverpflichtung besteht deshalb grundsätzlich nicht, wenn und soweit Art und Umfang der begehrten Auskunft in keinem sinnvollen Verhältnis zu dem Wert steht, der ermittelt werden soll (BGH GRUR 1973, 375, 378 – Miss Petite).

143

Dem Verlangen nach Auskünften über den Nettoumsatzerlös steht hier nicht grundsätzlich entgegen, dass die maßgebliche Verletzungshandlung in der produktunabhängigen Verwendung eines Zeichens in der Werbung liegt (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 209 – Meißner Dekor). Auch für eine solche produktunabhängige Nutzung sind Lizenzen notwendig und üblich (vgl. BGH GRUR 2006, 143, 146 – Catwalk). Die Annahme, dass im Regelfall eine Pauschallizenzgebühr bzw. Einmalzahlung für solche Nutzungen vereinbart werde (vgl. BGH GRUR 2006, 143,146 – Catwalk), schließt die Auskunft über Umsätze nicht aus. Die von der Beklagten erzielten Verkaufspreise durch Verkaufsgeschäfte bilden aber nur dann eine sinnvolle Bezugsgröße, wenn festzustellen ist, dass sich die Verwendung des Zeichens in der Werbung auf den Absatz der beworbenen Ware vorteilhaft ausgewirkt hat (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 209, 210 – Meißner Dekor).

144

Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Denn die Beklagte hat jedenfalls den besonderen Ruf, die Bekanntheit und das gute Image der Klagemarke in ihrer Werbung ausgenutzt, und es wäre lebensfremd anzunehmen, dass dieser Umstand beim Absatz der von ihr beworbenen Produkte keine den Verkaufserfolg fördernde Rolle gespielt hätte (vgl. auch OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 209, 210 – Meißner Dekor). Die Information über den vom Verletzer erwirtschafteten Nettoumsatz kann bei der Bestimmung der Höhe des Schadensersatzverlangens durch die Einbeziehung des „AGD Vergütungstarifvertrag Design“ nicht ersetzt werden, da dieser zur Berechnung einer Vergütung andere als die hier maßgeblichen Faktoren zugrundelegt. Dieser Tarifvertrag kann allenfalls daneben im Höheverfahren als weitere Bezugsgröße berücksichtigt werden.

145

IV.

146

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach gegen die Beklagte aus Art. 102 Abs. 2 UMV i.V.m. § 125 b Nr. 2 und § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig (vgl. oben unter III.). Der Anspruch ist in seiner Reichweite gleichermaßen auf inländische Verletzungshandlungen begrenzt.

147

V.

148

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Abmahnkosten für das Schreiben vom 15.07.2013 in Höhe von 1.087,50 Euro aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.

149

Die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag liegen vor. Im Kennzeichenrecht sind Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag nur dann erstattungsfähig, wenn die Abmahnung begründet und berechtigt ist.

150

1.

151

Begründet ist eine Abmahnung, wenn die geltend gemachten Ansprüche bestehen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19d, Rn. 296 ff. m.w.N.).

152

Die Abmahnung war begründet, da dem Kläger Ansprüche aufgrund der Verwendung des streitgegenständlichen Zeichens gem. Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c UMV zustehen.

153

2.

154

Berechtigt ist sie, wenn die Abmahnung erforderlich war, um dem Verletzer einen Weg zu weisen, den Verletzten ohne Gerichtsverfahren klaglos zu stellen (BGH GRUR 2009 502, 503 – pcb).

155

Die Abmahnung war hier berechtigt, denn die Beklagte war sich vor der Abmahnung keiner Markenrechtsverletzung bewusst. Dies gilt allerdings nur für das Schreiben vom 15.07.2013, da bereits in diesem Schreiben der niederländischen Anwältin eine wirksame Abmahnung liegt.

156

Eine Abmahnung muss die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie die Androhung enthalten, bei fruchtloser Aufforderung gerichtliche Schritte einzuleiten. Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewiesen, kann eine zweite Abmahnung wegen desselben behaupteten Verstoßes diese Aufgabe nicht mehr erfüllen (vgl. BGH GRUR 2013, 307, Rn. 31 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung).

157

Die Klägerin hatte die Beklagte in diesem Schreiben in englischer Sprache zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert, vgl. Ziff. 1 und 4 des Schreibens, und für den Fall des fruchtlosen Ablaufs angedroht, gerichtliche Schritte einzuleiten, vgl. drittletzter Absatz des Schreibens. Insoweit unterscheidet sie sich inhaltlich nicht von der Abmahnung vom 16.07.2013. Hinsichtlich derer sind deshalb keine Kosten zu erstatten. Dies gilt auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die von der niederländischen Anwältin gesetzte Frist von 5 Stunden sehr kurz bemessen war. Dies führt nämlich höchstens dazu, dass eine angemessen lange Frist in Gang gesetzt wird (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., § 41, Rn. 15 a.E.) und berechtigt dagegen nicht zu einer weiteren Abmahnung.

158

3.

159

An der Höhe der geltend gemachten Kosten für das erste Abmahnschreiben bestehen keine Bedenken. Sie liegen nämlich unter den nach dem RVG mit einer 1,3 Geschäftsgebühr und einem Gegenstandswert von 250.000 € entstehenden Kosten.

160

Hinsichtlich des angesetzten Gegenstandswerts in Höhe von 250.000 € bestehen keine Bedenken.

161

Seitens der Beklagten werden keine Einwände dagegen vorgebracht. Im Übrigen entspricht dieser Betrag dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin an der Rechtsverfolgung ihrer hier geltend gemachten Ansprüche.

162

Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Kennzeichenverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt, nämlich durch den Wert des verletzten Kennzeichens einerseits und das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzung, den sogenannten Angriffsfaktor andererseits (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142, Rn. 6). Der Angriffsfaktor kann durch eine Vielzahl von Faktoren des Einzelfalls beeinflusst werden. Im Vordergrund steht der Verletzungsumfang sowie die Intensität der Kennzeichenverletzung selbst, also insbesondere der Grad der Verwechslungsgefahr bzw. Rufausbeutung, Aufmerksamkeitsausbeutung, Rufschädigung oder Verwässerung (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142, Rn. 8).

163

Vorliegend wurde bereits die Bekanntheit der Klagemarke, die hohe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen sowie die erfolgte Rufausnutzung durch die Beklagte erläutert.

164

Der Gegenstandswert muss auf den Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanspruch aufgeteilt werden, wobei in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte das Schadensersatzfeststellungsbegehren mit einem Fünftel bis einem Viertel des Unterlassungsbegehrens und das Auskunftsbegehren mit einem Zehntel bis einem Viertel des Schadensersatzfeststellungsbegehrens zu bewerten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2013, Az.: I-20 W 90/12; Berneke in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Auflage, Kapitel 40, Rn. 57, 64).

165

Auf den Unterlassungsanspruch entfallen demnach 200.000 €, auf den Schadensersatzfeststellungsanspruch 45.000 € und auf den Auskunftsanspruch 5.000 €.

166

Der Anspruch auf Zinsen seit dem 10.3.2015 für die Abmahnkosten ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

167

4.

168

Ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten für das Schreiben vom 16.07.2013 in Höhe von 1.559,00 Euro besteht dagegen nicht, weil eine wirksame Abmahnung bereits im Schreiben vom 15.7.2013 lag.

169

VI.

170

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Kosten für die Erstellung des Abschlussschreibens vom 6.9.2013 in Höhe von 1.822,40 Euro aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB. Die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag liegen vor.

171

Im Kennzeichenrecht sind Kosten eines Abschlussschreibens nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag nur dann erstattungsfähig, wenn das Schreiben begründet und berechtigt ist.

172

1.

173

Das Abschlussschreiben war begründet, weil eine einstweilige Verfügung ergangen ist, die nur eine vorläufige Entscheidung trifft.

174

2.

175

Berechtigt ist das Abschlussschreiben, wenn es erforderlich war, um dem Verletzer einen Weg zu weisen, den Verletzten ohne Hauptsacheverfahren klaglos zu stellen. Nicht notwendig sind Kosten eines Abschlussschreibens, für das keine Veranlassung bestand (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap. 43, Rn. 31). Die Erstattung der Geschäftsgebühr für das Abschlussschreiben scheidet auch aus, wenn die Klägerin im Zeitpunkt der Versendung des Abschlussschreibens bereits einen Klageauftrag erteilt hatte. In einem solchen Fall zählt das Verlangen auf Abgabe einer Abschlusserklärung, um den Kläger schadlos zu stellen, nach § 19 Abs. 1 RVG bereits zum Rechtszug und löst eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV-RVG aus, die sich auf 0,8 reduziert, sollte es nicht mehr zu einer Klageerhebung kommen (vgl. Schneider, NJW 2009, 2017, 2020).

176

Zwar hatte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 12.08.2013 die Folgeansprüche nochmals geltend gemacht und angekündigt, nach fruchtlosem Fristablauf am 21.08.2013 die ihr zustehenden Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Das Schreiben bezog sich allerdings nicht auf den Unterlassungsanspruch, der Inhalt der einstweiligen Verfügung und damit auch des Abschlussschreibens ist. Bei Versendung des Abschlussschreibens am 06.09.2013 lag noch kein Klageauftrag vor. In dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 06.09.2013 weisen diese die Beklagte deshalb darauf hin, dass sie ihrer Mandantin raten werden, Hauptsacheklage zu erheben, sofern keine Abschlusserklärung erfolgt. Auch die Beklagte selbst ging noch nicht von einem erteilten Klageauftrag aus, da sie in ihrem Schreiben vom 14.08.2013 die Frage aufwarf, ob die Klägerin eine einvernehmliche Beendigung der Auseinandersetzung oder eine streitige Austragung anstrebe.

177

Die Abschlusserklärung war auch erforderlich. Jedenfalls mit Ablauf der von der Beklagten bis zum 20.8.2013 gesetzten Frist, musste diese die Vergleichsverhandlungen als gescheitert betrachten. Es mag nicht dem Gebot der Höflichkeit entsprechen, auf eine gesetzte Frist gar nicht zu reagieren. Allerdings signalisiert gerade dieses Verhalten der Klägerin, dass kein weiteres Interesse an einer gütlichen Einigung besteht.

178

3.

179

Die Höhe der geltend gemachten Geschäftsgebühr ist mit 0,8 nicht übersetzt. Für ein anwaltliches Abschlussschreiben ist im allgemeinen eine Geschäftsgebühr auf der Grundlage nicht von Nr. 2302 RVG VV, sondern wegen des höheren Schwierigkeitsgrads von Nr. 2300 RVG VV anzusetzen, die einen Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 vorsieht (KB-Köhler, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn. 3.73). Es ist im Regelfall mit einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG zu vergüten (vgl. BGH GRUR 2015, 822 – Kosten für Abschlussschreiben II). Dem steht nicht entgegen, dass das Abschlussschreiben oft aus Standardformulierungen besteht und knappe Rechtsausführungen enthält. Dafür spricht die Funktion des Abschlussschreibens, die einer die Hauptsache vorbereitenden Abmahnung vergleichbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 04.03.2008, Az. VI ZR 176/07, GRUR-RR 2008, 368, Rn. 9). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich das Abschlussschreiben in der Regel nicht in einer bloßen Bezugnahme auf die bereits ergangene einstweilige Verfügung erschöpft, sondern das Ziel verfolgt wird, einen Verzicht des Antragsgegners auf sämtliche Gegenrechte herbeizuführen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1038 Rn. 31 – Kosten für Abschlussschreiben I). Zudem ist nach Zugang der Abschlusserklärung die Prüfung erforderlich, ob die Erklärung inhaltlich ausreicht, um das Rechtsschutzziel zu erreichen (vgl. BGH GRUR 2015, 822, Rn. 35 – Kosten für Abschlussschreiben II).

180

Der Zinsanspruch bezüglich der Kosten der Abschlusserklärung besteht aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

181

V.

182

Die Kostenentscheidung beruht wegen des teilweise übereinstimmend für erledigt erklärten Teils auf § 91 a Abs. 1 ZPO und im Übrigen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

183

Hinsichtlich der teilweisen übereinstimmenden Erledigungserklärung war nur noch über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes gem. § 91 a Abs. 1 ZPO zu entscheiden.

184

Da die Klägerin insoweit unterlegen wäre, hat sie die auf den erledigten Teil entfallenen Kosten zu tragen. Denn der Klägerin stand kein europaweiter Auskunftsanspruch bzw. Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zu. Es kann dahingestellt bleiben, auf welche Anspruchsgrundlagen ein dahingehender Anspruch zu stützen wäre. Denn jedenfalls fehlt es an über Deutschland hinausgehenden Verletzungshandlungen, die der Beklagten zuzurechnen wären. Da es sich bei den auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gerichteten Ansprüchen um Annexansprüche zum markenrechtlichen Unterlassungsanspruch handelt, zählt eine begangene Markenrechtsverletzung aber gerade zu deren Voraussetzungen. Zudem haben diese Folgeansprüche – anders als der auf einer Unionsmarke beruhende Unterlassungsanspruch – nicht automatisch unionsweite Geltung. Vielmehr muss für jeden betroffenen Mitgliedstaat gesondert festgestellt werden, ob dort der markenrechtliche Verletzungstatbestand verwirklicht wurde (vgl. Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung, 4. Aufl., Art. 98, Rn. 5). Unerheblich ist dabei, ob das angerufene Gericht gem. Art. 98 Abs. 1 UMV grundsätzlich für eine unionsweite Verurteilung zuständig wäre. Denn das Erfordernis der Verletzungshandlungen ist eine materielle Anspruchsvoraussetzung, die unabhängig von der Gerichtszuständigkeit vorliegen muss.

185

Hier hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass die Beklagte in anderen Mitgliedsstaaten als Deutschland Rechtsverletzungen begangen hat. Sie hat zwar anhand von Fotos dargelegt, dass das streitgegenständliche Zeichen auch im europäischen Ausland verwendet wurde (vgl. Schriftsatz vom 12.10.2015, S. 67 ff.). Allerdings fehlt Vortrag dazu, dass die Beklagte für diese Zeichenverwendung verantwortlich war, weil ein rechtlicher Zusammenhang zwischen ihr und den weiteren New Yorker-Filialen besteht.

186

Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, 2 ZPO. Der Antrag auf Vollstreckungsschutz gemäß § 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist nicht begründet. Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend substantiiert dargetan, wodurch ihr ein nicht zu ersetzender Nachteil entstehen würde. Sie legt nicht dar, warum die im Rahmen des Auskunftsanspruchs zu erteilenden Informationen besonders sensibel sind und Geschäftsgeheimnisse betreffen. Diese Darlegungen sind aber erforderlich, um Vollstreckungsschutz gem. § 712 Abs. 1 S. 1 ZPO beanspruchen können. Denn gerade im Markenrecht stehen Auskunftsansprüche regelmäßig als Annexansprüche neben Unterlassungsansprüchen.

187

Streitwert:              bis zur Erledigungserklärung: 250.000,00 Euro (Unterlassungsanspruch: 200.000 €, Schadensersatzfeststellunganspruch: 45.000 €, Auskunftsanspruch: 5.000 €)

188

                            Danach: 225.000 €