1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Herausgeberin des bundesweit erscheinenden ÖKO-TEST-Magazins, in dem neben allgemeinen Verbraucherinformationen insbesondere Waren- und Dienstleistungstests veröffentlicht werden. Sie ist seit vielen Jahren Inhaberin verschiedener ÖKO-TEST Labels, die markenrechtlich geschützt sind. Unter anderem ist sie Inhaberin der am 21.03.2012 angemeldeten und am 31.08.2012 unter der Nr. #####/#### in das Register des Amtes der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragenen Unionsbildmarke

3

,

4

die u.a. in der Klasse 35 für Verbraucherberatung und Verbraucherinformation bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen, insbesondere unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen sowie mittels Qualitätsurteilen sowie zur Werbung in Bezug auf Produkteigenschaften, insbesondere unter Bezugnahme auf Untersuchungsergebnisse, Qualitätsurteile und Warentests, Schutz genießt.

5

Ferner ist sie Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt am 05.01.2012 angemeldeten und am 23.04.2012 unter der Nr. 302012000566 eingetragenen Wort-/Bildmarke

6

,                   die u.a. in der Klasse 35 für Verbraucherberatung und Verbraucherinformation bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen geschützt ist.

7

Die Klägerin gestattet Herstellern getesteter Produkte grundsätzlich die Werbung mit dem ÖKO-TEST Label, verlangt hierfür jedoch den Abschluss eines Lizenzvertrages. Nach Vertragsschluss stellt die Klägerin den Herstellern sodann eine Datei mit ihrer jeweils aktuellen Wort-/Bildmarke zur Verfügung, in welche die Hersteller das getestete Produkt sowie das Testergebnis und dessen Fundstelle eintragen. Die Klägerin gewährt den Herstellern aus Gründen des Wiedererkennungseffektes und des Nachweises der Herkunft des Urteils die Verwendung des ÖKO-TEST Labels zur Information der Verbraucher über das vom Produkt erzielte Testergebnis.

8

Die Beklagte ist Herstellerin von Zahncremes, u.a. des Produktes „Aminomed“. Das Produkt „Aminomed Fluorid-Kamillen-Zahncreme“ wurde von der Klägerin in einem in dem Jahrbuch Kosmetik 2005 veröffentlichten Warentest getestet und mit „sehr gut“ bewertet. Das getestete Produkt wurde unter der Marke „Ajona“ vertrieben und trug oben die Aufschrift „Hochwirksame Fluorid-Kamillen-Zahncreme“. Unter dem Schriftzug „aminomed“ stand „Mit Amin- und Natriumfluorid. Ergänzt durch Kamille, Panthenol und Bisabolol. Für optimale Mundpflege“ (vgl. Anlage K 13). Zur Bewerbung ihres Produktes mit diesem Testergebnis schloss die Beklagte mit der Klägerin am 15./18.8.2005 einen Lizenzvertrag (Anlage K 12) zur Nutzung des zu dem damaligen Zeitpunkt aktuellen ÖKO-TEST Labels.

9

§ 1 des Lizenzvertrages lautete wie folgt:

10

„ÖKO-TEST stellt dem Nutzer das ÖKO-TEST Label - bestehend aus der Wortbildmarke ÖKO-TEST verbunden mit der graphischen Gestaltung eines Labels druckfähig als EPS Datei zur Verfügung. Es ist wie folgt gestaltet:

11

12

Dem Nutzer ist nicht gestattet, das ihm von ÖKO-TEST zur Verfügung gestellte Label zu verändern.“

13

In § 3 des Vertrages war Folgendes geregelt:

14

„Die Gestattung ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt, soweit der Nutzer das mit dem ÖKO-TEST Label versehene Produkt nach diesem Vertrag zulässiger Weise in den Verkehr gebracht hat.

15

Das Inverkehrbringen oder die mündliche oder audiovisuelle Benutzung der Marke und/oder des Labels durch den Nutzer ist nicht mehr gestattet, sobald

16

- der Test, der sich auf das Produkt des Nutzers bezieht, durch einen zeitlich neueren Test überholt ist,

17

- Beschaffenheit oder Merkmale des Produktes, auf die sich der Test bezieht, geändert worden sind“.

18

Am 04.10.2007 schrieb die Klägerin an die Beklagte eine E-Mail mit folgendem Inhalt:

19

„Anfang des Jahres wurde das Layout der ÖKO-TEST Publikationen modernisiert. In diesem Zusammenhang wurde auch das ÖKO-TEST Label überarbeitet.

20

Weil wir Ihnen als ÖKO-TEST Label - Nutzer die Möglichkeit bieten möchten, auch in Ihren Marketing- und Werbemaßnahmen das neue Design unseres Labels zu nutzen, stellen wir Ihnen als Kunden die aktuellen Daten zum Download unter.....zur Verfügung.

21

Dieser Link ist ausschließlich für Sie als Vertragspartner des Gestattungsvertrages eingerichtet worden und für den Zeitraum vom 1.10.07 bis 15.10.07 aktiviert.

22

(...)

23

Die vertraglichen Vereinbarungen des Gestattungsvertrages bleiben hiervon unberührt und behalten somit ihre uneingeschränkte Gültigkeit.“

24

Im Oktober 2014 erlangte die Klägerin Kenntnis davon, dass die Beklagte das Produkt „Aminomed“ mit ihrer Klagemarke versehen vertreibt. Das streitgegenständliche Produkt trägt nunmehr oben die Aufschrift „Medizinische Aminfluorid-Kamillen-Zahncreme“. Unter dem Schriftzug „aminomed“ steht nunmehr: „Kräftigt das Zahnfleisch und härtet den Zahnschmelz“ (vgl. Anlage K 13). Die Marke „Ajona“ wird für dieses Produkt nicht mehr verwendet.

25

Die Klägerin ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 27.11.2014 abmahnen und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 14).

26

Die Klägerin stützt ihre Ansprüche vornehmlich auf ihre Unionsmarke Nr. #####/#### und hilfsweise auf die deutsche Marke Nr. 302012000566. Sie ist der Ansicht, die Beklagte sei bereits aufgrund des Lizenzvertrags nicht dazu berechtigt, das streitgegenständliche ÖKO-TEST Label zu verwenden, da dieses gar nicht Gegenstand des Vertrages gewesen sei. Zudem behauptet sie, dass bereits 2008 ein neuer Test hinsichtlich der Produktgruppe Zahncreme veröffentlicht worden sei, der neue Testparameter aufweise, so dass die Beklagte schon deswegen nicht mehr zur Nutzung des Zeichens befugt sei. Schließlich handele es sich bei dem nunmehr seitens der Beklagten unter Verwendung des ÖKO-TEST Labels angebotenen Produkt nicht mehr um ein testidentisches Produkt im Sinne des Lizenzvertrages, da sich zumindest die Bezeichnung und Beschreibung des Produktes sowie seine Verpackung geändert habe.

27

Auf Antrag der Klägerin ist in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2016 gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil ergangen, durch welches diese wie folgt verurteilt worden ist,

28

I.1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die folgenden Kennzeichen für Produkte der Serie „Aminomed“ zur Werbung mit Test- und Untersuchungsergebnissen sowie zur Verbraucherinformation und –beratung bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen, insbesondere unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen sowie Qualitätsurteilen zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere, wenn dies wie in Anlage K 13 dargestellt geschieht:

29

                                     

30

2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang des Anbietens, des Inverkehrbringens oder den Besitz von Produkten der Serie „Aminomed“, die mit einem der folgenden Kennzeichen versehen sind

31

                      und zwar durch Vorlage eines chronologisch geordneten und nach Monaten aufgeschlüsselten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben müssen: Menge und Zeitpunkt der hergestellten und ausgelieferten Produkte, Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer der Produkte, Abgabepreis sowie erzielter Umsatz und Gewinn;3. alle bereits ausgelieferten und noch im geschäftlichen Verkehr befindlichen Produkte der Serie „Aminomed“, die von der Beklagten angeboten, in Verkehr gebracht oder zu den unter Ziffer 1. genannten Zwecken besessen wurden oder werden und mit einem der folgenden Kennzeichen versehen sind

32

                           zurückzurufen;4. alle in ihrem Besitz und/oder Eigentum befindlichen Produkte der Serie „Aminomed“, die mit einem der folgenden Kennzeichen versehen sind

33

                       auf eigene Kosten zu vernichten.

34

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch das Anbieten, das Inverkehrbringen und den Besitz von Produkten der Serie „Aminomed“, die mit einem der folgenden Kennzeichen versehen sind

35

                    bisher entstanden ist und/oder entstehen wird.

36

Das Versäumnisurteil ist der Beklagten am 04.07.2016 zugestellt worden; sie hat mit Schriftsatz vom 15.07.2016 - eingegangen bei Gericht per Fax am 15.07.2016 - Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.

37

Nachdem die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung der Kennzeichen unabhängig von der konkreten Verletzungsform zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

38

wie erkannt.

39

Die Beklagte beantragt,

40

das Versäumnisurteil vom 15.06.2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

41

Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei aufgrund des Gestattungsvertrages zur Nutzung des ÖKO-TEST Labels berechtigt. Denn die Klägerin habe ihr mit E-Mail vom 04.10.2007 (Anlage B 3) mitgeteilt, dass das Layout des Labels modernisiert worden sei und sie daher die Möglichkeit habe, diese neue Variante unter dem mitgeteilten Link herunterzuladen. Sie meint, die Mail der Klägerin sei so zu verstehen, dass sie als Lizenznehmerin das ÖKO-TEST Label jeweils in seinem neuesten Layout nutzen dürfe und solle. Sie ist ferner der Ansicht, nach § 3 des Lizenzvertrages entfiele die weitere Nutzungsberechtigung nur dann, wenn seitens der Klägerin ein neuer Test auch bezüglich des tatsächlich lizenzierten Produkts durchgeführt worden sei. Außerdem habe die Klägerin bereits 2011 gewusst, dass sie das Zeichen noch verwende, was aus der Anlage B2 hervorgehe, und die Nutzung des Zeichens nicht beanstandet. Sie berufe sich insoweit auf Verjährung und Verwirkung.

42

Die Beklagte behauptet ferner, das streitgegenständliche Produkt bereits seit langem nicht mehr in der aus Anlage K 13 ersichtlichen Aufmachung in den Verkehr gebracht zu haben. Sie habe weder einen der dort genannten Anbieter beliefert, ihm Bildmaterial zur Verfügung gestellt oder sonst eines dieser Angebote in irgendeiner Form beauftragt. Insoweit müsse es sich bei den Angeboten von B, U, N1, der T1 und F um Altbestände handeln, die seitens der Anbieter bereits vor längerer Zeit aufgekauft worden seien.

43

Schließlich vertritt die Beklagte die Ansicht, ein Markenrechtsverstoß scheide bereits deshalb aus, da sie die vom Schutz der Klagemarke umfassten Dienstleistungen wie Werbung und Verbraucherinformation und -beratung zu keinem Zeitpunkt erbracht habe. Das Produkt Zahnpasta sei bereits nicht ähnlich zu den von den Klagemarken erfassten Waren und Dienstleistungen.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

45

Entscheidungsgründe:

46

A.

47

Der Einspruch ist zulässig; insbesondere wurde er form- und fristgerecht nach §§ 339, 340 ZPO eingelegt.

48

B.

49

Das Versäumnisurteil vom 15.06.2016 war im Wesentlichen nach § 343 ZPO aufrecht zu erhalten, denn die Klage war - soweit sie nicht zurückgenommen wurde - zulässig und begründet.

50

I.

51

Die Klage ist zulässig. Insbesondere war die Einschränkung des Klageantrags in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2016 nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig und als Teilklagerücknahme im Sinne von § 269 ZPO anzusehen.

52

II.

53

Die Klage ist begründet.

54

1.

55

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte nach Art. 9 Abs. 2, 1 Satz 2 lit. b UMV wegen der Verwendung des ÖKO-TEST-Labels zu.

56

Eine Markenverletzung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit b UMV liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Inhabers der Marke ein Zeichen benutzt wird und wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

57

a.

58

Die Klägerin ist Inhaberin der unter der Nr. #####/#### in das Register des Amtes der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragenen Unionsbildmarke

59

.

60

b.

61

Die Beklagte benutzte das Zeichen

62

,

63

in welches sie den Produktnamen „aminomed Fluorid-Kamillen-Zahncreme“ sowie das Testergebnis „sehr gut“ mit der dazugehörigen Fundstelle „Jahrbuch Kosmetik 2005“ einfügte und das sie sodann auf die Tube sowie die Verpackung der von ihr vertriebenen Zahncreme drucken ließ (vgl. Anlage K 13).

64

c.

65

Dabei nutzte sie das Kennzeichen auch markenmäßig. Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass das angegriffene Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH GRUR 2007, 971, 972 – Celine; Eisenführ/Schennen, GMV, 4. Aufl., Art. 12, Rn. 6; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 128 ff.). Ob eine Zeichenverwendung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und daher im engeren Sinne markenmäßig ist, beurteilt sich nach dem Verständnis des von den angebotenen Dienstleistungen angesprochenen Durchschnittsverbrauchers (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 138). Hier liegt ein markenmäßiger Gebrauch vor. Denn die Beklagte bewarb die von ihr vertriebene Zahnpasta unter Nutzung des ÖKO-TEST Labels, um dadurch die Verbraucher darauf aufmerksam zu machen und darüber aufzuklären, dass das beworbene Produkt getestet und mit dem entsprechenden Testurteil belegt wurde. Damit ist es unerheblich, dass die Klagemarke nicht auch für Zahnpasta Schutz genießt, da die Beklagte das Zeichen gerade nicht als Hinweis auf die Herkunft der Zahnpasta selbst benutzt hat.

66

d.

67

Es besteht auch Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen. Diese liegt vor, wenn die sich gegenüberstehenden Kennzeichen die angesprochenen Verkehrskreise zu der irrigen Annahme verleiten können, die konkurrierend angebotenen Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben Geschäftsbetrieb. Ob Verwechslungsgefahr gegeben ist, beurteilt sich zum einen nach der Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Marke und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum anderen nach dem Abstand der Waren und Dienstleistungen, für die die Marke registriert ist und für die das angegriffene Zeichen benutzt wird. Dabei impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden oder umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 14 Rn. 370, 371, 431 ff., Ströbele Hacker, MarkenG, 11. Auflage 2015, § 9 Rn. 41, 42, jeweils mit Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH und des BGH).

68

aa.

69

Es besteht hohe Zeichenähnlichkeit. Die Zeichenähnlichkeit ist nach dem Grad der Ähnlichkeit in Bild, Klang und Bedeutung zu bestimmen, sowie nach der Bedeutung, die diesen Elementen unter Berücksichtigung der Art der Waren oder Dienstleistungen und den Bedingungen, unter denen sie vertrieben werden, zukommt (st. Rechtsprechung seit EuGH WRP 1999, 806 – Lloyd, BGH GRUR 2009, 1055 – airdsl, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 14 Rn. 808, 849).

70

In den Zeichenvergleich sind hier die Zeichen

71

                                                                     

72

(Klagemarke)                                                                   (angegriffenes Zeichen)

73

einzustellen.

74

Es liegt eine hochgradige bildliche Zeichenähnlichkeit vor, die an Zeichenidentität grenzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr die Zeichen in der Regel nicht im direkten Vergleich betrachtet, sondern sich insoweit üblicherweise auf seinen undeutlichen Erinnerungseindruck verlassen muss. Die Gestaltung der beiden Kennzeichen ist nahezu identisch; auf der Klagemarke ist lediglich in klein gedruckter Schrift noch der Zusatz „RICHTIG GUT LEBEN“ unter dem prägenden Schriftzug „ÖKO TEST“ eingefügt. Diesem klein gedruckten Zusatz kommt jedoch nur untergeordnete Bedeutung zu. Da er nicht durch farbliche oder sonstige gestalterische Merkmale hervorgehoben ist, sich vielmehr aufgrund der dem gesamten Zeichen entsprechenden Aufmachung in dieses eingliedert, tritt er beim Zeichenvergleich in den Hintergrund.

75

Es besteht nahezu begriffliche Identität. Die Klagemarke wird vornehmlich durch ihren Wortbestandteil „ÖKO TEST“ geprägt, da der Verkehr diesem als der einfachsten und kürzesten Bezeichnungsform die prägende Bedeutung beimisst. Dem klein gedruckten Bestandteil „RICHTIG GUT LEBEN“ kommt nur untergeordnete Bedeutung zu, da er in der Wortbildmarke nur als untergeordneter Zusatz wahrgenommen wird. Der allgemein zu Verkürzungen neigende Verkehr wird die Bezeichnung des Zeichens daher auf „ÖKO TEST“ beschränken. Entsprechend hat sich im allgemeinen Verkehr auch die Bezeichnung „ÖKO-TEST Label“ durchgesetzt.

76

Damit sind sich die gegenüberstehenden Zeichen auch im Klang identisch, da beide Zeichen nur mit „ÖKO TEST“ benannt werden.

77

bb.

78

Es liegt Dienstleistungsidentität vor. Die Klagemarke genießt Schutz u.a. in der Klasse 35 für Verbraucherberatung und Verbraucherinformation bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen, insbesondere unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen sowie mittels Qualitätsurteilen sowie zur Werbung in Bezug auf Produkteigenschaften, insbesondere unter Bezugnahme auf Untersuchungsergebnisse, Qualitätsurteile und Warentests.

79

Die Beklagte nutzte die Wort-/Bildmarke der Klägerin dazu, Interessenten an der von ihr angebotenen Zahnpasta darauf hinzuweisen, dass diese von der Klägerin getestet und mit der Note „sehr gut“ bewertet wurde. Damit hat sie das streitgegenständliche Kennzeichen ebenfalls zur Bewerbung der Zahncreme mit Test- und Untersuchungsergebnissen sowie zur Verbraucherinformation bei der Auswahl der Zahncreme benutzt. Denn der Verkehr nimmt bei der Auswahl des entsprechenden Produktes gerade die Bewerbung mit bestimmten Produkteigenschaften unter Bezugnahme auf Untersuchungsergebnisse, Qualitätsurteile und Warentests wahr. Genau dafür ist das Kennzeichen geschützt.

80

cc.

81

Aufgrund ihrer überaus großen Bekanntheit verfügt die Klagemarke sicher über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Doch auch bei unterstellter durchschnittlicher oder auch geringer Kennzeichnungskraft ist aufgrund der Dienstleistungsidentität und der an Identität grenzenden Zeichenähnlichkeit von Verwechslungsgefahr auszugehen.

82

e)

83

Die Verwendung erfolgte auch ohne Zustimmung der Klägerin. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf den zwischen den Parteien geschlossenen Lizenzvertrag berufen. Denn dieser sieht nicht die Nutzung des von der Beklagten verwendeten ÖKO-TEST Labels vor, sondern die Verwendung einer diesem Zeichen vorangehenden Version des ÖKO-TEST Labels.

84

Der Lizenzvertrag ist auch nicht dahingehend auszulegen, dass der Lizenznehmer berechtigt sein soll, jeweils eigenständig die neueste Version des Labels zu nutzen. Unter § 1 des Lizenzvertrages ist das lizenzierte Kennzeichen bildlich abgedruckt und der Lizenznehmer wird zudem darauf hingewiesen, dass eine Veränderung des zur Verfügung gestellten Labels nicht gestattet ist.

85

Ferner lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch aus der E-Mail der Klägerin vom 04.10.2007 (Anlage B 3) nicht folgern, dass die Beklagte berechtigt sein sollte, das streitgegenständlich Label zu benutzen. Zum einen ist der vorgelegten E-Mail nicht zu entnehmen, ob sie sich auf das streitgegenständliche Produkt oder - wie die seitens der Beklagten vorgelegte E-Mail Anlage B2 - auf das Produkt „Q“ bezieht. Zum anderen ist nicht ersichtlich, ob es sich bei dem herunterzuladenden Label tatsächlich um die streitgegenständliche oder aber um eine frühere Version handelt. Nachdem die Klagemarke erst im Jahr 2012 beim EUIPO angemeldet wurde, erscheint es fraglich, ob in der E-Mail vom 04.10.2007 bereits von dieser Variante die Rede war. Insoweit fehlen jegliche Darlegungen der Beklagten. Zudem hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass dies keinesfalls ihrer gängigen Praxis entspreche.

86

Selbst wenn man aufgrund der E-Mail der Klägerin (Anlage B 3) von einer Nutzungsberechtigung der Beklagten hinsichtlich des ÖKO-TEST Labels in seiner neuen Version ausgehen wollte, kann sich die Beklagte nicht mehr auf den Lizenzvertrag berufen. Denn zum einen handelt es sich bei dem vertriebenen Produkt nicht mehr um das testidentische Produkt im Sinne von § 3 des Lizenzvertrages. Insoweit wurden wesentliche „äußere“ Produktmerkmale, insbesondere Marke, Produktbezeichnung, Angabe der Inhaltsstoffe, seit dem Test geändert. Die Bezeichnung des Produktes wurde von „Hochwirksame Fluorid-Kamillen-Zahncreme“ in „Medizinische Aminfluorid-Kamillen-Zahncreme“ abgeändert. Die zum Zeitpunkt des Tests noch aufgedruckte Beschreibung „Mit Amin- und Natriumfluorid. Ergänzt durch Kamille, Panthenol und Bisabolol. Für optimale Mundpflege“ fehlt. Sie wurde ersetzt durch die Aussage „Kräftigt das Zahnfleisch und härtet den Zahnschmelz“. Zudem wird das Produkt nicht mehr unter der Marke „Ajona“ vertrieben. Diesbezüglich wurden sowohl der Umkarton als auch die Zahnpastatube selber umgestaltet. Damit stimmt das Produkt weder in der Produktbezeichnung noch in der Produktaufmachung mit dem getesteten Produkt überein. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei diesen Angaben nicht lediglich um Werbeaussagen oder dekorative Elemente, die auf der Verpackung geändert wurden, sondern um maßgebliche Produkt- und Wirkungsangaben, die für den Verbraucher wesentlich und kaufentscheidend sind. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich um eine „medizinische Zahncreme“ handelt. Denn soweit der Zahncreme „Kamille, Panthenol und Bisabolol“ beigefügt sind, handelt es sich um Pflegestoffe, die zwar entzündungshemmend wirken, von denen jedoch eine Kräftigung des Zahnfleisches sowie eine Härtung des Zahnschmelzes nicht zu erwarten ist. Die Stoffe „Amin- und Natriumfluorid“ sind hingegen bekannt für ihre Wirkung als Kariesschutz. Damit hat die Beklagte Produktangaben geändert, die das Produkt als das getestete identifizieren. Aufgrund dieser Veränderung stellt sich sowohl für den Verkehr als auch die Klägerin unmittelbar die Frage, ob hiervon lediglich die Verpackung betroffen ist oder auch das getestete Produkt entsprechend geändert wurde. Die Klägerin könnte ohne erneute labortechnische Untersuchung nicht erkennen, ob es sich trotz Änderung wesentlicher „äußerer“ Produktmerkmale noch um das testidentische Produkt handelt.

87

Zum anderen gab es bereits 2008 einen neuen Test, in dem zwar nicht das streitgegenständliche Produkt getestet wurde, aber in dem Zahncremes anhand neuer, auf den jüngsten wissenschaftlichen Erkenntnissen basierender Testkriterien beurteilt wurden. So sahen die neuen Testparameter unter anderem vor, dass z.B. Duftstoffe aufgrund ihres Allergiepotentials zu einer Abwertung um zwei Notenstufen, statt früher eine Stufe führten; das Fehlen von Fluorid führte nunmehr zu einer Abwertung um eine Notenstufe, im Test 2005 war das noch nicht Testgegenstand (vgl. Anlagen K11/K15). Die Klägerin hat die konkreten Testparameter substantiiert vorgetragen und durch Vorlage der entsprechenden Testhefte (Öko-Test Jahrbuch 2005 und Öko-Test 1/2008, Anlagen K 11 und K 15) untermauert. Die Beklagte ist der Durchführung des neuen Tests unter Verwendung der neuen Testparameter nicht substantiiert entgegen getreten. Vor diesem Hintergrund kann das von dem Produkt im Jahr 2005 erzielte Testergebnis keinen Bestand mehr haben. Insoweit geht der Beklagte in seiner Einspruchsbegründung selber davon aus, dass der Test dann als „überholt“ anzusehen ist, wenn sich die Testparameter derart geändert haben, dass die neuen Bewertungen zu verzerrten Ergebnissen führten. Dies ist hier der Fall. Das alte Testergebnis muss aufgrund des neuen, den wissenschaftlichen Fortschritt berücksichtigenden Tests, als nicht mehr zeitgemäß und damit „überholt“ im Sinne des § 3 des Lizenzvertrages angesehen werden. Gegen diese Vertragsauslegung spricht auch nicht, dass die Klägerin den entsprechenden Vertragspassus ihrer Nutzungsbedingungen in der Fassung vom 01.09.2012 (vgl. Anlage B 1) konkretisiert hat. Denn auch den hier verwendeten Nutzungsbedingungen lässt sich diese Auslegung zweifelsfrei entnehmen. In § 3 ist die Rede davon, dass die Nutzung des Labels nicht mehr gestattet ist, „sobald der Test, der sich auf das Produkt des Nutzers bezieht, durch einen zeitlich neueren Test überholt ist“. Demnach bezieht sich das Wort „überholt“ eindeutig auf den Test, und nicht auf das Testergebnis hinsichtlich des getesteten Produkts. D.h., soweit der Test hinsichtlich seiner Testparameter und Bewertungsstrukturen aufgrund neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse durch einen zeitlich neueren Test überholt ist, darf das Label mit dem entsprechenden Testergebnis nicht mehr benutzt werden, da das Produkt nicht mit den aktuellen Testparametern und Bewertungsgrundsätzen der Klägerin abgeglichen wurde. Damit entfällt entsprechend die Berechtigung der Beklagten, das im Jahr 2005 getestete Produkt weiter mit dem ÖKO-TEST Label zu bewerben.

88

Eine derartige Vertragsklausel ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht nach § 307 BGB unwirksam, da es grundsätzlich dem Markeninhaber überlassen bleiben muss, für welchen Zeitraum und unter welchen Bedingungen er die Nutzung seiner Marke dem Lizenznehmer überlassen möchte. Unbillige Härten werden in Einzelfällen regelmäßig durch die Vereinbarung von Aufbrauchfristen ausgeglichen. Zudem obliegt auch der Beklagten als Herstellerin der medizinischen Zahncreme eine gewisse Marktbeobachtungspflicht, die zudem auch die neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse mit einschließt. Mithin konnte auch die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Test aus dem Jahr 2005 weiterhin allgemeingültig war.

89

f)

90

Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, sie habe die aus der Anlage K 13 ersichtlichen Anbieter der streitgegenständlichen Produkte nicht selber beliefert bzw. die entsprechenden Angebote nicht selber veranlasst. Denn unstreitig hat die Beklagte die Zahncremetuben und -umverpackungen mit dem streitgegenständlichen Label wie aus Anlage K 13 ersichtlich auf den Markt gebracht. Entsprechend zeigen sämtliche Angebote das Produkt der Beklagten in einer Ausführung, zu der die Beklagte nicht berechtigt war. Dabei hat die Beklagte auch nicht substantiiert vorgetragen, dass sie diese Produkte jedenfalls vor Eintragung der Unionsmarke #####/#### am 31.08.2012 in den Verkehr gebracht hat. Vielmehr beruft sich die Beklagte immer wieder pauschal darauf, das streitgegenständliche Produkt bereits seit langer Zeit nicht mehr in den Verkehr zu bringen. Dabei obliegt es aber gerade der Beklagten, im Rahmen der sekundären Darlegungslast konkret vorzutragen, bis zu welchem Zeitpunkt sie das streitgegenständliche Produkt in den Verkehr gebracht hat. Denn diese Umstände sind der Beklagten bekannt und es ist ihr auch zumutbar, diese substantiiert darzulegen. Die Klägerin hat hingegen keine Möglichkeit, sich von diesen, den Geschäftsbereich der Beklagten betreffenden Umständen Kenntnis zu verschaffen.

91

g) Die seitens der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung bzw. Verwirkung im Hinblick auf die vorgelegte E-Mail (Anlage B 2) steht den geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen, da dieser E-Mail-Verkehr bereits nicht das streitgegenständliche Produkt betraf. Zudem handelt es sich bei der Kennzeichenrechtsverletzung um ein Dauerdelikt, so dass die Verjährungsfrist erst mit Ende der Rechtsverletzung zu laufen beginnt. Die Klage wurde am 13.07.2015 erhoben, so dass alle Handlungen, die bis Ende 2011 vorgenommen wurden, verjährt waren. Die Beklagte hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass sie die streitgegenständliche Ware nur bis Ende 2011 in den Verkehr gebracht hat (vgl. auch Ziffer II.1.f.).

92

2.

93

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gemäß Art. 9 Abs. 1, 102 Abs. 2 UMV, 14 Abs. 6 MarkenG gegen die Beklagte, da diese die Verletzungshandlung zumindest fahrlässig begangen hat. Denn der Beklagten waren die Marken der Klägerin sowie der zugrunde liegende Lizenzvertrag bekannt. In dem Lizenzvertrag war das lizenzierte ÖKO-TEST Label unter § 1 abgebildet, so dass die Beklagte genau wusste, welches Kennzeichen sie benutzen durfte. Sie konnte nur grob sorgfaltswidrig annehmen, dass sie eigenständig dazu berechtigt war, eine neuere, nicht lizenzierte Version des ÖKO-TEST Labels zu nutzen. Ferner waren ihr auch die Voraussetzungen für die Dauer der Gestattung unter § 3 des Lizenzvertrages bekannt. Auch diese Klauseln hat sie zumindest fahrlässig missachtet.

94

3.

95

Der Auskunftsanspruch der Klägerin ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1, 102 Abs. 2 UMV, 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, 3 MarkenG, § 242 BGB. Der Auskunftsanspruch dient der Bezifferung des Schadensersatzanspruchs. Steht die Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung fest – siehe unter Ziff. 2. – ist sie nach § 19 MarkenG bzw. nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt.

96

4.

97

Ferner ergeben sich für die Klägerin Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung der rechtswidrig gekennzeichneten Ware aus Art. 9 Abs. 1, 102 Abs. 2 UMV, §§ 125 b Nr. 2, 18 Abs. 1 und 2 MarkenG. Gründe, die dafür sprechen, dass die Klägerin den Rückrufanspruch rechtsmissbräuchlich geltend macht, sind nicht ersichtlich.

98

III.

99

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 344, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

100

Streitwert: 150.000,- €

101

davon entfallen auf den Unterlassungsanspruch: 120.000,- €,

102

auf den Auskunftsanspruch: 5.000,- €,

103

auf den Rückrufanspruch: 5.000,- €,

104

auf den Vernichtungsanspruch: 5.000,- €,

105

auf die Feststellung: 15.000,- €.