Landgericht Düsseldorf, 16 O 261/09

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin betreibt ein Programm, mit welchem im Internet unter der Adresse „www.J.de“ Verbraucher- und Regelinsolvenzverwalter bearbeitet werden können.

Am 20.02.2009 kam es zwischen dem Mitarbeiter der Beklagten, die sich darauf spezialisiert hat, Internetseiten zu designen, Herrn X2, der Mitarbeiterin des Xverbandes S. Deutschland e.V., Frau X und dem Geschäftsführer der Klägerin, Herrn Rechtsanwalt S2, zu einem Treffen, in welchem drei Internetsystemverträge abgeschlossen wurden.

Das Leistungspaket „F Premium“, welches in den Verträgen als Leistung bestimmt wurde, beinhaltet grundsätzlich folgende Leistungen:

„Domain-Service, vor Ort-Beratung, Gestaltung der individuellen Internetpräsens, Hosting von Webseiten und Mailboxen und Beratung und Betreuung über die Hotline.“

In dem Internetsystemvertragsformular zwischen der Beklagten und der Klägerin mit der Nummer 0000000 wurde handschriftlich als zusätzliche Leistungen von Herrn X2 hinzugefügt:

„Neubearbeitung/Umschreibung Programm J nach Vorgaben und INSVOVO. Gewährleistung auf Platz1 bei Google.“

Insoweit wird auf die eingereichte Anlage K 2 Bezug genommen.

Die „Verhaltensstandards“ für den Vertrieb von „F-Produkten“, die Herrn X2 bekannt waren und von diesem auch unterzeichnet wurden bestimmen in Ziffer V. Ziffer 3. Folgendes:

„Mündliche Zusicherungen gegenüber Geschäftskunden, die über die schriftlichen Zusicherungen im Standardvertrag und Leistungsbeschreibung hinausgehen, erfolgen nur dann, wenn sie der Wahrheit entsprechen und im Vertragsformulier schriftlich fixiert sind. Ebenfalls ist dort namentlich festzuhalten, wer diese Zusicherung genehmigt hat.“

Weiter heißt es unter Ziffer V. 6. wie folgt:

„Die Außendienstmitarbeiter werden dem Geschäftskunden bei Vertragsschluss unaufgefordert das schriftliche Standardvertragsformular der F GmbH in der jeweils aktuellen Fassung vorlegen. Vom Außendienstmitarbeiter wird dieser Vertrag vollständig ausgefüllt. Alle Angaben müssen deutlich lesbar sein.

Insbesondere werden folgende Informationen eingetragen:

- Name und vollständige Anschrift des Geschäftskunden,

- Bezeichnung des gebuchten Paketes,

- das hierfür zu zahlende Entgelt,

- jede Abweichung vom Standardvertragsformular sowie

- den Namen der Person, die dieses genehmigt hat.“

Schließlich heißt es in Ziffer V. 7. darüber hinaus:

„Der Außendienstmitarbeiter überlässt dem Geschäftskunden beim Vertragsschluss eine von der F GmbH autorisierte schriftliche Leistungsbeschreibung des gebuchten Paketes, sowie einen Durchschlag des Standardvertragsformulars nebst Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bei Abweichungen von der Standardleistungsbeschreibung wird der Name der Person, die die Abweichung genehmigt hat, vermerkt.“

Wegen der wiedergegebenen Textpassagen und der übrigen Einzelheiten des Verhaltensstandards wird auf die Anlage B 1 (Bl. 65 ff.) Bezug genommen.

Zur Vorbereitung der Neuprogrammierung/Umschreibung rief Herr X2 im Büro der Beklagten an und vereinbarte einen Termin für den 16. März 2009, der von der Beklagten bestätigt wurde. Insoweit wird auf die eingereichte Ablichtung des Schreibens vom 20. Februar 2009 in der Anlage 5 der Klägerin Bezug genommen (Bl. 18 GA). Dieser Termin wurde jedoch von der Beklagten nicht wahrgenommen. Die Klägerin setzte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 19.03.2009 eine Frist bis zum 9. April 2009 für den Beginn der Arbeiten an ihrer Internetseite. Bevor diese Frist verstrichen war, rief Anfang April 2009 der Mitarbeiter der Beklagten, Herr V, bei der Klägerin an und teilte dieser mit, dass die Beklagte für die Verträge, die am 20.02.2009 vereinbart worden seien, nicht einstehen würde und sich die Klägerin insoweit an Herrn X2 wenden solle.

Mit Schreiben vom 9. April 2009 lehnte die Klägerin die Erfüllung des Vertrages ab und verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung von der Beklagten (Anlage 7 der Klägerin, Bl. 26 GA).

Die Klägerin beauftragte sodann die Sachverständige T mit der Erstellung eines Privatgutachtens, aus dem hervorgeht, dass die Kosten, die für die Neubearbeitung und Umschreibung der Plattform „www.J.de“, mit einem Wert von ca. 31.000,00 € zu beziffern seien. Die Kosten für die Optimierung der Google-Platzierung der Klägerin veranschlagt die Sachverständige mit 2.000,00 €. Wegen der Einzelheiten der Kostenermittlung durch die vorgenannte Sachverständige wird auf das Gutachten vom 22. Juli 2009 Bezug genommen (Anlage 8 der Klägerin, Bl. 28 ff. GA).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 31. Juli 2009 forderte die Klägerin die Beklagte auf, Schadensersatz in Höhe von insgesamt 36.960,00 € bis zum 14. August 2009 zu zahlen.

Die Klägerin begehrt nunmehr insgesamt Schadensersatz in Höhe von 38.152,60 €. Dabei macht sie zusätzlich zu den errechneten Kosten durch die Sachverständige, die Kosten für das Gutachten in Höhe von 3.960,00 € sowie die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.192,60 € geltend.

Der Zahlungsaufforderung insoweit kam die Beklagte nicht nach.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor:

Der Mitarbeiter der Beklagten, Herr X2, habe Anfang Februar 2009 im Büro des Rechtsanwalts S2 angerufen und sich als Marketingleiter der Beklagten ausgegeben. Herr X2 habe bei diesem Telefonat angeboten, den Internetauftritt der Rechtsanwaltskanzlei, des Bundesverbandes S. e.V. und der Firma J GmbH neu zu gestalten. Nach diesem Telefonat habe es zwei Termine gegeben, in denen Frau X, Mitarbeiterin des Bundesverbandes S. e.V., Herr X2 die Anforderungen der drei Webseiten erläutert habe. Sowohl sie als auch der Geschäftsführer der Klägerin hätten Herrn X2 darauf hingewiesen, dass die Erstellung der Kosten der Internetseite der Klägerin erheblich höher sein könnten, als von Herrn X2 geschätzt. Dieser habe daraufhin mitgeteilt, dass er sich die Internetseite der Klägerin angeschaut habe und die Neubearbeitung dieser Internetseite für die Vielzahl der bei der Beklagten beschäftigten Programmierer kein Problem darstelle. Diese Aussage entspreche auch den Aussagen des Internetauftrittes der Beklagten. Der Vertrag zwischen den Parteien sei von der Beklagten durch Schreiben vom 20. Februar 2009 genehmigt worden. Zudem befände sich die Beklagte spätestens seit dem 18. August 2009 aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 31. Juli 2009 in Verzug. Die nunmehr geltend gemachten Schäden seien durch die sachverständige Begutachtung der Frau T zutreffend ermittelt worden. Der dort geschätzte Aufwand sei erforderlich, um die Neubearbeitung des Programms umzusetzen, wie von der Beklagten vertraglich versprochen. Die Kosten der Begutachtung seien daher in Vorbereitung des Rechtsstreites ebenso erforderlich geworden wie die vorgerichtlichen Kosten des Versuchs der Durchsetzung der vorgenannten Ansprüche durch einen Rechtsanwalt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.152,60 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. August 2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor:

Zwischen ihr und der Klägerin sei kein wirksamer Vertrag zustande gekommen, da der Außendienstmitarbeiter Herr X2 seine Vertretungsmacht offensichtlich überschritten und sie – die Beklagte – den Vertrag auch nicht genehmigt habe. Herr X2 habe gegen die ihm bekannten Verhaltensstandards für den Vertrieb von F-Produkten verstoßen, in dem er Zusätze in die Vertragsurkunde mit aufgenommen habe, ohne sich diese von einem autorisierten Mitarbeiter der Beklagten genehmigen zu lassen, wie es in den Verhaltensstandards vorgesehen sei. Die Abschlussvollmacht des Herrn X2 beschränke sich darauf, die Verträge so abzuschließen, wie es ihr – der Beklagten – Vertragsvordruck vorsehe. Abweichungen von der Leistungsbeschreibung des Paketes „Premium Plus“ seien nicht gestattet. Daher würden die handschriftlich hinzugefügten Zusätze „Neubearbeitung/Umschreibung Programm J nach Vorgaben und INSVOVO Gewährleistung auf Platz 1 bei Google“, in dem Internet-System-Vertrag dafür sorgen, dass er nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Überschreitung der Handlungsvollmacht des Herrn X2, sei für die Klägerin, deren Geschäftsführer Rechtsanwalt sei, offensichtlich gewesen. Die Versendung der Terminbestätigung für den 16.03.2009 und 20.02.2009 sei ein Standardprocedere, welches keine Genehmigung des Vertrages darstelle. Des Weiteren fehle es auch an einer Anspruchsgrundlage für den Ersatz der Rechtsanwaltskosten, da die Beklagte sich nicht in Verzug befunden habe, als die Klägerin ihren Bevollmächtigten beauftragt habe.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 17. Januar 2011 und 21. September 2011 durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 13. Juli 2011 (Bl. 228 ff. d.A.) und 17. August 2011 (Bl. 238 d.A.) Bezug genommen. Wegen der Begutachtung durch den Sachverständigen wird auf das Gutachten vom 21.09.2014 sowie auf das Ergänzungsgutachten vom 23.06.2015 jeweils im Gutachtenband verwiesen. Zudem wurde der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2015 gemäß § 411 Abs. 3 ZPO angehört (Bl. 490 ff. GA).

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Feststellungen soweit sie sich in den Entscheidungsgründen befinden, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz, wie aus dem Tenor ersichtlich, gemäß den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB verlangen.

1.)

Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB zustande gekommen. Der Internetsystemvertrag wurde zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Abschlussvertreter der Beklagten, Herr X2, vereinbart. Die in diesem Vertrag vereinbarten Leistungen gegen Vergütung stellen einen Werkvertrag dar (BGH, Urteil vom 04.03.2010, III ZR 79/09, Rdnr. 15, zitiert nach Juris).

Für die Beklagte wurde der Vertrag mit den hier strittigen Leistungsversprechen durch deren Abschlussvertreter Herrn X2 wirksam geschlossen. Dies folgt zur Überzeugung des Gerichtes aus der Vernehmung der Zeugen im Rahmen der Beweisaufnahme. Soweit der Vertragsschluss in fremden Namen erfolgt, hängt dessen Wirksamkeit gemäß den §§ 164, 177 Abs. 1 BGB davon ab, ob der Vertreter innerhalb einer ihm zustehenden Vertretungsmacht für den Vertretenen gehandelt hat. Ist dies nicht der Fall, bedarf der Vertrag zur Wirksamkeit für und gegen den Vertretenen, hier die Beklagte, nach § 177 Abs. 1 BGB dessen Genehmigung. Ergänzend zu beachten sind dabei die Vorschriften der §§ 55 und 75 h HGB.

Im Innenverhältnis jedenfalls war die Vertretungsvollmacht im Sinne des § 164 Abs. 1 BGB zwischen der Beklagten und ihrem Abschlussvertreter, Herrn X2, beschränkt. Im Außenverhältnis wurde diese Beschränkung der Klägerin indes durch die Beklagte nicht mitgeteilt. Im Gegenteil, so heißt es im Internetsystemvertrag unter IV.:

„Mündliche Nebenabreden oder Ergänzungen zu diesem Vertrag wurden zwischen dem Kundenberater und dem Partnerunternehmer Keine getroffen (vgl. Bl. 11 d.A.).“

Diese Regelung ist für einen objektiven Betrachter so auszulegen, das grundsätzlich Nebenabreden oder Ergänzungen gestattet sind, soweit sie schriftlich getroffen werden. Die Beklagte hat dieser Bestimmung nicht hinzugefügt, dass auch schriftliche Nebenabreden oder Ergänzungen von einem autorisierten Mitarbeiter zu genehmigen sind. Auch in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen weist die Beklagte in § 7 Abs. 1 lediglich auf die Notwendigkeit der Schriftform für Änderungen des Vertrages hin (Bl. 12 d.A.). Dabei trägt das Risiko des Missbrauchs der Vollmacht grundsätzlich der Vertretene, der Vertragspartner hat keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist (BGH, Urteil vom 19.04.1994 – XI ZR 18/93, NJW 1994, 2083). Gegen den erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht ist der Vertretene nur insoweit geschützt, als der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebraucht macht, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegen. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs. Diese ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt. Diese Voraussetzungen sind hier zur Überzeugung des Gerichtes nach Durchführung der Beweisaufnahme zu Lasten der Klägerin als Gegner der Willenserklärungen der Beklagten nicht erfüllt.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin in Gestalt ihres Geschäftsführers, des Herrn Rechtsanwalt S2, positive Kenntnis davon hatte, dass der Abschlussvertreter der Beklagten, Herr X2, seine Vertretungsmacht überschritten hat, als er die handschriftlichen Leistungsversprechen auf dem Vertrag formulierte, die nunmehr Gegenstand des Rechtsstreits sind. Diese vertraglichen Leistungsversprechen gelten hier mangels positiver Kenntnis des Gegners, die allein Vertrauensschutz beseitigt (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.03.2005, 4 U 173/04, Rdnr. 59, zitiert nach Juris), als genehmigt. Gemäß § 75 h HGB, der für Abschlussvertreter im Sinne des § 55 HGB gilt, wird die Genehmigung eines Vertrages, der durch den Abschlussvertreter vorgelegt wurde, bei nicht unverzüglicher Ablehnung durch den Vertretenen fingiert. Soweit ein Handlungsgehilfe, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat und dem Dritten der Mangel an der Vertretungsmacht nicht bekannt war, gilt das Geschäft als von dem Unternehmer genehmigt, soweit dieser nicht unverzüglich, nachdem er von dem Handelsvertreter oder dem Dritten über Abschluss und wesentlichen Inhalt benachrichtigt worden ist, dem Dritten gegenüber das Geschäft ablehnt. Nach Abs. 2 gilt das Gleiche für einen Handlungsgehilfen, der mit dem Abschluss von Geschäften betraut ist, soweit er ein Geschäft abschließt im Namen des Unternehmers, zu dessen Abschluss er nicht bevollmächtigt ist. Die §§ 75 h und 91 a HGB ergänzen die Allgemeinen Bestimmungen über die Vertretungsmacht und schaffen einen besonderen handelsrechtlichen Vertrauenstatbestand. Im Interesse des Geschäftsverkehrs an einer sicheren Feststellung getätigte Abschlüsse soll der Dritte, der mit dem Handlungsgehilfen oder –vertreter ohne Vertretungsmacht einen Vertrag abgeschlossen hat, darauf vertrauen dürfen, dass der Vertrag als genehmigt gilt, wenn der Unternehmer das Geschäft nach Benachrichtigung über den Vertragsschluss nicht unverzüglich ablehnt (OLG Sachsen-Anhalt, a.a.O., Rdnr. 43). Herr X2 ist Abschlussvertreter im Sinne des § 55 HGB, dem Dritten darf im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses mit dem Vertreter die fehlende Abschlussvollmacht nicht bekannt gewesen sein. Unerheblich ist seine grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich des Nichtkennens, so dass der Einwand der Beklagten, der Geschäftsführer der Klägerin als Rechtsanwalt hätte die fehlende Abschlussvollmacht kennen müssen, ins Leere geht. Positive Kenntnis auf Seiten der Klägerin indes lässt sich nicht feststellen, dies hat die Beweisaufnahme jedenfalls zur Überzeugung des Gerichtes durch Vernehmung der Zeugen X und X2 nicht ergeben. Die Zeugin X vielmehr hat den Vortrag der Klägerin bestätigt, das während des Gespräches im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen beiden Zusagen mehrfach nachgefragt worden sei, ob denn tatsächlich die erheblichen Aufwände, die mit der Neubearbeitung der Internetseite verbunden seien und die dadurch erhöhten Kosten keine Schwierigkeiten bereiteten. Dazu habe Herr X2 versichert, so die Zeugin X, dass die Neubearbeitung kein Problem darstelle, er wolle aber noch einmal nachfragen. Die Zeugin X hat dazu weiter bekundet, dass Herr X2 diese Rücksprache angekündigt habe und danach auch telefonisch mitgeteilt habe, dass die Neubearbeitung der Software kein Problem sei. Demgegenüber hat sich die Behauptung der Beklagten, dass es Gespräche darüber nicht gegeben habe und das ohne weiteres erkennbar gewesen sei, dass diese Vereinbarung nicht zu den üblichen Geschäften der Beklagten gehöre und der Geschäftsführer der Klägerin das gewusst habe, nicht erwiesen, insbesondere nicht, dass der Geschäftsführer der Klägerin den Abschlussvertreter, Herrn X2, dazu gedrängt habe, die verlangten Zusätze in unberechtigter Weise in den Vertrag einzufügen. Sie hat dazu ausgeführt, sie und Herr S2 seien davon ausgegangen, dass der Herr X2 insoweit jedenfalls nach der gehaltenen Rücksprache berechtigt gewesen sei, diese Versprechen für die Beklagte abzugeben. Die Vernehmung des Zeugen X2 hat nichts anderes ergeben. Er konnte sich an die Details nicht erinnern, jedoch wohl daran, dass er die Umschreibung des Programms zugesagt hätte. Von einer Bestimmung durch den Geschäftsführer der Klägerin, ein solches Versprechen abzugeben, vermochte er nichts zu schildern. Dass die Zeugen nicht wahrheitsgemäß ausgesagt hätten, lässt deren Aussageverhalten nicht erkennen. Die Aussagen erscheinen zudem auch glaubhaft.

Der handelsrechtliche Vertrauensschutz aus den vorgenannten Vorschriften bei fehlender positiver Kenntnis von der fehlenden Abschlussvollmacht ist hier auch nicht deshalb gehindert, weil das abgeschlossene Geschäft im Hinblick auf die streitgegenständlichen Vereinbarungen nicht zu denjenigen zählt, die der Betrieb des Gewerbes des vertretenen Prinzipals gewöhnlich mit sich bringt. Die Regelungen der §§ 54 Abs. 1, 55 Abs. 1 und 91 a Abs. 1 HGB sind insoweit Ausdruck eines allgemeinen, das Handelsrecht beherrschenden Grundsatzes, der sich auch auf die Genehmigungsfiktion der §§ 75 h Abs. 1, 91 a Abs. 1 HGB erstreckt. Demzufolge umfasst der Vertrauensschutz nicht solche Geschäfte, die nach Art, Umfang oder Risiko für den betreffenden Betrieb außergewöhnlich sind (BGH, Urteil vom 21.12.2005, 7 ZR 88/05, Rdnr. 17, zitiert nach www.bundesgerichtshof.de). Für die Art des Handelsgewerbes ist daher grundsätzlich notwendig, dass es sich um ein der Branche des Kaufmanns zugehöriges Geschäft handelt. Die Branche bestimmt sich nach den allgemeinen Verkehrsanschauungen. Abzustellen ist nicht auf den konkreten Betrieb des Kaufmanns, sondern auf den objektiven Standard der gesamten Branche und die normalerweise damit verbundenen Geschäfte. Entsprechendes gilt für unternehmensbezogene Gewohnheiten, soweit sie nicht dem Kunden bekannt sind. Sind sie dem Kunden bekannt, reichen Duldungs- und Anscheinsvollmacht als allgemeine Schutzinstrumente für konkretes Vertrauen aus. Die Anknüpfung allein an dem Merkmal der Branchenüblichkeit trägt den hier besonders gewichtigen Bedürfnissen nach Rechtssicherheit Rechnung. Die Beurteilung hängt insbesondere auch von der Größe des Unternehmens und der Tragweite der Geschäfte ab. So können bei einem großen Unternehmen auch Vertragsabschlüsse mit erheblicher finanzieller Tragweite noch erfasst sein. Diese beinhalten weder die Vertragsurkunde noch das Leistungspaket Premium Plus die Neubearbeitung/Umschreibung des Programms J oder die Gewährleistung des Platzes 1 bei Google. Indes vermag gleichwohl der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin durch die standardisierten Vertrag wissen musste, dass die Beklagte nur individualisierte Leistungen hinsichtlich der ästhetischen Gestaltung der Webseite erbringt, nicht aber hinsichtlich eigens zu schreibender Programme,, nicht zu überzeugen. Sie selbst erlaubt, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erkennen lassen, Änderungen von dem standardisierten Vertrag, wenn auch nur unter der im Innenverhältnis bestimmten Beschränkung der Genehmigung eines autorisierten Mitarbeiters. Zudem sind die genannten Leistungen im Sinne der vorher ausgeführten Voraussetzungen keineswegs branchenfremd, sondern vielmehr branchenüblich, auch wenn der spezialisierte Unternehmensgegenstand der Beklagten sein sollte, allein die ästhetische Gestaltung einer Webseite übernehmen zu wollen. Veränderungen in einem standardisierten Vertrag sind zudem nicht zwangsläufig ein Indiz für den Missbrauch der Vertretungsmacht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 30.09.2008, 6 U 136707, zitiert nach Juris). Der Umstand, dass zwischen den Kosten für die Neuprogrammierung/Umschreibung des Programms im Hinblick auf die erhobene Schadensersatzforderung ein krasses Missverhältnis zu der vereinbarten Vergütung besteht, vermag ein Wissen müssen der Überschreitung der Vertretungsmacht auf Seiten der Klägerin gleichwohl nicht zu indizieren. Das Angebot wurde im Rahmen einer Marketingaktion gemacht und hat sich nach den Bekundungen der Zeugin X auch auf mehrmalige Nachfrage als ein Sonderangebot dargestellt, wobei die Programmierung für die Beklagte kein Problem darstelle. Soweit Herr X2 auf dem Prospekt der Marketingaktion über dem Stempel der Beklagten unter dem Vermerk Unterschrift „Marketingleiter“ geschrieben hat, so stattet die Beklagte ihre Abschlussvertreter mit dieser Bezeichnung aus und hat daher deren Verhalten insoweit zu vertreten. Die Beklagte hat hier auch nicht innerhalb einer angemessenen Frist erklärt, dass sie den Vertrag nicht genehmige, so dass hier von einer Fiktion der Genehmigung auszugehen ist. Zwar geht aus der Akte nicht hervor, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte den zwischen Herrn X2 und der J GmbH vereinbarten Internetsystemvertrag vorgelegt bekommen hat und wann sie damit die nötigen Informationen erlangte. Indes ist davon auszugehen, dass die Beklagte spätestens am 16.03.2009 die erforderlichen Informationen hatte, da sie ihr Nichterscheinen zu dem vereinbarten Termin an diesem Tage bei der Klägerin damit begründete, dass kein wirksamer Vertrag zustande gekommen sei. Zudem hat die Beklagte vorgetragen, sie habe die Verträge sobald sie in der Zentrale der Beklagten einträfen, überprüft. Dabei sei festgestellt worden, dass Herr X2 die ihm erteilte Vollmacht überschritten habe (Bl. 61 d.A.).

Das Geschäft gilt dann als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern im Sinne von § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB nach der Benachrichtigung dem Dritten gegenüber ablehnt. Eine angemessene Überlegungsfrist wird eingeräumt, ist hier indes nicht eingehalten. Es handelt sich dabei zwar um eine Frage des Einzelfalles, jedoch ist eine Obergrenze von zwei Wochen anzusetzen (BGH, Urteil vom 21.12.2005, 7 ZR 88/05, Rdnr. 5, zitiert nach www.bundesgerichtshof.de). Diese Frist ist nicht eingehalten worden, selbst dann, wenn die Information erst am 16.03.2009 zur Kenntnis der Beklagten gelangten, denn der Anruf des Herrn V bei der Klägerin erfolgte erst am 02.04.2009, in welchem er erklärte, die Vertragserfüllung abzulehnen. Die Fiktion der Genehmigung hat zur Folge, dass das Geschäft mit dem mit dem Außendienstmitarbeiter X2 vereinbarten Umfang für und gegen die Beklagte wirkt. Es kann insoweit offen bleiben, ob der Werkvertrag auch nach den Grundsätzen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zustande gekommen ist.

Auch eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages gemäß § 139 BGB deshalb, weil der Zusatz Neubearbeitung/Umschreibung des Programms J unbestimmt sei und auch nicht bestimmbar sei, vermag nicht zu überzeugen. § 315 BGB regelt, dass die Bestimmung der Leistung auch einem der Vertragsparteien vorbehalten sein kann, um die Bestimmbarkeit zu wahren. In dem Vertragsformular der Parteien ist vereinbart worden, dass die Neubearbeitung/Umschreibung des Programms J nach den Vorgaben der Klägerin und der Insolvenzvordrucksverordnung bestimmt werden soll. Gerade im Werkvertragsrecht ist es üblich, dass das Werk bei Vertragsschluss nach den Vorgaben des Bestellers erstellt wird, da es sich um eine individuelle Leistung handelt. Der Termin am 16.03.2009 wurde gerade zur genauen Absprache der Erstellung der Webseite vereinbart. Die Beklagte selbst plante für die Erstbesprechung zwei bis drei Stunden ein (Bl. 214 d.A.). Darüber hinaus ist der Leistungsumfang klar bestimmt. Durch entsprechende Eingabe sollen diejenigen Informationen zu erteilen und zu verarbeiten sein, die zur Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens notwendig sind. Das Programm soll wie zum jetzigen Zeitpunkt, die Formulare nach der Vordrucksverordnung nachbilden. Auch in dem Sachverständigengutachten der Frau T wird bezüglich der Personalfrage, um ein solches Programm zu erstellen, kein besonders Know How im juristischen Sinne vorausgesetzt. Soweit der Abschlussvertreter die Gewährleistung der Platzierung bei Google auf Nr. 1 versprochen hat, so dürfte dies zwar unmöglich sein, doch wurde in den AGB der Beklagten selbst in § 7 Abs. 2 Satz 2 bestimmt, dass eine ungültige Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen ist, die dem Willen und dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrages am nächsten kommt. Daher ist diese Vertragsbestimmung mit einer Bestimmung zur Suchmaschinenoptimierung zu ersetzen, §§ 133, 157 BGB. Im Fall der unmöglichen Leistung liegt nach Auslegung des Leistungsversprechens nicht vor.

2.)

Durch die vorgenannten Pflichtverletzungen ist der Klägerin ein Schaden in tenorierter Höhe entstanden.

Der Gläubiger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB beim Schadensersatz statt der Leistung aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Leistung, also bei Erbringung der Leistung im Zeitpunkt der Fälligkeit gestanden hätte. Danach schuldet die Beklagte zur Überzeugung des Gerichtes nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst Ergänzung und mündlicher Anhörung des Sachverständigen als Kosten der Neubearbeitung/Umschreibung des Programmes J insgesamt einen Betrag in Höhe von 15.563,00 €. Dieser Betrag ist Ergebnis einer Schätzung des Gerichtes gemäß § 287 ZPO unter Heranziehung der Berechnungen des Sachverständigen N in seinem schriftlichen Gutachten nebst Ergänzung unter Berücksichtigung seiner mündlichen Anhörung. Dabei gelangt der Sachverständige in überzeugender und nachvollziehbarer Weise zunächst zu Kosten für den Erwerb von Lizenzen zur Aktualisierung und Umschreibung des Programmes J in Höhe eines Betrages von 2.200,00 €. Schließlich folgt das Gericht darüber hinaus den von dem Sachverständigen ermittelten Aufwänden für die je mit der Programmierung befassten Fachleute in einem Umfang von 102,75 Stunden sowie weiterer 87,75 Stunden. Die Ausführungen des Sachverständigen zu den ermittelten Zeitaufwänden überzeugen das Gericht, welches sich ihnen nach eigener Prüfung anschließt. Auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin hierzu erscheinen die errechneten Arbeitsstunden nachvollziehbar. Im Rahmen der Schadensschätzung hat das Gericht zudem die Kosten von angestellten Mitarbeitern eines Programmierers zugrundegelegt und eine 35 %-ige Handelsmarge angenommen, so dass sich als Summe ein Betrag von insgesamt 11.363,00 € zuzüglich der vorgenannten 2.200,00 € ergibt. Dies erscheint als gewöhnlicher Lauf der Schadensentwicklung vertretbar. Dass ein Unternehmen insoweit eine Handelsmarge beaufschlagt, erscheint nachvollziehbar, sie wird seitens des Gerichtes hier mit 35 % einschließlich der zu kalkulierenden Kosten für die Nachbearbeitung des Programms in der Gewährleistungsphase geschätzt.

Es erscheint demgegenüber nicht gerechfertigt, die in dem Privatgutachten angesetzten Stundensätze der Schadensschätzung zugrundezulegen. Insgesamt ergibt sich hieraus ein Betrag für die Umschreibung des Programmes J in Höhe von 13.563,00 €. Der Sachverständige hat dabei, wie auch das Ergänzungsgutachten vom 23.06.2015 ergibt, Vorarbeiten bei der Erstellung des Programms berücksichtigt. Im Übrigen ergibt sich aus dem 1. Gutachten eine im Detail begründete Aufstellung über den je erforderlichen Zeitaufwand, wie ihn der Sachverständige für jeden Arbeitsschritt ermittelt hat.

Dies folgt aus den nachvollziehbaren Berechnungen und Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten wie Ergänzungsgutachten als auch insbesondere in seiner mündlichen Anhörung gemäß § 411 Abs. 3 ZPO. Danach sind weitere Zuschläge zu den vorgenannten Berechnungen nicht veranlasst. Zudem vermögen die Einwände der Klägerin gegen die Richtigkeit der Berechnungen des Sachverständigen nicht zu greifen. Im Rahmen der Schadensschätzung war zudem ein weiterer Zuschlag für Gemeinkosten über den 35% Stundenzuschlag hinaus, nicht veranlasst.

Darüber hinaus schuldet die Beklagte als weiteren Schadensersatz die von der Klägerin geltend gemachten 2.000,00 € im Hinblick auf die von der Beklagten versprochene Suchoptimierung bei Google. Hier steht dem Gläubiger eine Beweiserleichterung ebenso gemäß § 287 ZPO im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität zu. Danach schätzt das Gericht insoweit einen Mindestschaden in Höhe der von der Klägerin geltend gemachten 2.000,00 €. Der Sachverständige hat insoweit nämlich Schadensbeträge errechnet für die Laufzeit des Vertrages, die den Betrag von 2.000,00 € überschreiten. Insoweit wird auf seine Berechnungen auf Seite 208 seines Gutachtens und die dazu in Kapitel 21 des Gutachtens gehaltenen Ausführungen Bezug genommen. Danach sind jedenfalls Kosten zu erwarten zur Erfüllung des Leistungsversprechens, die den Betrag der verlangten 2.000,00 € erheblich überschreiten. Dieser Betrag war daher als Mindestschaden insoweit zu tenorieren. Abzüge im Rahmen der Bestimmung des Schadensersatzes gemäß § 249 BGB sind nicht veranlasst. Soweit hier Schadensersatz statt der Leistung begehrt wird, waren die ersparten Aufwendungen für das Leistungsversprechen der Beklagten in Höhe von 199,00 € monatlich nicht in Abzug zu bringen. Die Beklagte hatte erklärt, ihre Leistung nicht erbringen zu wollen, mithin auch nicht diejenige Leistung, die im Rahmen des Standardangebotes versprochen waren. Demgemäß steht der Klägerin dieser Schadensersatzanspruch im tenorierten Umfang zu.

3.)

Darüber hinaus kann die Klägerin die Kosten der vorgerichtlichen Geltendmachung des Schadensersatzanspruches zu dem Streitwert verlangen, der nunmehr Gegenstand der Tenorierung ist. Die Beklagte befand sich aufgrund ihrer Leistungsverweigerung mit der Leistungserbringung in Verzug, eine Mahnung war

insoweit entbehrlich. Bei Beauftragung ihres nunmehrigen Prozessbevollmächtigten befand sie sich mithin bereits in Verzug gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB, die vorgerichtlichen Kosten sind daher ersatzfähig.

Nicht verlangen indes kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Kosten für das vorgerichtliche Sachverständigengutachten. Dessen Kosten sind hier unter Beachtung von § 254 Abs. 2 BGB nicht erstattungsfähig. Grundsätzlich sind die Kosten für die Erstellung eines Sachverständigengutachtens zu ersetzen, welches zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich ist (OLG Hamm, Urteil vom 08.12.2008, I-17 U 23/08, zitiert nach Juris). Jedoch spricht im vorliegenden Fall § 254 Abs. 2 BGB gegen eine solche Erstattungspflicht. Dem Geschäftsführer der Klägerin der Rechtsanwalt ist, musste die schlechte Verwertbarkeit eines Privatgutachtens in einem Prozess bewusst sein. Es war der Klägerin zuzumuten, zumindest die Zustimmung der Beklagten zu einem selbständigen Beweisverfahren zu erfragen oder dieses auch ohne Zustimmung durchzuführen. Die Tatsache, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 23. April 2009 die Beklagte aufgefordert hat, im Hinblick auf die Kosten einer Begutachtung einen Einigungsvorschlag zu machen und die Beklagte darauf nicht reagiert hat, schließt eine Zustimmung nicht aus. Die Klägerin wollte durch ein Gutachten in der Lage sein, die Klage zu beziffern. Nach der neueren Rechtsprechung führt dies auch zu einem einseitig einleitbaren selbständigen Beweisverfahren. Dieses hätte durchgeführt werden können und müssen. Das Privatgutachten als qualifizierter Parteivortrag war hier jedenfalls nicht geeignet, den Streit beizulegen und ist damit auch im Hinblick auf die hohen Kosten als Gegenstand der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gegenüber einem naheliegend einzuleitenden selbständigen Beweisverfahren abzulehnen.

Ansprüche insoweit scheiden mithin aus.

4.)

Die zugesprochenen Zinsen schuldet die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den § 709 Sätze 1 und 2.

Der Streitwert wird auf bis 40.000,00 € festgesetzt.