Landgericht Düsseldorf, 34 O 79/14

Tatbestand

Die Klägerin verkauft bundesweit über die Internetseite A und über ebay unter anderem Haushaltswaren und Grill- und Campingwaren.

Die Klägerin verwendet in ihrem Online-Shop A Allgemeine Geschäftsbedingungen, in denen es unter anderem heißt:

„Keine Abmahnung ohne vorherigen Kontakt! (…) Dennoch von Ihnen ohne vorherige Kontaktaufnahme ausgelöste Kosten werden wir vollumfänglich zurückweisen und gegebenenfalls Gegenklage wegen Verletzung vorgenannter Bestimmungen einreichen.“; wegen des vollen Wortlauts wird auf Anlage B 1 verwiesen.

Der Beklagte vertreibt ebenfalls bundesweit unter der Bezeichnung „B“ und „C“ über die Verkaufsplattform ebay Grill- und Campingwaren.

Der Beklagte bewarb auf der Verkaufsplattform ebay im Juli 2014 unter anderem 20 Schaschlikspieße und gab dazu unter der Überschrift „Widerrufs- oder Rückgabebelehrung“ an, unter welchen Bedingungen der Käufer die Sachen zurückgeben und den Vertrag widerrufen könne; wegen des Inhalts der Widerrufs- oder Rückgabebelehrung wird auf Anlage K 1 zur Klage vom 01.09.2014 verwiesen.

Mit Schreiben vom 15.07.2014 mahnte die Klägerin den Beklagten wegen einer nicht dem Gesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung ab und fügte der Abmahnung einen Vorschlag für eine „Strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung“ bei. Die Klägerin stellte die Kosten der Abmahnung bei einem Gegenstandswert von 3.000,-- € auf der Grundlage einer 1,3-Geschäftsgebühr in Höhe von 281,30 € dem Beklagten in Rechnung.

Mit Schreiben vom 24.07.2014 gab der anwaltlich vertretene Beklagte „unter der Bedingung, dass ihm eine Umstellungsfrist bis zum 29.07.2014 eingeräumt wird“, eine selbst formulierte Unterlassungserklärung ab; wegen des Inhalts der Unterlassungserklärung wird auf Anlage K 3 zur Klagschrift vom 01.09.2014 verwiesen.

Am 29.07.2014 bewarb der Beklagte auf der Verkaufsplattform ebay „Holzkohle Grill D“ mit einer neu formulierten Widerrufsbelehrung; wegen des Inhalts dieser Widerrufsbelehrung wird auf Anlage K 4 zur Klagschrift verwiesen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.07.2014 mahnte die Klägerin den Beklagten erneut wegen Verwendung einer nicht dem Gesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung ab. Sie führte aus, dass es irreführend sei, wenn dem Verbraucher zum einen mitgeteilt werde: „Widerrufsrecht: Verkäufer trägt die Rücksendekosten“ und es zum anderen in der Widerrufsbelehrung hieße: „Verbraucher tragen die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren“. Zudem belehre der Beklagte „über unverhältnismäßig hohe maximale Rücksendekosten bei Speditionsware, die Sie gar nicht unter Ihrer gewerblichen Tätigkeit vertreiben.“ Zusätzlich wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass er die Vertragsstrafe aus der Unterlassungserklärung vom 24.07.2014 verwirkt habe, weil er kerngleich gegen seine Unterlassungserklärung vom 24.07.2014 verstoßen habe. Insoweit verlangte die Klägerin Zahlung einer Vertragsstrafe von 5.100,-- €. Die Klägerin machte die Kosten dieser Abmahnung vom 31.07.2014 bei einem Gegenstandswert von 5.000,-- € und die Kosten der Forderung der Vertragsstrafe von 5.100,-- €, also insgesamt eine 1,3-Geschäftsgebühr bei einem Gegenstandswert von 10.100,-- € von insgesamt 805,20 € geltend.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.08.2014 gab der Beklagte zunächst die Auskunft, dass er die zunächst beanstandete „Widerrufs- und Rückgabebelehrung“ vom 13.06.2014 bis zum 29.07.2014 verwendet habe. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten, weil sie selbst in ihrem Online-Shop eine nicht dem Gesetz entsprechende Klausel verwende, wenn es dort heißt: „Keine Abmahnung ohne vorherigen Kontakt! Sollte der Inhalt oder die Aufmachung dieser Seiten fremde Rechte Dritter oder gesetzliche Bestimmungen verletzen, so bitten wir um eine entsprechende Nachricht ohne Kostennote.“ Zusätzlich gab der Beklagte eine Unterlassungserklärung auf die Abmahnung vom 31.07.2014 ab; zum Inhalt dieser Unterlassungserklärung wird auf Anlage K 6 zur Klagschrift verwiesen. Schließlich sei eine Verwirkung der Vertragsstrafe unmöglich, weil es keinen Unterlassungsvertrag gebe.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass der Unterlassungsvertrag stillschweigend schon durch die Annahme der Unterlassungserklärung zustande gekommen sei, spätestens jedoch durch ihr Schreiben vom 31.07.2014, in dem sie durch Geltendmachung der Vertragsstrafe bekannt gegeben habe, dass sie vom Bestehen eines Unterlassungsvertrages ausgehe.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.795,20 € zzgl Zinsen in Höhe von

fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem

15.08.2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass die Klägerin keine Abmahnkosten geltend machen könne, weil die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche missbräuchlich sei, weil bei der Klägerin ein Gebühreninteresse ausschlaggebend sei. Obwohl der Beklagte auf die Abmahnung vom 08.08.2014 keine Unterlassungserklärung abgegeben habe, mache die Klägerin mit der Klage einen Unterlassungsanspruch nicht geltend.

Die Klägerin selbst verlange in ihren AGB vor einer Abmahnung die vorherige Kontaktaufnahme mit ihr; insoweit habe das OLG Hamm am 31.01.2012 (4 U 169/11) entschieden, dass die Partei sich damit selbst an einen Vorabkontakt binde. Der Gegenstandswert von 3.000,-- € sei überhöht.

Der Hinweis auf die möglichen Rücksendekosten bei einer Rücksendung mit Spedition von bis zu 500,-- € sei rechtmäßig. Denn der Hinweis entspreche der Musterwiderrufsbelehrung in Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB, so dass er weder wettbewerbswidrig nach § 4 Nr. 11 UWG iVm Art. 246a EGBGB noch irreführend nach § 5 Abs. 1 UWG sei. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher erkenne, dass Rücksendekosten von 500,-- € ein Höchstbetrag für besonders sperrige und/oder schwere Produkte in Extremfällen seien.

Da es um marginale Punkte bei gesetzlichen Informationspflichten bei Fernabsatzgeschäften gehe, sei ein Gegenstandswert von 900,-- € anzusetzen.

Da die Klägerin ihre Unterlassungserklärung vom 24.07.2014 nicht angenommen habe, sei ein Unterlassungsvertrag nicht zustande gekommen.

Mit der neuen Widerrufsbelehrung verstoße der Beklagte im übrigen nicht „kerngleich“ gegen seine Unterlassungserklärung vom 24.07.2014. Die neue „Widerrufsbelehrung“ sei eindeutig, weil sie für ebay-Käufe eine Widerrufsfrist von 1 Monat angebe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten die Kosten der Abmahnung vom 15.07.2014 in Höhe von 281,30 € gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.

Die Abmahnung der Klägerin vom 15.07.2014 war berechtigt. Die Klägerin konnte von dem Beklagten die Unterlassung der formularmäßigen „Widerrufs- oder Rückgabebelehrung“ in seinem Online-Verkaufsshop bei ebay beim Angebot von 20 Schaschlikspießen im Juli 2014 verlangen. Der Unterlassungsanspruch ist begründet aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG iVm § 307 Abs. 1 BGB.

Die Verbraucher werden durch die als „Widerrufs- oder Rückgabebelehrung“ überschriebene Belehrung schon unter der bis zum 12.06.2014 geltenden gesetzlichen Regelung in § 360 Abs. 1 und 2 BGB zur Widerrufs- und Rückgabebelehrung im Sinne von § 307 BGB unangemessen benachteiligt. Denn der Beklagte unterrichtet den Verbraucher nicht getrennt über dessen Recht zum Widerruf und über dessen Recht zur Rückgabe.

Die formularmäßige „Widerrufs- oder Rückgabebelehrung“ ist auch unter der seit dem 13.06.2014 geltenden gesetzlichen Regelung unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 BGB, weil sie den Verbraucher insoweit unangemessen benachteiligt, weil es ein gesetzliches Rückgaberecht nicht mehr gibt. Über ein mögliches vertragliches Rückgaberecht ist der Verbraucher weiterhin getrennt von dessen gesetzlichem Recht zum Widerruf zu belehren.

Darüber hinaus belehrt der Beklagte den Verbraucher nicht eindeutig gemäß § 356 Abs. 2 Ziffer 1 BGB über den Fristbeginn der Widerrufsfrist, weil der Fristbeginn bei Teillieferungen nicht angesprochen wird.

Der Beklagte belehrt den Verbraucher auch nicht gemäß § 357 Abs. 2 BGB darüber, dass der Unternehmer bei Widerruf etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückzugewähren hat.

Der Geltendmachung der Kosten der Abmahnung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG steht auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben im Hinblick auf ein widersprüchliches Verhalten der Klägerin entgegen.

Zwar verwendet die Klägerin in ihrem Online-Shop A die Allgemeine Geschäftsbedingung, wonach „Keine Abmahnung ohne vorherigen Kontakt!“ möglich sein soll und „ohne vorherige Kontaktaufnahme ausgelöste Kosten“ vollumfänglich zurückgewiesen und gegebenenfalls Gegenklage wegen Verletzung vorgenannter Bestimmungen eingereicht werden soll. Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 31.01.2012 (4 U 169/11, zitiert nach juris, Rdn. 20 und 21) bei der Verwendung einer vergleichbaren Klausel auch entschieden, dass der Verwender sich selbst binde und ihm ein Erstattungsanspruch für die Abmahnung ohne vorherige Kontaktaufnahme verwehrt bleibe. Dagegen hat jedoch das Oberlandesgericht Celle (Beschluss vom 28.03.2013, 13 U 19/13, zitiert nach juris Rdn. 9) ausgeführt, dass fraglich sei, warum dem Kläger aus seiner eigenen „Abwehrklausel“ Rechtsnachteile erwachsen sollen, wenn diese eigene „Abwehrklausel“ – was als solches unzweifelhaft ist – ihrerseits selbstverständlich keine Rechtswirkungen entfalten kann.

Entscheidend ist aus Sicht der Kammer, dass die in Streit stehende AGB der Klägerin zur Abwehr von Abmahnungen unwirksam ist. Das Gesetz sieht gerade die Abmahnung als Mittel, um gerichtliche Verfahren zu vermeiden. Nunmehr darf nicht einseitig die anwaltliche Abmahnung verhindert werden; ein vertraglicher Ausschluss, der hier nicht vorliegt, ist möglich. Ist aber die eigene Abwehrklausel generell unwirksam, kann sie nicht allein zugunsten des wettbewerbswidrig handelnden Wettbewerbers als wirksam unterstellt werden.

Der Gegenstandswert der Abmahnung wegen einer falschen Widerrufsbelehrung war mit 3.000,-- € angemessen.

Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Auffassung handelt es sich bei dem Unterlassungsbegehren wegen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung nicht um einen Verstoß gegen eine gesetzliche Informationspflicht bei Fernabsatzverträgen wie sie dem Beschluss des 20. Zivilsenats in der Entscheidung vom 05.07.2007 (20 W 15/07) zugrunde lag. Eine nicht dem Gesetz entsprechende Widerrufsbelehrung hat - anders als etwa die inkorrekte Impressumsangabe – unmittelbar Auswirkungen auf den Wettbewerb der Parteien, auch wenn sie auf einem weiten Markt tätig sind. Denn die Bedingungen des Widerrufs sind für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ein wesentliches Kriterium dafür, warum er sich im Wettbewerb der Verkäufer im Internet für oder gegen einen Anbieter entscheidet. Das beruht darauf, dass eine erhebliche Zahl der online erworbenen Artikel wieder zurückgegeben wird. Da die Parteien nicht vortragen, gewichtige Mitbewerber zu sein, erscheint ein Gegenstandswert von nur 3.000,-- € nur in Anbetracht der Vielzahl der Unternehmen, unter denen der Verbraucher in der Grill- und Camping-Zubehör-Branche wählen kann, angemessen; die Kammer geht sonst von erheblich höheren Streitwerten aus.

II.

Die Klägerin kann von dem Beklagten auch die Kosten der Abmahnung vom 31.07.2014 in Höhe von 413,90 € gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.

Die Abmahnung der Klägerin vom 31.07.2014 war berechtigt. Die Klägerin konnte von dem Beklagten die Unterlassung der formularmäßigen „Widerrufsbelehrung“ in seinem Online-Verkaufsshop bei ebay gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, §§ 307, 357 Abs. 6 BGB verlangen.

Der Verbraucher wird unangemessen benachteiligt, wenn nicht klargestellt wird, ob bei Geltendmachung des Widerrufsrechts der Verkäufer oder der Käufer die Rücksendekosten trägt. Es ist irreführend, wenn die Klägerin den Verbraucher zunächst dahingehend belehrt: „Widerrufsrecht: Verkäufer trägt die Rücksendekosten“ und im Rahmen der „Folgen des Widerrufs“ dann anders erklärt: „Verbraucher tragen die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren.“ Das Muster zur Widerrufsbelehrung in Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB sieht alternativ vor, dass es entweder heißt „Wir tragen die Kosten der Rücksendung der Waren“ oder „Sie tragen die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren.“

Ob darüber hinaus auch der zusätzliche Hinweis des Beklagten in seiner Widerrufsbelehrung, die Kosten würden auf höchstens etwa 500,00 EUR geschätzt, wegen Irreführung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG wettbewerbswidrig ist, weil der Beklagte gar keine Speditionsware in seinem Online-Shop anbietet, kann dahinstehen. Für eine Irreführung des Verbrauchers über die Kosten der Lieferung/Rücksendung der Ware spricht, dass die Angabe des Höchstbetrages nicht auf spezielle Speditionsware beschränkt wird, auch wenn das Muster für die Widerrufsbelehrung in Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB einen Hinweis auf spezielle Speditionsware nicht verlangt.

Der Gegenstandswert der zweiten Abmahnung erscheint mit 5.000,-- € und damit einer Erhöhung des Gegenstandswertes im Verhältnis zur ersten Abmahnung um 2.000,-- € angemessen.

Denn die zweite Abmahnung dient dazu, den schon vorgewarnten Wettbewerber eindringlich auf die Notwendigkeit wettbewerbsgemäßen Verhaltens hinzuweisen. Ebenso wie bei Ordnungsgelder ist auch bei dem Gegenstandswert von Abmahnungen eine Progression bei einem weiteren Verstoß sachgerecht.

III.

Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 € gemäß § 339 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag verlangen.

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung ist das Angebot des Beklagten auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages im Schreiben vom 24.07.2014 erst durch das Schreiben der Klägerin vom 31.07.2014 angenommen worden. Denn eine konkludente Annahme durch Schweigen der Klägerin auf das Schreiben des Beklagten vom 24.07.2014 scheidet aus, weil der Beklagte nicht die vorformulierte Unterlassungserklärung der Klägerin übernommen, sondern eine eigene Unterlassungserklärung im Schreiben vom 24.07.2014 formuliert hatte.

Damit ist die Vertragsstrafe noch nicht im Schwebezustand zwischen Abgabe der Unterlassungserklärung am 24.07.2014 und Annahme der Unterlassungserklärung am 31.07.2014 verwirkt (vgl. Köhler-Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 12 Rdn. 1.121a). Verwirkung der Vertragsstrafe ist erst nach Abschluss des Unterlassungsvertrages ab dem 01.08.2014 eingetreten; auch zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte in seinem Internetshop eine nicht gesetzesgemäße Widerrufsbelehrung.

Die Höhe der Vertragsstrafe von 5.100,-- € entspricht der beim Landgericht Düsseldorf üblicherweise bekannten Vertragsstrafe. Wie oben ausgeführt, handelt es sich bei einer nicht dem Gesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung nicht um eine marginale Wettbewerbswidrigkeit, vergleichbar einem geringfügigen Impressumsverstoß.

IV.

Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 286, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur voläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 709 ZPO.