1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke 976403 "A", die für die Ware „B-Wundschnellverband“ der Klasse 5 seit dem 14.09.1978 eingetragen ist und die sie im geschäftlichen Verkehr zum Vertrieb von Wundverbänden, nämlich sterilen chirurgischen Wundverbänden in unterschiedlicher Größe und Stückzahl benutzt.

3

Die Beklagte zu 1) vertreibt Verbandsstoffe, nämlich unter anderem die sterilen Wundverbände „A“ der Klägerin. Diese sind in Faltschachteln verpackt.

4

Die Beklagte zu 1) verkaufte an die B Essen, Heinrich-Strunk-Str. 77 in C „A“-Wundverbände in Faltschachteln der Klägerin, bei denen der EAN-13-Barcode und die Pharmazentralnummer der Klägerin mit einem weißen Etikett überklebt waren.

5

Auf den Verpackungen mit den L&R-Referenznummern 13101, 13102, 13103, 22120, 22121, 22122 und 30505 befanden sich Etiketten mit der Aufschrift

6

„D Naturprodukte

7

E

8

Tel: +

9

eMail: F“.

10

Zusätzlich waren auf allen diesen weißen Etiketten ein Barcode und eine PZN-Nummer der Beklagten zu 1) aufgedruckt.

11

Der Beklagte zu 2) war bis zum 01.07.2014 Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

12

Die Klägerin erwarb am 30.07.2013 im Rahmen eines Testkaufs von der NB Essen

13

       zwei Mal A® WundV in der Größe 7 x 5 cm, 50 Stk, PZN 01728206

14

       einmal AWundV in der Größe 10 x 8 cm, 25 Stk, PZN 01730551

15

       zwei Mal A WundVin der Größe 10 x 8 cm, 50 Stk, PZN 01908931

16

       einmal A WundV in der Größe 7 x 5 cm, 100 Stk, PZN 00668229

17

       zwei Mal A WundV in der Größe 10 x 15 cm, 50 Stk, PZN 00668212

18

       zwei Mal A WundV in der Größe 10 x 15 cm, 25 Stk, PZN 01728146

19

       zwei Mal A WundV in der Größe 10 x 8 cm, 5 Stk, PZN 01908977

20

Die Rechnung vom 30.07.2013 wies die Klägerin wegen falscher Adressenangabe zurück und erhielt eine neue Rechnung vom 01.08.2013.

21

Die Klägerin wurde von den Beklagten nicht vorab über die Etikettierung der streitgegenständlichen Verpackungen unterrichtet.

22

Die Klägerin mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 13.08.2013 ab und stellte die Kosten bei einem Gegenstandswert von 250.000,-- € in Höhe von 2.687,50 € in Rechnung.

23

Mit Schreiben vom 19.08.2013 zeigte die Beklagte zu 1) der Klägerin den Vertrieb ua des Produkts „A WundV Größe 10 x 8 cm, 50 Stück“ an.

24

Die Beklagten gaben mit anwaltlichem Schreiben vom 21.08.2013 und Abänderung vom 24.09.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die der Klägervertreter mit Schreiben vom 28.10.2013 annahm.

25

Mit Schreiben vom 28.08.2013 und 10.12.2013 erteilten die Beklagten Auskunft dahingehend, dass die Beklagte zu 1) mit den streitgegenständlichen „A“-Produkten einen Gesamt-Nettoverkaufserlös von 250.616,73 € erzielte.

26

Mit Schreiben vom 22.11.2013 zahlten die Beklagten 5.380,91 € als Schadenersatz an die Klägerin, davon 368,58 € in Erstattung der Testkaufkosten und 5.012,33 € als Schadenersatz (2 % des Nettoumsatzerlöses).

27

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Beklagten zur Zahlung der Abmahnkosten bei einem Gegenstandswert von 250.000,-- € (erstes markenverletzendes Produkt: 100.000,-- €, jedes weitere Produkt: 25.000,-- €) verpflichtet seien, weil das streitgegenständliche Wundverbandsmaterial ein Medizinprodukt sei. Deshalb hätten die Beklagten ihr vor Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte in Deutschland anzeigen müssen, dass und welche Aufkleber sie auf die Verpackungen aufbringen werden und ihr auf Verlangen ein Muster zur Verfügung stellen müssen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Angabe der PZN der Beklagten für den Verkauf nicht notwendig gewesen sei und weil die Etiketten unordentlich angebracht und von schlechter Qualität seien. Die Pharmazentralnummer sei keine Kennzeichnung, die der Preisangabenverordnung entspreche. Mangels Vorabanzeige sei keine Erschöpfung eingetreten, so dass eine Markenverletzung vorliege.

28

Aus den gleichen Gründen bestehe auch der verschuldensunabhängige Vernichtungs- und Rückrufanspruch. Diese Ansprüche bestünden fort, weil die Beklagten entgegen ihrer Angaben im Schreiben vom 05.11.2013, sie hätten „keinerlei Ware mehr am Lager und daher auch keine Ware zu vernichten“, im Zeitraum 05.11.2013 bis 28.08.2014 zumindest noch 78 A, WundV in der Größe 10 x 8 cm, 50 Stück, gelagert hatten.

29

Der Beklagte zu 2) sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 08.05.2014 noch passivlegitimiert gewesen. Er habe als Geschäftsführer eine Garantenstellung eingenommen, weil er spätestens seit dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 18.04.2012 gewusst habe, dass die Neuetikettierung der Produkte der Klägerin ohne Vorabanzeige eine Markenverletzung sei. Jedenfalls bestehe ein Anspruch nach § 18 Abs. 2 MarkenG.

30

              Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

31

I.              die Beklagten zu 1) und zu 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin € 2.687,60 nebst Zinsen hieraus i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. August 2013 zu zahlen,

32

II.

33

die Beklagten zu verurteilen, die wie im Tenor unter Ziffer II ersichtlich veränderten Produkte, die mit der Marke A gekennzeichnet sind,

34

deren verändertes Inverkehrbringen in den geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin erfolgte und von den Beklagten nicht vorab angezeigt wurde und die auf Verlangen nicht als Muster vorgelegt wurden, zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren zu vernichten.

35

Nach Überweisung von 1.780,20 € (1,3-Geschäftsgebühr auf Streitwert 100.000,-- € und Auslagenpauschale 20,-- €) haben die Parteien den Klagantrag zu Ziffer I in entsprechender Höhe für erledigt erklärt.

36

Darüber hinaus hat die Klägerin die Klage um die Kosten der Ermittlung des Privatwohnsitzes des Beklagten zu 2), also 14,30 €, erweitert.

37

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin weiter die Erledigung des Klagantrags zu Ziffer II. hinsichtlich des Beklagten zu 2) erklärt. Dieser Erledigungserklärung hat sich der Beklagte zu 2) nicht angeschlossen.

38

                            Die Klägerin beantragt nunmehr,

39

              I.

40

              die Beklagten zu 1) und zu 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin € 921,70 nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus § 2.687,60 für den Zeitraum vom 20. August 2013 bis zum 01. September 2014 und aus € 907,40 seit dem 02. September 2014 und aus € 14,30 seit dem 30. September 2014 zu zahlen,

41

              II.

42

              festzustellen, dass sich der Klagantrag zu Ziffer II. hinsichtlich des Beklagten zu 2) erledigt hat,

43

              III.

44

              die Beklagte zu 1) wie unter Ziffer II tenoriert zu verurteilen.

45

                            Die Beklagten beantragen,

46

die Klage abzuweisen.

47

Die Beklagten sind der Ansicht, der Beklagte zu 2) sei nicht passiv legitimiert für die Rückruf- und Vernichtungsansprüche, weil er als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) nie Besitz oder Eigentum an den streitgegenständlichen Waren gehabt habe.

48

Der Vernichtungsanspruch bestehe auch nicht gegenüber der Beklagten zu 1), weil diese mit Schreiben vom 05.11.2013 mitgeteilt habe, dass sie keine streitgegenständlichen Waren mehr am Lager habe.

49

Im übrigen sei der Vernichtungsanspruch unverhältnismäßig nach § 18 Abs. 3 Satz 1 MarkenG, weil der Verstoß, sofern er überhaupt vorlag, nur geringfügig gewesen sei. Deshalb sei auch der Rückrufanspruch unverhältnismäßig. Er laufe darüber hinaus ins Leere, weil nach über einem Jahr nicht mehr davon auszugehen sei, dass bei Händlern noch streitgegenständliche Produkte vorhanden seien.

50

Der Streitwert der Abmahnung sei mit 100.000,-- € angemessen und mit 250.000,-- € überhöht gewesen. Dafür spreche zum einen, dass es sich um Originalprodukte der Klägerin handelte, die die Beklagten vertrieben hätten, und zum anderen der geringe Schadenersatz von 5.012,33 €.

51

Da die Erstattung von Abmahnkosten keine Entgeltforderung sei, bestehe kein Zinsanspruch nach § 288 Abs. 2 BGB.

52

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

53

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

54

Die Klage war gegenüber der Beklagten zu 1) umfassend begründet, gegenüber dem Beklagten zu 2) nur hinsichtlich der geltend gemachten Kosten der Abmahnung.

55

I.

56

Die Klägerin kann von den Beklagten zu 1) und zu 2) gesamtschuldnerisch Zahlung von 921,70 € verlangen, in Höhe von 907,40 € als Kosten der berechtigten Abmahnung gemäß § 677, 683 Satz 1, 670 BGB, § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG und in Höhe von 14,30 € als Schadenersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Informationspflicht aus dem Prozessrechtsverhältnis.

57

1.

58

Die Abmahnung wegen Markenverletzung sowohl der Beklagten zu 1) als auch des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) , des Beklagten zu 2), war berechtigt, weil die Klägerin von den Beklagten Unterlassung der Verwendung ihrer Marke „A“ nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5, 24 Abs. 2 MarkenG verlangen konnte. Die Beklagten hatten die Marke „A“ der Klägerin dadurch verletzt, dass sie die streitgegenständlichen medizinischen Sanitärprodukte „A transparent Sterile“ ohne Anzeige an die Klägerin mit einem Aufkleber mit der Anschrift und der Pharmazentralnummer (PZN) der Beklagten zu 1) in Deutschland in den Verkehr gebracht hatten.

59

Ausgehend von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 26.04.2007, 348/04, Boehringer/Swingward, WRP 2007, 627, 632 Rdn. 30) zu Arzneimitteln, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-20 U 179/12, Seite 5) ebenso wie die Kammer (34 O 132/13) auch für Medizinprodukte wie sterile Wundverbände, Mullkompressen und sonstige Verbände festgestellt, dass bei Medizinprodukten ebenso wie bei Arzneimitteln für den Patienten bei der Nutzung erhebliche Gefahren bestehen, weshalb auch bei Medizinprodukten wie einem sterilen Wundverband der Importeur den Markeninhaber davon in Kenntnis zu setzen hat, dass er das Produkt mit einem neuen Aufkleber versehen hat und dem Markeninhaber auf sein Verlangen ein Muster dieser Ware zur Verfügung zu stellen hat. Denn bei einem Medizinprodukt, das steril und mit offenen Wunden in Berührung zu kommen bestimmt ist, erscheint es gerechtfertigt, dass die Markeninhaberin zum Schutz der Herkunftsfunktion ihrer Marke vor dem Neuvertrieb des Produkts von dem Vertreiber, also den Beklagten, über diesen Vertrieb unterrichtet wird und ihr auf Verlangen auch die neu etikettierten Verpackungen zur Verfügung gestellt werden.

60

Da die Beklagten die Klägerin vorab nicht unterrichtet hatten, lag eine Markenverletzung vor, so dass die Klägerin von den Beklagten nach § 14 Abs. 1 und 2 MarkenG verlangen konnte und die Abmahnung vom 13.08.2013 damit berechtigt war.

61

Der Gegenstandswert der Abmahnung vom 13.08.2013 war mit 250.000,-- € entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung auch nicht überzogen. Zunächst spiegelt der vom Markeninhaber in der Abmahnung noch unbeeinflusst  vom späteren Ausgang des Verfahrens festgesetzte Gegenstandswert sein Interesse am geltend gemachten Anspruch wieder. Darüber hinaus ist die Kammer in gleich gelagerten oder ähnlichen Fällen (34 O 132/13; 34 O 71/13; 34 O 72/13, wobei 1/3 Abschlag im einstweiligen Verfügungsverfahren berücksichtigt wurde) ebenfalls von einem Gegenstandswert von 100.000,-- € für das erste verletzte Produkt und weiteren 25.000,-- € hinsichtlich jedes weiteren verletzten Produkts ausgegangen. Schließlich ist dieser Gegenstandswert der Abmahnung vorliegend auch deshalb wirtschaftlich angemessen, weil die Beklagte zu 1) mit den streitgegenständlichen „A“-Produkten einen Gesamt-Nettoverkaufserlös von 250.616,73 € erzielt hat.

62

Die der Abmahnung vom 13.08.2013 zugrunde gelegte 1,3-Geschäfgsgebühr erscheint im Hinblick auf die Schwierigkeit der Materie im Markenrecht eher niedrig als zu hoch.

63

2.

64

Die Klägerin kann von den Beklagten auch die Kosten der Ermittlung des Wohnsitzes des Beklagten zu 2) in Höhe von 14,14,30 € als Schadenersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen, weil die Klage an den Beklagten zu 2) unter der Geschäftsadresse der Beklagten zu 1) nicht zugestellt werden konnte und die Klägerin auch von dem Beklagten zu 2) gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) die Kosten der Abmahnung ersetzt verlangen kann.

65

3.

66

Der Zinsanspruch i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus § 2.687,60 für den Zeitraum vom 20. August 2013 bis zum 01. September 2014 und aus € 907,40 seit dem 02. September 2014 und aus € 14,30 seit dem 30. September 2014 ist begründet aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2 BGB.

67

II.

68

Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) in dem unter Ziffer II. tenorierten Umfang Rückruf, endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen und Vernichtung der widerrechtlich gekennzeichneten „A“-Wundverbände gemäß §§ 18 Abs. 1 und 2, 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 1. und 2. Alt MarkenG verlangen.

69

Insbesondere sind diese Ansprüche nicht gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 und 2 MarkenG wegen Unverhältnismäßigkeit im Einzelfall ausgeschlossen. Regelmäßig ist markenverletzende Ware zurückzurufen und zu vernichten, und nur ausnahmsweise in ganz besonders gelagerten Einzelfällen kann die Vernichtung der Ware oder ihr Rückruf durch andere Maßnahmen ersetzt werden (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 18 Rdn. 21). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Es handelt sich um markenverletzende Ware, die ohne besonderen Aufwand zurückgerufen und vernichtet werden kann. Unverhältnismäßig wird der Rückruf- und Vernichtungsanspruch auch nicht dadurch, dass die streitgegenständliche Ware schon vor langer Zeit, nämlich im Zeitraum 2006 bis 2013 ausgeliefert worden ist. Denn die Klägerin hat dargelegt, dass die Beklagte zu 1) auch im Zeitraum 05.11.2013 bis 28.08.2014 noch Ware ausgeliefert hatte.

70

III.

71

Die Klage auf Feststellung dahingehend, dass der ursprüngliche Klagantrag zu II. gegen den Beklagten zu 2) auf Rückruf, Entfernung aus dem Vertriebsweg und Vernichtung sich nach Ausscheiden des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) erledigt habe, ist nicht begründet.

72

Denn die Klägerin konnte nie von dem Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) Rückruf, Entfernung aus dem Vertriebsweg und Vernichtung der Medizinprodukte „A“-Wundverband gemäß § 18 Abs. 1 und 2 MarkenG verlangen. Der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person ist nicht Besitzer kraft Amtes, so dass regelmäßig nur die juristische Person selbst für den Vernichtungsanspruch hinsichtlich in ihrem Besitz befindlicher Gegenstände passivlegitimiert ist. Ausnahmsweise ist auch der juristische Vertreter passivlegitimiert, wenn er selbst die Gegenstände in Besitz nimmt, etwa durch Verbringen von Piraterieware in seine Privaträume (Inger/Rohnke, aaO, § 18, Rdn. 10; vgl. BGH, I ZR 242/12, Urteil vom 18.06.2014, Seite 7 und 13: Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße nur aufgrund positiven Tuns oder Garantenstellung).

73

Die Klägerin trägt vorliegend keine Umstände vor, nach denen der Beklagte zu 2) über seine Position als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hinaus Einfluss auf den Vertrieb und  den Verbleib der hier streitgegenständlichen „A“-Wundverbände genommen hat.

74

IV.

75

1.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 91a, 100 Abs. 3 und 4 ZPO.

77

Soweit die Parteien übereinstimmend die Erledigung des Klagantrags zu I. in Höhe von 1.780,20 € erklärt haben, tragen die Beklagten gemäß §§ 91a, 100 Abs. 4 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten. Denn die Klägerin konnte von den Beklagten zu 1) und zu 2) gesamtschuldnerisch Zahlung von 1.780,20 € als Kosten der berechtigten Abmahnung gemäß § 677, 683 Satz 1, 670 BGB, § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG verlangen, wie oben unter Ziffer I. ausgeführt.

78

Darüber hinaus beruht die Kostenentscheidung darauf, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner die Kosten hinsichtlich der in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Abmahnkosten und der Rechtsverfolgungskosten über 921,70 € tragen. Demgegenüber waren die Kosten des Klagantrags zu II. anteilig aufzuteilen.

79

2.

80

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.