1 2

T a t b s t a n d

3

Die Antragstellerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke 1524610 "A", die u.a. für die Waren „Wundfüllmaterialien, Wundabdeckungsmaterial, Wundversorgung, Wundschnellverbände; Verbandmaterial, insbesondere zur Wundversorgung und auch in Form von Binden und Bandagen“ der Klasse 5 seit dem 04.02.2003 eingetragen ist und die sie im geschäftlichen Verkehr zum Vertrieb von Kompressen, Tamponaden Verbänden und Gelverbänden für medizinische Zwecke benutzt.

4

Die Antragsgegnerin zu 1) vertreibt Verbandsstoffe, nämlich Kompressen, Tamponaden, Verbände und Gelverbände und zwar in den Faltschachteln der Antragstellerin. Dabei überklebt sie den EAN-13-Barcode und teilweise auch die deutsche Pharmazentralnummer der Antragstellerin mit einem weißen Etikett mit der Aufschrift „Inverkehrbringer B. Zusätzlich druckt sie einen Barcode und eine PZN-Nummer auf die weißen Etiketten.

5

Der Antragsgegner zu 2) ist der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1).

6

Die Antragsstellerin erwarb am 30.07.2013 im Rahmen eines Testkaufs bei der C in Essen die Artikel

7

A in der Größe 5 x 5 cm, 10 Stk, PZN 06098804

8

A in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 03387399

9

A+AG in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 03398552

10

A+AG in der Größe 30 cm, 2g, 5 Stk, PZN 1724125

11

A F in der Größe 15 x 10 cm, PZN 01179308

12

A G in der Größe 20g, 10 Stk, PZN 3946574

13

A H in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 01728169

14

A P in der Größe 7,5 x 7,5 cm, 10 Stk, PZN 03933488

15

A P in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 995737

16

A P in der Größe 15 x 15 cm, 5 Stk, PZN 06098796

17

A X+PHMB in der Größe 5 x 5 cm, 5 Stk, PZN 03393477

18

A X+PHMB in der Größe 9 x 9 cm, 5 Stk, PZN 01730539

19

Zuvor hatte die Antragstellerin schon folgende Produkte erworben, wobei der Zeitpunkt und der Ort des Erwerbs nicht bekannt ist:

20

       A G in der Größe 6g, 10 Stk, PZN 03393939

21

       A G in der Größe 6g, 8 Stk, PZN 9488931

22

       A  in der Größe 10 x 10 cm, 8 Stk, PZN 9488960

23

Die Antragsstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13.08.2013 ab. Die Antragsgegnerin reagierte nicht.

24

Auf den Antrag der Antragsstellerin vom 22.08.2013 untersagte das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 26.08.2013 (34 O 72/13) den Antragsgegnern, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Antragstellerin unter Verwendung der Marke "A" und unter Neuetikettierung der Verpackungen der Antragstellerin wie in den Anlagen AST 1 bis AST16 ersichtlich, Verbandmaterial, nämlich Kompressen, Tamponaden, Verbände und Gelverbände  zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn sie nicht die Antragstellerin vorab vom Feilhalten des in den Anlagen AST 1 bis AST16 ersichtlich veränderten Verbandsmaterials, nämlich Kompressen, Tamponaden, Verbände und Gelverbände unterrichtet und ihr auf Verlangen ein Muster der veränderten Ware zur Verfügung stellt. Weiterhin wurde den Antragsgegnern aufgegeben, der Antragstellerin Auskunft zu erteilen.

25

Hiergegen haben die Antragsgegner Widerspruch eingelegt.

26

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Antragsgegner ihr vor dem Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte in Deutschland habe anzeigen müssen, dass und welche Aufkleber sie auf die Verpackungen der hier streitgegenständlichen Produkte aufbringen werden.

27

Auch hinsichtlich der drei Produkte

28

       A G in der Größe 6g, 10 Stk, PZN 03393939

29

       A G in der Größe 6g, 8 Stk, PZN 9488931

30

       A H in der Größe 10 x 10 cm, 8 Stk, PZN 9488960

31

bestehe ein Verfügungsgrund, weil die Antragsgegner trotz wiederholter Verurteilungen erneut die Markenrechte der Antragstellerin verletzten.

32

Das Produkt A H in der Größe 10 x 10 cm, 8 Stk, PZN 9488960 müsse nicht ein Jahr lang bei ihr, der Antragstellerin, gelagert haben, sondern könne sich auch bei einem Zwischenhändler befunden haben.

33

Hinsichtlich des Produkts A G in der Größe 20g, 10 Stk, PZN 3946574 müssten die Antragsgegner sich so behandeln lassen, als ob sie es in den Verkehr gebracht hätten; denn das Produkt trage die ihnen zugeteilte PZN.

34

Die Antragsstellerin beantragt

35

                            die einstweilige Verfügung vom 26.08.2013 aufrechtzuerhalten.

36

Die Antragsgegner beantragen,

37

unter Aufhebung des Beschlusses vom 26.08.2013 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

38

Die Antragsgegner sind der Ansicht, sowohl hinsichtlich der vor dem 30.07.2013 erworbenen Produkte als auch hinsichtlich der übrigen Produkte fehle es an der Dringlichkeit des Verfügungsantrags. Da die Rechnung vom 30.07.2013 die drei Produkte A G in der Größe 6g, 10 Stk, PZN 03393939, A G in der Größe 6g, 8 Stk, PZN 9488931, A H in der Größe 10 x 10 cm, 8 Stk, PZN 9488960 nicht aufführe, obwohl die Antragstellerin ursprünglich erklärt habe, dass sie auch diese Produkte am 30.07.2013 bei B in Essen gekauft habe, könne durch die Rechnung vom 30.07.2013 insgesamt nicht glaubhaft gemacht werden, welche Produkte am 30.07.2013 bei B gekauft worden seien.

39

Das Produkt A H in der Größe 10 x 10 cm, 8 Stk, PZN 9488960 vertreibe sie seit Juni 2012 nicht mehr in der hier streitgegenständlichen Aufmachung; auch insoweit fehle es an der Dringlichkeit. Zu diesem Produkt hätten die Antragsgegner die Antragstellerin im April 2012 darüber informiert, dass eine Etikettierung mittels eines Aufklebers auf der Vorderseite stattfinden werde und sie hätten ihr ein entsprechendes Muster übersandt; die Antragstellerin habe dies mit Schreiben vom 15.05.2012 akzeptiert.

40

Das Produkt A G amorphes Gel, 20g, 10 Stk, PZN 03946574 hätten sie nicht in den Verkehr gebracht. Sie kennzeichneten die von ihnen in den Verkehr gebrachten Produkte immer mit ihren Kontaktdaten und einem Sicherheitsmerkmal und nicht nur mit einer PZN Nummer. Sie wüssten, dass Dritte ihre PZN nutzten.

41

Da es sich bei den streitgegenständlichen Produkten nicht um Arzneimittel handele, könne die Antragstellerin nicht von ihnen verlangen, ihr auf Anforderung ein Muster der neu etikettierten Verpackung zu übersenden.

42

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

Die einstweilige Verfügung war bis auf die drei Produkte A G in der Größe 6g, 10 Stk, PZN 03393939, A G in der Größe 6g, 8 Stk, PZN 9488931, A H in der Größe 10 x 10 cm, 8 Stk, PZN 9488960 aufrecht zu erhalten; hinsichtlich dieser drei Produkte war die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

45

I.

46

Die Antragstellerin kann von den Antragsgegnern gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV mangels Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV verlangen, dass sie ihr, der Antragstellerin, auf ihre Anforderung jeweils ein Muster der umgepackten Produkte zur Verfügung stellen, nämlich der Produkte

47

A A in der Größe 5 x 5 cm, 10 Stk, PZN 06098804

48

A  A in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 03387399

49

A A+AG in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 03398552

50

A A+AG in der Größe 30 cm, 2g, 5 Stk, PZN 1724125

51

A F in der Größe 15 x 10 cm, PZN 01179308

52

Suprasorb® G in der Größe 20g, 10 Stk, PZN 3946574

53

A H in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 01728169

54

A P in der Größe 7,5 x 7,5 cm, 10 Stk, PZN 03933488

55

A P in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 995737

56

A P in der Größe 15 x 15 cm, 5 Stk, PZN 06098796

57

A X+PHMB in der Größe 5 x 5 cm, 5 Stk, PZN 03393477

58

A X+PHMB in der Größe 9 x 9 cm, 5 Stk, PZN 01730539.

59

Denn der Markeninhaber hat berechtigte Gründe, sich dem Inverkehrbringen des aus einem anderen Mitgliedsstaat eingeführten Arzneimittels in seiner inneren und äußeren Originalverpackung, die vom Importeur mit einem zusätzlichen Aufkleber versehen ist, zu widersetzen, es sei denn der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des mit einem neuen Aufkleber versehenen Erzeugnisses und liefert ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware (EuGH GRUR 2007, 586 – C ./. D; bestätigt für Arzneimittel durch BGH WRP 2013, 902 Rdn. 40 ff. – Barilla).

60

Ein Umpacken liegt bei Arzneimitteln auch im Überkleben des EAN-13-Barcodes und im Überkleben der PZN, ohne dass der konkreten Wirkung des Aufklebers nachzugehen ist. Dabei ist diese Rechtsprechung zu Arzneimitteln entsprechend auf Medizinprodukte anzuwenden, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.07.2013, I – 20 U 179/12, Seite 5) zu einem Wundverband entschieden hat, der dem autolytischen Débridement dient, indem die Wunde feucht gehalten wird. Dies gilt, weil die Anwendung von Medizinprodukten ebenso wie die Anwendung von Arzneimitteln für den Patienten mit erheblichen Gefahren verbunden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.07.2013, I – 20 U 179/12, Seite 4; BGH WRP 2013, 902 Rdn. 43 – Barilla).

61

Diese Gefahren bestehen ebenso bei den hier streitgegenständlichen Kompressen, Tamponaden, Folienverbänden, amorphen Gelen, Hydrokolloid-Verbänden, den PU-Schaumverbänden und den HydroBalance-Wundverbänden. Denn alle diese Medizinprodukte werden an offenen Wunden verwendet, entweder zur Reinigung, zur Abdeckung, zum allgemeinen Aufsaugen von Flüssigkeit, zum Lösen von Nekrosen oder zur Befeuchtung der Wunden.

62

Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch auch hinsichtlich des Produkts A G in der Größe 20g, 10 Stk, PZN 3946574 glaubhaft gemacht.

63

Denn sie hat durch die unstreitige Tatsache, dass die PZN der Antragsgegnerin zu 1) auf der neu etikettierten Verpackung angegeben ist und die Antragsgegner wussten, dass Dritte ihre PZN nutzen, glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegner bewusst zugelassen haben, dass Produkte der Antragstellerin ohne deren Kenntnis mit ihrer, der Antragsgegnerin zu 1) PZN in den Verkehr gebracht werden. Die Antraggegner können sich nicht darauf zurückziehen, dass ein unbekannter Dritter ihre PZN ohne ihr Einverständnis benutzt habe. Vielmehr liegt es im Zurechnungsbereich der Antragsgegner, schnellstmöglich den Dritten zu ermitteln, der ohne ihr Einverständnis ihre PZN benutzt. Ein entsprechender Vortrag der Antragsgegner fehlt.

64

Wenn der markenrechtliche Verfügungsanspruch schon durch den bloßen Hinweis erschüttert werden könnte, dass der PZN-Inhaber seit längerem weiß, dass ein Dritter seine PZN nutzt, würde das der Untätigkeit der Antragsgegnerin gegenüber Markenverletzungen der Marke der Antragstellerin oder sogar dem kollusiven Zusammenarbeiten der Antragsgegner mit Markenverletzern zu Lasten der Antragstellerin Vorschub leisten.

65

II.

66

Die Antragstellerin hat einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht, soweit die einstweilige Verfügung aufrechterhalten bleibt.

67

Die Antragstellerin hat durch Vorlage der Rechnung der Firma B in Essen glaubhaft gemacht, dass sie am 30.07.2013 dort die Waren

68

A A in der Größe 5 x 5 cm, 10 Stk, PZN 06098804

69

A A in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 03387399

70

A A+AG in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 03398552

71

A A+AG in der Größe 30 cm, 2g, 5 Stk, PZN 1724125

72

A F in der Größe 15 x 10 cm, PZN 01179308

73

A G in der Größe 20g, 10 Stk, PZN 3946574

74

A H in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 01728169

75

A P in der Größe 7,5 x 7,5 cm, 10 Stk, PZN 03933488

76

A P in der Größe 10 x 10 cm, 10 Stk, PZN 995737

77

A P in der Größe 15 x 15 cm, 5 Stk, PZN 06098796

78

A X+PHMB in der Größe 5 x 5 cm, 5 Stk, PZN 03393477

79

A X+PHMB in der Größe 9 x 9 cm, 5 Stk, PZN 01730539

80

gekauft und erhalten hat.

81

Die Glaubhaftmachung des Erwerbs dieser Medizinprodukte durch die Rechnung vom 30.07.2013 ist nicht dadurch erschüttert, dass der anwaltliche Vertreter der Antragstellerin in seiner Antragsschrift für weitere drei Produkte behauptet hatte, dass auch diese am 30.07.2013 bei B in Essen gekauft worden seien, obwohl dies unstreitig nicht der Fall war. Erschüttert wäre der Beweiswert der Rechnung vom 30.07.2013 vielmehr erst, wenn dort Produkte aufgenommen wären, die tatsächlich nicht am 30.07.2013 gekauft wurden; das ist nicht der Fall.

82

III.

83

Hinsichtlich der drei Produkte

84

       A G in der Größe 6g, 10 Stk, PZN 03393939

85

       A G in der Größe 6g, 8 Stk, PZN 9488931

86

       AH in der Größe 10 x 10 cm, 8 Stk, PZN 9488960

87

besteht kein Verfügungsgrund, so dass die einstweilige Verfügung aufzuheben war.

88

Es ist unstreitig, dass diese Produkte nicht am 30.07.2013, sondern früher von der Antragstellerin erworben wurden, ohne dass die Antragstellerin glaubhaft macht, wann sie erworben wurden. Die Antragstellerin trägt jedoch die Darlegungslast für die Voraussetzungen für das Vorliegen der Eilbedürftigkeit und hat diese Tatsachen auch glaubhaft zu machen.

89

IV.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

91

Hinsichtlich der Markenverletzung durch drei von 16 Produkten war die einstweilige Verfügung aufzuheben, so dass eine Kostenverteilung von 1/5 zu 4/5 gerechtfertigt erscheint.