1

Tatbestand

2

Die Klägerin macht Ansprüche aus ergänzendem Leistungsschutz, hilfsweise aus einer Gemeinschaftsmarke geltend. Sie stellt her und vertreibt seit dem Jahre 1986 Bodendübel unter der Bezeichnung „Wurzelpfahl“ bzw. „G “ in unterschiedlichen Größen und mit einem unterschiedlichen Umfang von Zubehör. Diese Bodendübel dienen dazu, Pfosten in Böden zu verankern oder Bauteile zu befestigen. Nachstehend sind Abbildungen der von der Klägerin hergestellten und vertriebenen Bodendübel wiedergegeben:

3

4

Ein Exemplar der Bodendübel der Klägerin ist als Anlage K 32 zur Gerichtsakte gereicht.

5

Ab Markteinführung im Jahr 1986 bewarb die Klägerin ihr Produkt mit Werbematerialien, wie sie in den Anlagen K 5, K 6 und K 19 dargestellt sind, sowie durch das Verteilen von Gliedermaßstäben mit Werbeaufdruck (Anlage K 16). In Fachzeitschriften und Tageszeitungen wurde über das Produkt der Klägerin im Jahr der Markteinführung berichtet (Anlagenkonvolut K 8) ebenso wie in späteren Jahren (Anlagenkonvolute K 10, K 12 und K 15). Das Produkt wurde mit mehreren, im Anlagenkonvolut K 7 aufgeführten Innovationspreisen ausgezeichnet. Der Geschäftsführer der Klägerin verfasste eine Schrift zur Entwicklungsgeschichte des Produkts (Anlage K 18). Ihr Produkt bewarb die Klägerin in den Jahren 1986 bis 2011 auf den aus der Übersicht in Anlage K 20 ersichtlichen Messen.

6

Die Klägerin ist Inhaberin des am 1. Mai 2006 abgelaufenen europäischen Patents EP 0 243 A (Anlage B9; im Folgenden: EP ‘A ), dessen Hauptanspruch 1 wie folgt lautet:

7

„1. Vorrichtung zum Befestigen von stabförmigen Gegenständen, insbesondere Pfosten, im Erdreich, mit einem einen Kanal für den stabförmigen Gegenstand aufweisenden Rohr (2,22), das an seinem in Einschlagrichtung weisenden vorderen Ende mit einer Spitze (3) versehen ist und im Bereich seines hinteren Endes konzentrisch von einem Ring (9, 29) in Gestalt eines umlaufenden Flacheines mit einem größeren Durchmesser als dem Rohrdurchmesser umgeben ist, dadurch gekennzeichnet, dass der flacheisenförmige Ring (9, 29) mit dem Rohrende durch eine Scheibe (11, 31) befestigt ist, wobei der Ring die Wand (9, 29) und die Scheibe den Boden (11, 31) eines in Richtung auf das vordere Ende des Rohres (2, 22) geöffneten Topfes (7, 27) bilden.“

8

Nachstehend wiedergegeben sind die Figuren 1, 3 und 4 des EP ‘A ; die bevorzugte Ausführungsbeispiele der technischen Lehre dieses Patents zeigen:

9

       

10

Figur 1 zeigt eine Vorrichtung nach der technischen Lehre des EP ‘A in Seitenansicht, Figur 3 den Topf des in Figur 1 dargestellten Ausführungsbeispiels in einer vergrößerten und aufgeschnittenen Darstellung in Seitenansicht und Figur 4 eine vergrößerte Seitenansicht der Spitze.

11

Ferner ist die Klägerin Inhaberin der Gemeinschaftsmarke mit der Registernummer X, die am 27. September 2005 angemeldet und am 4. Oktober 2007 als dreidimensionale Marke für Bodenanker aus Metall eingetragen wurde (im Folgenden: Klagemarke). Die graphische Wiedergabe der Klagemarke ist nachstehend nicht maßstabsgetreu wiedergegeben:

12

13

Die B mit Sitz in Slowenien hat die Klagemarke am 14. Februar 2013 durch Erhebung eines Löschungsantrags wegen Nichtigkeit gegriffen, über den noch nicht entschieden ist.

14

Mit E-Mail vom 14. März 2012 (Anlage B6) bestellte der Zeuge C bei der Beklagten Bodendübel verschiedener Typen. Gemäß Lieferschein vom 21. März 2012 (Anlage B7) lieferte die Beklagte an den Zeugen C die bestellten Bodendübel, die von dem slowenischen Unternehmen B hergestellt werden. Den Vertrieb dieser Bodendübel in Ausführungen mit den Längen 60 und 48 Zentimeter sowie sowohl ohne als auch mit flügelartigen Verdrehsicherungen (im Folgenden insgesamt als angegriffene Ausführungsformen bezeichnet) greift die Klägerin als wettbewerbswidrig und markenverletzend an. Nachstehend wiedergegebene Lichtbilder zeigen die angegriffene Ausführungsform 1:

15

           

16

sowie die angegriffene Ausführungsform 2:

17

           

18

Muster der angegriffenen Ausführungsformen hat die Klägerin als Anlagen K 29, K 30 und K 31 zur Gerichtsakte gereicht. Zu den angegriffenen Ausführungsformen gehören Spannplatten, die auf den angegriffenen Ausführungsformen befestigt werden, und auf denen der Name der Herstellerfirma D in nicht entfernbarer Weise eingeprägt ist, und die stets zusammen mit den angegriffenen Ausführungsformen ausgeliefert werden.

19

Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. August 2012 (Anlage K 3) mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte sie vergeblich auf, bis zum 14. September 2012 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, Auskunft über den Umfang von Rechtsverletzungen zu erteilen und die durch die Abmahnung entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung nach einem Gegenstandswert in Höhe von 50.000,00 EUR zu erstatten.

20

Die Klägerin behauptet, die Beklagte handele in Ansehung der angegriffenen Ausführungsformen als Vertriebsgesellschaft der Herstellerin, nämlich der Fa. D . Das ergebe sich aus der E-Mail der Beklagten vom 6. März 2012 (Anlage K 26). Die Klägerin habe bis zur Anfrage des Zeugen C bei der Beklagten bezüglich der angegriffenen Ausführungsform keine Kenntnis von der Existenz und der Geschäftstätigkeit der Beklagten gehabt. Die Beklagte habe beide Varianten der angegriffenen Ausführungsform, also sowohl derjenigen mit den flügelartigen Verdrehsicherungen als auch ohne diese Verdrehsicherungen, im Rahmen ihres Internetauftritts entsprechend der als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichten Wiedergabe beworben. Den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen habe die Klägerin auch nach Erhebung der – am 28. Dezember 2012, vgl. Bl. 36 GA, zugestellten – Klage fortgesetzt. Zum Ausmaß des Vertriebs ihres eigenen Produkts behauptet die Klägerin, die Umsatzentwicklung entspreche den in der Anlage K 23 dargestellten Zahlen, namentlich habe sie den jährlichen Umsatz mit dem Vertrieb ihres Produkts von 2.636,00 EUR im Jahre 1986 auf 1.121.296,00 EUR im Jahre 2011 steigern können.

21

Die Klägerin ist der Auffassung, die von ihr hergestellten und unter den Bezeichnungen „Wurzelpfahl“ bzw. „G “ vertriebenen Bodendübel verfügten über wettbewerbliche Eigenart. Dies beruhe zum einen auf der Gestaltung eines glockenförmigen Flansches am oberen Ende des Bodendübels. Dieser Glockenflansch wirke stabil, solide und hochwertig, seine optisch großflächige Oberseite sowie sein gleichbleibender Abstand zum zylindrischen Schaft des Bodendübels verliehen dem Erzeugnis ein schmeichelndes Aussehen. Zum anderen sei die Spitze am unteren Ende des zylindrischen Schaftes des Bodendübels auffällig geformt: Die achsparallelen Vertiefungen in Form einer vierfachen Kreuz-Faltung bewirkten eine charakteristische an ein gotische Kreuzgewölbe erinnernde Gestaltung.

22

Ferner ist die Klägerin der Auffassung, der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen verletze die Klagemarke. Darin liege eine markenmäßige Benutzung des Kennzeichens. Eine Verletzung werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die angegriffenen Ausführungsformen auf der Stirnseite des oben angebrachten Flansches kreisrunde Bohrungen aufweisen, und nicht, wie das Produkt der Klägerin, länglich ovale Bohrungen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

I.              die Beklagte zu verurteilen,

25

1.              es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu unterlasen,

26

geschäftlich handelnd Bodendübel gemäß nachfolgender Abbildungen zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

27

a)

28

           

29

und/oder

30

b)

31

           

32

hilfsweise: ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr die vorstehend wiedergegebenen Bodendüble innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen sowie ein- oder auszuführen;

33

2.              der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziff. I.1. beschriebenen Waren zu erteilen, und zwar unter Angabe

34

a)              der einzelnen Lieferanten, Hersteller und/oder sonstigen Vorbesitzer, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie Namen und Anschriften der Lieferanten, Hersteller und/oder sonstiger Vorbesitzer,

35

b)              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen, sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

36

c)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen, sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

37

d)              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

38

II.              festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz allen Schadens verpflichtet ist, welcher dieser durch Handlungen gemäß Ziff. I.1. entstanden ist und/oder zukünftig entstehen wird;

39

III.              die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.589,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

40

Die Beklagte beantragt,

41

die Klage abzuweisen,

42

hilfsweise: den Rechtstreit im Hinblick auf den klägerischen Hilfsantrag bis zur Entscheidung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt über den gegen die Gemeinschaftsmarke mit der Registernummer X gerichteten Löschungsantrag auszusetzen.

43

Die Beklagte wendet ein, die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sei rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG. Erst auf die Anfrage des Testkäufers, des Zeugen C , habe sie die angegriffenen Ausführungsformen in ihr Sortiment aufgenommen und auf ihrer Homepage eingestellt. Die Klägerin selbst habe die Beklagte aufgefordert, ein Datenblatt zu den angegriffenen Ausführungsformen zu erstellen. Die Beklagte behauptet, sie habe mit ihrem Internetauftritt (Anlage K 1) nur die Variante der angegriffenen Ausführungsformen angeboten, die nicht über die flügelartigen Verdrehsicherungen verfügen. Nach Erhalt der klägerischen Abmahnung vom 4. August 2012 (Anlage K 3) habe die Beklagte die angegriffenen Ausführungsformen weder angeboten noch eingestellt. Im Hinblick hierauf erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

44

Die Beklagte ist der Auffassung, die Bodendübel der Klägerin wiesen keine wettbewerbliche Eigenart auf. Ihre Gestaltung sei technisch notwendig. Außerdem stehe der Annahme einer wettbewerblichen Eigenart entgegen, dass gleichartige, von der Klägerin stammende Bodendübel – unstreitig – durch die Fa. E unter der Bezeichnung „F “ ohne einen Hinweis auf die Klägerin oder deren Produkte „Wurzelpfahl“ und „G “ vertrieben werden. Eine Verletzung der Klagemarke scheitere schon daran, dass der bloße Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen keine markenmäßige Benutzung darstelle. Jedenfalls werde sich die Klagemarke im Zuge des Löschungsverfahrens als nicht rechtsbeständig erweisen.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe

46

Die zulässige Klage ist unbegründet.

47

A.

48

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Klageantrag hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem die Klägerin ihn durch die Vorlage weiterer Lichtbilder der angegriffenen Ausführungsformen konkretisiert hat.

49

Der Zulässigkeit der Klage steht § 8 Abs. 4 UWG nicht entgegen. Die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche durch die Klägerin ist nicht missbräuchlich im Sinne dieser Vorschrift. Dies setzt voraus, dass der Anspruchsteller mit der Geltendmachung überwiegend sachfremde, an sich nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt, und diese Interessen und Ziele als das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2009, 1180 – 0,00-Grundgebühr; Köhler/Bornkamm, Komm. z. UWG, § 8 Rdn. 4.10).

50

Davon kann, selbst wenn der streitige Vortrag der Beklagten zuträfe, vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage vorrangig das Ziel, die drohende oder tatsächliche Teilnahme der Beklagten auf dem Markt für Bodendübel durch das Anbieten und Vertreiben der angegriffenen Ausführungsformen zu verhindern. Selbst wenn sie den Zeugen C als „agent provocateur“ auf die Beklagte angesetzt hätte, um deren Bereitschaft zur Lieferung von Exemplaren der angegriffenen Ausführungsformen und zur Vornahme weiterer wettbewerblicher Handlungen wie beispielsweise die Erstellung eines Internet-Angebots und eines Datenblattes durch anstiftende Handlungen zu überprüfen, wären darin keine überwiegend sachfremden Interessen oder Ziele der Klägerin zu erblicken. Selbst dann wäre es der Klägerin mit der Klageerhebung darum gegangen, die Wiederholung der einmal begangenen Wettbewerbshandlungen der Beklagten zu verhindern. Dass daneben andere Interessen wie beispielsweise ein auf die Erzielung von Gebühren oder die Belastung der Beklagten mit Kosten gerichtetes Interesse auch nur von erheblichem Gewicht gewesen wären, ist auch den Behauptungen der Beklagten nicht zu entnehmen.

51

Zudem ist auch der von der Beklagten als Anlagen B5 und B6 zur Gerichtsakte gereichten E-Mail-Korrespondenz zu entnehmen, dass es keiner Überzeugungsarbeit des Zeugen C bedurfte, um die Beklagte zur Lieferung von Exemplaren der angegriffenen Ausführungsform zu bewegen. Vielmehr beschränkt sich die Korrespondenz auf eine erste Anfrage durch den Zeugen C und die – offenbar auf eine Auskunft der Beklagten folgende – Bestellung der dann gelieferten Exemplare.

52

B.

53

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin weder unter dem Gesichtspunkt des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes zu, noch unter demjenigen der Verletzung der Klagemarke.

54

I.

55

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen wettbewerbswidriger Nachahmung gemäß §§ 3, 4 Nr. 9a, 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 UWG. Die von der Klägerin hergestellten und unter den Bezeichnungen „Wurzelpfahl“ und „G “ vertriebenen Produkte weisen nicht die für solche Ansprüche erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf.

56

1.

57

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses ist Voraussetzung und Rechtfertigung dafür, dass es Nachahmungsschutz genießt, ohne vom Schutzbereich eines gewerblichen Schutzrechtes oder eines Urheberrechts umfasst zu sein. Dies gilt in Fortführung der früheren ständigen Rechtsprechung, obwohl dieses Erfordernis im Wortlaut des neu gefassten § 4 Nr. 9 UWG nicht zum Ausdruck gekommen ist (Köhler/Bornkamm, Komm. z. UWG, 30. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.24 m.w.N.). Dementsprechend setzt die Annahme wettbewerblicher Eigenart weiterhin voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine qualitativen Besonderheiten hinzuweisen (zuletzt BGH GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil; Köhler/Bornkamm, a.a.O. m.w.N.). Zwar setzt eine wettbewerbliche Eigenart nicht voraus, dass das Erzeugnis neu oder bekannt ist, jedoch kann sich der Verkehr im Hinblick auf die Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses nur anhand dessen äußerer Gestaltungsmerkmale orientieren, also daran, wie ihm das Produkt in seiner äußerlichen Erscheinung begegnet (BGH GRUR 2009, 79 Rdn. 75 – Gebäckpresse; Köhler/Bornkamm a.a.O.).

58

Der Entstehung wettbewerblicher Eigenart steht es als weiteres negatives Tatbestandsmerkmal entgegen, wenn die technische Gestaltung eine gemeinfreie technische Lösung verwirklicht, weil die allgemeine technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind, soweit kein Schutzbereich eines technischen Schutzrechts (mehr) betroffen ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn das technische Merkmal zwar technisch bedingt, jedoch frei wähl- und austauschbar ist, und der Verkehr auf Grund dieser Merkmale Wert auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb legt oder damit gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH GRUR 1996, 210 – Vakuumpumen; BGH GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser; BGH GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil). Hingegen gehört zum gemeinfreien Stand der Technik jedes technisch notwendige Gestaltungselement, dessen Merkmale aus technischen Gründen zwingend bei gleichartigen Konstruktionen verwendet werden müssen und der erstrebte technische Erfolg anderweitig nicht erreichbar ist (BGH GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I; BGH GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 – Gartenliege; BGH GRUR 2008, 790 – Baugruppe; BGH GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil; ebenso Köhler/Bornkamm, a.aO., Rdn. 9.28; im Ergebnis so wohl auch Zentek, Designschutz, Seite 122.). Eine bloße zeitliche Verlängerung des Schutzes durch ein gewerbliches Schutzrecht unter dem Gesichtspunkt des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes ist jedenfalls ausgeschlossen. Denn der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz steht unabhängig und gleichrangig neben den Ansprüchen aus gewerblichen Schutzrechten (Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdn. 9.6a), begründet also einen eigenständigen, deliktsrechtlichen Schutz, der nicht einfach die Wirkung eines gewerblichen Schutzrechts perpetuiert (ebenso OLG Frankfurt a.M. WRP 2013, 1069, bei juris unter Tz. 44).

59

2.

60

Gemessen an diesen Voraussetzungen weisen die Produkte der Klägerin, also die von ihr hergestellten und unter den Bezeichnungen „Wurzelpfahl“ und „G “ vertriebenen Bodendübel, keine wettbewerbliche Eigenart auf.

61

a)

62

Die Merkmale, welche die Klägerin selber anführt, um eine wettbewerbliche Eigenart ihrer Bodendübel zu belegen, sind technisch notwendig und können nicht in zumutbarer Weise von der Beklagten oder von anderen Wettbewerbern vermieden und gegen andere Ausführungsarten ausgetauscht werden. Dies folgt aus der Würdigung der EP ‘A (Anlage B9), also desjenigen Patents, auf dessen Grundlage die Klägerin ein Ausschließlichkeitsrecht für Vorrichtungen zum Befestigen stabförmiger Gegenstände im Erdreich genoss.

63

aa)

64

Die Gestaltung des von der Klägerin als Glockenflansch bezeichneten Flansches am oberen Ende des Bodendübels ist durch Hauptanspruch 1 der EP ‘A beansprucht. Hauptanspruch 1 der EP ‘A lehrt nämlich einen konzentrischen Ring in Gestalt eines umlaufenden Flacheisens mit einem größerem Durchmesser als dem Rohrdurchmesser, wobei der Ring mit dem Rohrende der patentgemäßen Vorrichtung durch eine Scheibe verbunden ist, und der Ring die Wand und die Scheibe den Boden eines in Richtung auf das andere Ende des Rohres geöffneten Topfes bilden. Diese Gestaltung des Glockenflansches dient der Lösung der technischen Aufgabe der EP ‘A , nämlich der Schaffung einer Vorrichtung zum Befestigen von stabförmigen Gegenständen im Erdreich, die schnell und einfach zu setzen ist und die natürlichen Bedingungen im Boden so wenig wie möglich stört (Anlage B9, Spalte 1, Zeilen 46 bis 52). Die Lösung gelingt mithilfe des Glockenflansches deshalb, weil der flacheisenförmige Ring, also die Mantelung des Glockenflansches, über eine Scheibe, also die Oberseite des Flansches, mit dem Rohrende verbunden ist, so dass eine einfache Handhabung und eine günstige Verankerung im Boden ermöglicht wird (Anlage B9, Spalte 1, Zeilen 59 bis 64). Dadurch grenzt sich die technische Lehre der EP ‘A vom maßgeblichen Stand der Technik gerade ab, denn anders als beim Vorsehen lediglich einzelner radialer Stabilisierungsarme, wie aus dem Stand der Technik bekannt, kann die patentgemäße Vorrichtung gemäß der EP ‘A durch Schläge auf die Scheibe eingeschlagen werden und es ist, anders als bei vorbekannten Vorrichtungen, nicht notwendig, die Vorrichtung beim Einschlagen abzudecken (Anlage B9, Spalte 1, Zeilen 36 bis 39). Das Vorsehen einer Mantelungsfläche, also der Seitenwand der Topfform, bewirkt überdies, dass die patentgemäße Vorrichtung zunächst ohne exakte Ausrichtung in den Boden eingetrieben werden kann, bis die Mantelung anfängt, ins Erdreich einzudringen (Anlage B9, Spalte 4, Zeilen 27 bis 31); sobald das geschieht, bewirkt die Mantelung eine Stabilisierung der Vorrichtung gegen Kippbewegungen.

65

Somit ist die Ausführung eines Glockenflansches technisch notwendig. Von dieser Gestaltung abzusehen ist einem Wettbewerber deshalb nicht zumutbar, weil er dann darauf verzichten müsste, die technischen Vorteile des abgelaufenen EP ‘A zu erzielen. Das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Argument, die EP ‘A lehre auch eine andere Ausführung des Glockenflansches, nämlich mit einem wellenförmigen unteren Rand, der sich von der Gestaltung der klägerischen Produkte unterschiede, steht dem nicht entgegen. Ersichtlich würde eine derartige abweichende Gestaltung auch eine abweichende technische Wirkung haben. Insbesondere würde eine solche wellenförmige Gestaltung der Unterkante erstens keine so gleichmäßige Stabilisierung gewährleisten wie bei einer geraden Kante; zweitens wäre die Herstellung einer solchen wellenförmigen Kante erheblich aufwendiger.

66

bb)

67

Auch das weitere von der Klägerin für die Begründung wettbewerblicher Eigenart angeführte Merkmal, nämlich das Vorsehen eines zylindrischen Schaftes des Bodendübels, ist technisch notwendig und begründet namentlich die technischen Vorteile gemäß der gemeinfreien Lehre des EP ‘A . Der Hauptanspruch 1 der EP ‘A lehrt einen zylindrischen Schaft, nämlich ein Rohr mit einem Durchmesser. Ein Rohr, das einen Durchmesser hat, also eine gleichmäßige Entfernung seiner Wand zu deren Mittelpunkt, ist ein zylindrisches Rohr. Der technische Vorteil eines zylindrischen Rohres als Schaft der Vorrichtung liegt zum einen in der einfachen Herstellbarkeit einer solchen einfachen geometrischen Form, zum anderen darin, dass der mit der Vorrichtung zu befestigende stabförmige, also seinerseits zylindrische Gegenstand am einfachsten und sichersten in einem zylindrischen Schaft aufgenommen werden kann.

68

Hiervon abzuweichen ist einem Wettbewerber der Klägerin wiederum deshalb nicht zumutbar, weil darin das Abweichen von einer vorteilhaften, nach Ablauf der EP ‘A gemeinfreien technischen Lehre läge.

69

cc)

70

Schließlich beruht auch das dritte von der Klägerin für eine wettbewerbliche Eigenart ihrer Bodendübel angeführte Merkmal, das Vorsehen einer Spitze mit einer Vierfachkreuzung, auf einer technischen Notwendigkeit, die insbesondere von der technischen Lehre der EP ‘A umfasst ist und zum Erreichen des technischen Vorteils dieses abgelaufenen Schutzrechts beiträgt.

71

Gemäß Unteranspruch 6 in Verbindung mit Hauptanspruch 1 lehrt die EP ‘A die Ausführung einer Spitze am vorderen Rohrende der Vorrichtung in der Weise, dass das Rohr mehrere zu diesem Ende hin zusammenlaufende Einfaltungen aufweist. Diese Gestaltung weist, wie die Beschreibung der EP ‘A belegt, drei technische Vorteile auf: Erstens ist sie leicht herzustellen (Anlage B9, Spalte 3, Zeile 8f.), indem nämlich bei der Herstellung des Rohres dessen vorderes Ende durch geeignete Einwirkung regelmäßig eingefaltet wird. Zweitens verringert sich durch diese Art der Spitze der Einschlagwiderstand, der beim Einschlagen der Vorrichtung überwunden werden muss (Anlage B9, Spalte 3, Zeile 10f.). Drittens geht von einer derart ausgebildeten Spitze eine geringere Verletzungsgefahr als von einer Spitze aus, die durch eine konische Zuspitzung auf einen einzigen Punkt zuläuft (Anlage B9, Spalte 3, Zeilen 12 bis 14).

72

Diese technische Lehre der EP ‘A belegt die technische Notwendigkeit, die Spitze des Bodendübels so auszuführen, wie es die Klägerin tut. Wiederum stellt auch diese Gestaltungsart eine Nutzung des nach Ablauf der EP ‘A freien Standes der Technik dar, wiederum wäre ein Verzicht auf diese Gestaltung eine unzumutbare Abstandnahme von technischen Vorteilen, welche die technische Lehre der EP ‘A vermittelt.

73

Soweit die Klägerin auch hier einwendet, das EP ‘A umfasse in seinem Schutzbereich ebenso andere Gestaltungen einer gefalteten Spitze, nämlich mit drei oder mehr als vier Einfaltungen, widerlegt das wiederum nicht die technische Notwendigkeit der Gestaltung der angegriffenen Ausführungsformen. Die genannten Beschreibungspassagen der EP ‘A beziehen sich ausdrücklich auf eine Gestaltung mit vier Einfaltungen, wie sie in der Figur 2 dieses Patents dargestellt ist. Die gelehrten technischen Vorteile, insbesondere die leichte Herstellbarkeit und die Verringerung des Verletzungsrisikos, lassen sich demnach nur durch diese Gestaltung erreichen.

74

b)

75

Der Auffassung der Klägerin, bei der Betrachtung der technischen Notwendigkeit komme es nicht allein auf die technischen Vorteile nach der Lehre des EP ‘A an, sondern auf andere vorteilhafte Gestaltungen zur Erzielung anderer technischer Vorteile, schließt sich das Gericht nicht an. Das EP ‘A ist in seiner gesamten technischen Lehre nach Ablauf des Patentschutzes freier Stand der Technik, so dass es der Entstehung wettbewerblicher Eigenart bedürfte, um Wettbewerber der Klägerin von der Nutzung dieser Technik auszuschließen. Umgekehrt muss daher bei der Betrachtung der technischen Notwendigkeit einzelner Merkmale alleine darauf abgestellt werden, ob ihre Erfüllung zur Erreichung des einzelnen Schutzrechts zwingend ist. Andere Schutzrechte in diese Betrachtung einzubeziehen hieße, Wettbewerber von einem Teil des freien Standes der Technik auszuschließen und auf den übrigen freien Stand der Technik zu verweisen. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte ihr Produkt gemäß der technischen Lehre des ebenfalls abgelaufenen EP X (Anlage K 33) hätte gestalten können.

76

c)

77

Selbst wenn eines der genannten technischen Merkmale als nicht technisch notwendig zu beurteilen wäre, müsste es jedenfalls als technisch bedingt betrachtet werden. Solche bloß technisch bedingten Merkmale begründen eine wettbewerbliche Eigenart nur unter der weiteren Voraussetzung, dass der Verkehr auf Grund dieser Merkmale Wert auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb legt oder mit diesen Merkmalen bestimmte Qualitätserwartungen verbindet (BGH GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser; BGH GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil; Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdn. 28). Eine solche Feststellung lässt sich auf den – insoweit unstreitigen – Parteivortrag nicht stützen.

78

Die von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen zur Bewerbung des seit dem Jahre 1986, also seit nunmehr gut 27 Jahren vertriebenen Produkts, gehen nicht über das übliche Maß an Werbung hinaus. Die von ihr verwendeten Werbeunterlagen sind nicht in einer Weise verbreitet worden, die zu einer überragenden Bekanntheit des Produkts hätten führen können. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin betriebene Pressearbeit. Das Ausmaß der Erwähnung des klägerischen Produkts in der Tages- und Fachpresse entspricht dem, was bei der Vermarktung eines neu auf den Markt gebrachten Produkts üblich ist, nämlich der zunächst intensiven Bekanntmachung des Produkts bei Markteinführung und der wiederkehrenden Öffentlichkeitsarbeit in der Phase der Vermarktung. Dass die Innovationspreise, mit denen das Produkt der Klägerin versehen wurde, zu dessen Bekanntheit im Verkehr beigetragen haben, ist nicht ersichtlich. Die Bewerbung des Produkts auf Messen geschah, wie aus der Anlage K 20 ersichtlich ist, in einem gleichfalls üblichen Umfang, nämlich mit bis zu vier Messeauftritten jährlich in den 1990er Jahren und der ersten Hälfte der 2000er Jahre und sodann einer abnehmenden Häufigkeit ab dem Jahre 2005.

79

Der mit dem klägerischen Produkt erzielte Absatz schließlich ist von der Beklagten zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten und von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden. Allerdings belegen die klägerischen Umsatzangaben, ihre Richtigkeit unterstellt, wiederum kein Maß an Verkehrsbekanntheit, das die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart tragen könnte: Der Umsatz hat sich kontinuierlich gesteigert, und zwar in manchen Jahren sprunghaft. Allerdings ist nicht dargetan, dass die Umsatzsteigerungen mit Werbemaßnahmen der Klägerin korrelierten, und dass sie auf einem ständig wachsenden Marktanteil des klägerischen Produkts beruhten und nicht etwa mit dem Wachstum des Marktes für Bodenbefestigungsvorrichtungen insgesamt zusammenhingen.

80

Die von der Klägerin vorgelegte Schrift zum 20-jährigen Jubiläum der Markteinführung (Anlage K 18) belegt zwar, dass der Verfasser der Schrift, der Geschäftsführer der Klägerin, die Gestaltung des klägerischen Produkts mit komplexen und zum Teil überraschenden Gedankengängen in Verbindung bringt (vgl. beispielsweise Seiten 15ff., 19f. und 21f. der Anlage K 18). Indes stammt die Schrift nicht von einem unabhängigen Beobachter und lässt damit keinen Rückschluss darauf zu, ob die Gestaltung des klägerischen Produktes von den angesprochenen Verkehrskreisen in derselben Weise als außergewöhnlich und zu Assoziationen verleitend wahrgenommen wird.

81

II.

82

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz gemäß Art. 9 Abs. 1 GMV, Art. 102 Abs. 1 GMV, Art. 102 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG, §§ 259, 242 BGB. Der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen verletzt die Klagemarke nicht.

83

1.

84

Die Beklagte benutzt die Klagemarke nicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit.b), indem sie die angegriffenen Ausführungsformen bewirbt und vertreibt.

85

a)

86

Eine solche Benutzungshandlung setzt jedenfalls voraus, dass der Abnehmer der mit der Marke versehenen Ware einen Hinweis auf die Herkunft der Ware gerade der Marke entnimmt. Die Marke muss als Herkunftshinweis aufgenommen werden. Das ist bei Marken, die – wie vorliegend – die Warenform darstellen, nur unter eingeschränkten Voraussetzungen anzunehmen, weil die Warenform grundsätzlich von der funktionellen und ästhetischen Ausgestaltung der Ware abhängt und der Abnehmer auch eine besondere Gestaltung der Ware eher diesen Aspekten zurechnet als einer Absicht zur Bezeichnung der Herkunft der Ware (BGH GRUR 2007, 780 – Pralinenform; BGH GRUR 2005, 414, 416 – Russisches Schaumgebäck; BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück).

87

Abzustellen ist dabei auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers. Die Klägerin selber macht geltend, sowohl ihr eigenes Angebot von Bodendübeln als auch dasjenige der Beklagten richte sich nicht nur an Abnehmer, die Bodendübel zu gewerblichen Zwecken einsetzten, sondern auch an Endverbraucher. Indes betrachtet der Durchschnittsverbraucher eine Ware mit ihrer Aufmachung nicht in analysierender Weise, sondern als Ganzes und ohne die Form der Ware von ihrer sonstigen Gestaltung zu abstrahieren (BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Steht nach dieser Betrachtungsweise die technische Bedingtheit der Gestaltung im Vordergrund, dient also die Gestaltung erkennbar technischen Zwecken, spricht dies entscheidend gegen die Annahme, der Abnehmer messe der Marke einen Herkunftshinweis bei (für die an denselben Maßstäben zu messende markenmäßige Benutzung einer nationalen deutschen Marke Ingerl/Rohnke, Komm. z. MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rdn. 183). Für eine markenmäßige Benutzung kann es dann trotzdem noch sprechen, wenn auf dem fraglichen Warengebiet die dem Durchschnittsverbraucher bekannte Gewohnheit aufgekommen ist, die Form der Ware in herkunftshinweisender Art zu gestalten (BGH GRUR 2007, 78 – Pralinenform; BGH GRUR 2005, 414 – Russisches Schaumgebäck), während es dementsprechend gegen einen Herkunftshinweis spricht, wenn der Abnehmer daran gewöhnt ist, dass sich die Anbieter bei der Gestaltung des konkreten Produkts aus einem reichen Formenvorrat zu bedienen pflegen (BGH GRUR 2007, 78 – Pralinenform).

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b)

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Demnach lässt sich eine markenmäßige Benutzung der Klagemarke durch die Beklagte nicht feststellen. Wie oben unter I.2.a) ausgeführt beruhen die wesentlichen, auch von der Klägerin als anspruchsbegründend angeführten Merkmale ihrer eigenen Bodendübel auf technischen Erwägungen, nämlich auf der Erreichung der durch die technische Lehre der EP ‘A vermittelten technischen Vorteile. Dasselbe gilt für die angegriffenen Ausführungsformen, die in diesen Merkmalen mit den Erzeugnissen der Klägerin übereinstimmen. Die technische Bedingtheit der Gestaltung steht auch für den Durchschnittsverbraucher im Vordergrund. Namentlich für so sehr in einem funktionalen Zusammenhang eingesetzte Erzeugnisse wie einem Bodendübel misst der Abnehmer den einzelnen Gestaltungsmerkmalen von vornherein die Bedeutung zu, dass sie die technische Funktion des Erzeugnisses verbessern. Ferner ist von den Parteien nicht vorgetragen und auch ansonsten nicht ersichtlich, dass die Marktteilnehmer die Gewohnheit üben, die Gestaltung von Bodendübeln an einer herkunftshinweisenden Funktion auszurichten. Im Gegenteil geht der Abnehmer davon aus, dass bei derartigen Erzeugnissen der Herkunftshinweis der Aufmachung oder Verpackung des Erzeugnisses oder der Kennzeichnung durch eine Wort- und/oder Bildmarke vorbehalten bleibt.

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2.

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Jedenfalls besteht keine Verwechslungsgefahr zwischen den Bodendübeln der Klägerin einerseits und den angegriffenen Ausführungsformen andererseits. Der Klagemarke ist nur eine geringe Kennzeichnungskraft zuzumessen. Sie erschöpft sich in der Warenform, also der Form von Bodendübeln. Eine solche Warenformmarke gewinnt Kennzeichnungskraft nur durch solche Umstände, die zu einem Verständnis der Warenform als Herkunftshinweis beitragen (Ingerl/Rohnke, Komm. z. MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rdn. 509). Warenformmarken, bei denen – wie bei der Klagemarke der Fall, vgl. oben unter I.2.b) – die dargestellte Ware ihrerseits in einer der technischen Funktion folgenden Weise gestaltet ist, haben vorwiegend beschreibenden Charakter. Schon geringfügige Abweichungen von einer solchen vor allem beschreibenden Marke schließen eine Verwechslungsgefahr aus (Fezer, Komm. z. MarkenG, 4. Aufl., § 14 Rdn. 382).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft der Klagemarke feststellen. Alle diejenigen Merkmale, deren Ausgestaltung technisch bedingt ist, tragen aus den genannten Erwägungen nicht zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke bei. Es sind dies, wie oben ausgeführt, der Glockenflansch, die zylindrische Form des Schaftes und die Vierfachkreuzung an der in das Erdreich einzutreibenden Spitze des Bodendübels. Diese Gestaltungsmerkmale gemeinsam machen aber die prägende Erscheinungsform des Bodendübels fast vollständig aus.

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Daher sind die Unterschiede der angegriffenen Ausführungsformen von der Ausgestaltung gemäß der Klagemarke von besonderer Bedeutung, nämlich bei beiden Ausführungsformen das Vorsehen runder statt länglicher Löcher auf der Oberseite des Glockenflansches und bei der angegriffenen Ausführungsform 2 überdies das Vorsehen von flügelartigen Verdrehsicherungen. Hinzu kommt, dass beide Ausführungsformen unstreitig zusammen mit einer Spannplatte vertrieben werden, die die Herstellerbezeichnung „D “ trägt, was eine Verwechslung mit Produkten der Klägerin – bei denen die Spannplatten eine solche Bezeichnung nicht tragen – zusätzlich hindert. Insgesamt ist daher eine Verwechslungsgefahr nicht festzustellen.

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III.

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Da die Beklagte weder einen Wettbewerbsverstoß begangen noch die Klagemarke verletzt hat, schuldet sie nicht die von der Klägerin geltend gemachte Erstattung von Abmahnkosten.

96

IV.

97

Der nicht nachgelassene klägerische Schriftsatz vom 13. August 2013 lässt keinen Wiedereröffnungsgrund nach § 156 Abs. 2 ZPO erkennen und gibt auch keinen Anlass, das gemäß § 156 Abs. 1 ZPO zugunsten einer Wiedereröffnung auszuüben, da das klägerische Vorbringen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führt.

98

V.

99

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

100

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.