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4a O 224/10				Verkündet am: 13.03.2012 Brassel, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
	Landgericht Düsseldorf IM NAMEN DES VOLKES Urteil

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In dem Rechtsstreit

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hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf

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auf die mündliche Verhandlung vom 14.02.2012

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durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Crummenerl

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und die Richter am Landgericht Dr. Voß und Thomas

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für  R e c h t  erkannt:

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Die Klage wird abgewiesen.

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Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

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Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

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Tatbestand

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Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents A (Klagepatent), das am 27.12.2002 unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorität vom 27.12.2001  angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 05.03.2008 beim EPA veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Die Beklagte hat mit einem Schriftsatz vom 17.11.2011 beim Bundespatentgericht Nich-tigkeitsklage erhoben mit dem Antrag, das Klagepatent für nichtig zu erklären. Über die Nichtigkeitsklage wurde noch nicht entschieden.

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Das Klagepatent bezieht sich auf ein Verfahren zur Herstellung des Coenzyms Q₁₀. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 31 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache englisch ist, lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

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Verfahren zum Herstellen des oxidierten Coenzyms Q₁₀, dargestellt durch die folgende Formel (II):

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(II)

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wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

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die Kultivierung von Mikroorganismen, die reduziertes Coenzym Q₁₀ herstellen, in einem Kulturmedium, das eine Kohlenstoffquelle, eine Stickstoffquelle, eine Phosphorquelle und einen Mikronährstoff enthält, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ enthalten,

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gegebenenfalls das Zerstören der mikrobiellen Zellen und

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entweder das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q₁₀ unter Verwendung eines Oxidationsmittels und anschließendes Extrahieren des Resultierenden mit einem organischen Lösungsmittel oder das Extrahieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q₁₀ mit einem organischen Lösungsmittel,

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gegebenenfalls Reinigen und Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ unter Verwendung eines Oxidationsmittels.

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Die Beklagte vertreibt in Deutschland oxidiertes Coenzym Q₁₀, das ihr von der Herstellerin, der B , geliefert wird (angegriffene Ausführungsform). In einer Produktinformation dieser Gesellschaft wird das oxidierte Coenzym Q₁₀ mit folgender Strukturformel wiedergegeben:

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Das von der B , angewandte Produktionsverfahren wird in dem nachstehend wiedergegebenen, als Anlage PBP 18 vorgelegten Fließdiagramm, dessen Herkunft nicht weiter dargelegt ist, wiedergegeben.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass die angegriffene Ausführungsform ein Erzeugnis sei, welches durch das mit dem Klagepatent geschützte Verfahren unmittelbar hergestellt werde. Soweit die Beklagte dies mit Nichtwissen bestreite, sei ein solches Bestreiten unzulässig, weil es ihr zumutbar sei, die entsprechenden Tatsachen bei der Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform in Erfahrung zu bringen. Zudem müsse die Beklagte schon aus Gründen der Lebensmittelsicherheit und anderen Gründen wissen, welchen Stoff sie vertreibe. Die Klägerin trägt zum Herstellungsverfahren vor, für die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform werde der Mikroorganismus Rhodopseudomonas sphaeroides verwendet. Dass dieser Mikroorganismus in einem Kulturmedium unter den im Klagepatentanspruch genannten Bedingungen kultiviert werde, sei unabdingbar und ergebe sich auch aus dem bereits genannten Fließdiagramm, das eine Fermentation der Organismen beschreibe. Diese Organismen enthielten einen Anteil von reduziertem Coenzym Q₁₀ von nicht weniger als 70 mol%. Zur Begründung führt die Klägerin aus, Mikroorganismen der Gattung Rhodopseudomonas verfügten über ähnliche Gene und eng miteinander verwandte biosynthetische Wege. Die Anteile von reduziertem und oxidiertem Coenzym Q₁₀ wichen bei Vertretern gleicher Gattung daher nicht stark voneinander ab. In der Klagepatentschrift werde für den Stamm Rhodopseudomonas palustris ein Anteil des reduzierten Coenzyms Q₁₀ von 90 % beschrieben, so dass der zur selben Gattung gehörige Organismus Rhodopseudomonas sphaeroides einen Anteil von mindestens 70% enthalte. Dies sei in einem von ihr in Auftrag gegebenen Privatgutachten (Anlagen PBP 19 und 20) bestätigt worden. Versuche hätten auch gezeigt, dass bei Anwendung der Standardbedingungen immer ein Anteil von über 70 mol% des reduzierten Coenzyms Q₁₀ erhalten werde (Anlagen PBP 29-31). Weiter trägt die Klägerin zum Herstellungsverfahren vor, die angegriffene Ausführungsform werde zudem mit einer Reinheit von 97 % vertrieben. Ein solches Ergebnis könne nur erreicht werden, wenn ein Oxidationsmittel das reduzierte Coenzym Q₁₀ in ein fast reines oxidiertes Coenzym umwandele. Als Lösungsmittel, um das Coenzym zu extrahieren, werde Ethanol verwendet.

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Die Klägerin beantragt,

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I.              die Beklagten zu verurteilen,

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1.              es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,

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              zu unterlassen

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              oxidiertes Coenzym Q₁₀ der folgenden Formel

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              als Erzeugnis eines Verfahrens

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              in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

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              Die Kultivierung von Mikroorganismen, die reduziertes Coenzym Q₁₀ herstellen, in einem Kulturmedium, dass eine Kohlenstoffquelle, eine Stickstoffquelle, eine Phosphorquelle und einen Mikronährstoff enthält, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70mol% unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ enthalten, gegebenenfalls das Zerstören der mikrobiellen Zellen und

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              entweder das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q₁₀ zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ unter Verwendung eines Oxidationsmittels und anschließendes Extrahieren des Resultierendem mit einem organischen Lösungsmittel oder das Extrahieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q₁₀ mit einem organischem Lösungsmittel, gegebenenfalls Reinigen, und Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ unter Verwendung eines Oxidationsmittels;

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2.              der Klägerin durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.04.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe

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a)              der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

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b)              der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

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c)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

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d)              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

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e)              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

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              und dabei die zugehörigen Einkaufs- und Verkaufsbelege (Lieferscheine oder Rechnungen) mit der Maßgabe vorzulegen, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können,

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              wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn berechtigt und verpflichtetet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

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II.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 05.04.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

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III.              die Beklagten zu verurteilen, das in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindliche, unter oben I. 1. fallendes Coenzym Q₁₀ auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;

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IV.              die Beklagte zu verurteilen, die vorstehend zu I. 1. bezeichneten im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung seit dem 01.09.2008 Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurück zugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits bezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird.

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Die Beklagte beantragt

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise das Verfahren auszusetzen, bis das Bundespatentgericht über die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage entschieden hat.

51

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass ihre Lieferantin nach dem Verfahren des Klagepatentanspruchs arbeite. Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe nicht gezeigt, dass das von der Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform angewandte Verfahren zu einem Anteil des reduzierten Coenzyms Q₁₀ von nicht weniger als 70 mol% führe. Die Ausführungen der Beklagten beruhten lediglich auf unbegründeten und damit nicht überprüfbaren Hypothesen. Schon die Beschreibung des Klagepatents zeige, dass zwischen verschiedenen Spezies einer Gattung – hier Sporobolomyces – Unterschiede in den Verhältnissen von reduziertem und oxidiertem Coenzym Q₁₀ von mindestens 21 mol% bestehen können. Es sei auch nicht fernliegend, dass der Organismus Rhodopseudomonas sphaeroides gerade deshalb nicht im Klagepatent genannt werde, weil er weniger als 70 mol% des reduzierten Coenzyms Q₁₀ enthalte. Abgesehen davon sei aus der Beschreibung des Klagepatents ersichtlich, dass das Verhältnis von reduziertem und oxidiertem Coenzym Q₁₀ auch von den jeweiligen Kulturbedingungen abhänge, unter denen die Mikroorganismen gezüchtet würden. Die von der Klägerin in Auftrag gegebene Untersuchung sei nicht nachvollziehbar und offensichtlich nicht unter den im Klagepatent genannten Bedingungen erfolgt und nicht geeignet zu zeigen, dass die Kultivierung von Rhodopseudomonas sphaeroides unter den Bedingungen des Klagepatents reduziertes Coenzym Q₁₀ mit einem Anteil von mehr als 70 mol% enthalte.

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Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, weil die technische Lehre nicht neu sei, sich jedenfalls in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergebe. Zudem sei sie nicht ausführbar offenbart.

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Die Klägerin hat den Antrag auf Entfernung aus den Vertriebswegen mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung und Rückruf aus den Vertriebswegen aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Es kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Ausführungsform ein mit dem patentgeschützten Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 3 PatG ist.

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I.

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Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung des reduzierten Coenzyms Q₁₀, dargestellt durch die folgende Formel (I)

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(I)

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und ebenso ein Verfahren zur Herstellung des oxidierten Coenzyms Q₁₀, dargestellt durch die folgende Formel (II):

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(II)

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Im Klagepatent wird ausgeführt, das reduzierte Coenzym Q₁₀ (I) und das oxidierte Coenzym Q₁₀ (II) seien mitochondrische, ein Elektronentransportsystem darstellende Faktoren in Zellen eines lebenden Körpers eines Menschen und seien in die ATP-Produktion involviert, indem sie als Elektronenträger in oxidativen Phosphorisierungsreaktionen agieren (Abs. [0004]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift). Oxidiertes Coenzym Q₁₀ finde üblicherweise, außer als pharmazeutisch und physiologisch effektive Substanz, für eine Vielzahl von Krankheiten in pharmazeutischen Produkten breite Anwendung in Nahrungsergänzungsmitteln und kosmetischen Produkten (Abs. [0005]). Im Übrigen habe das reduzierte Coenzym Q₁₀ bisher noch kaum Aufmerksamkeit auf sich gezogen; in den vergangenen Jahren sei jedoch berichtet worden, dass reduziertes Coenzym Q₁₀ in verschiedenen Anwendungen effektiver sei als das oxidierte Coenzym Q₁₀ (Abs. [0006]).

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Dazu wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, dass beispielsweise die japanische Veröffentlichung C ein antihypercholesterolemisches Mittel mit hervorragender Cholesterin-senkender Eigenschaft, ein antihyperlipämisches Mittel und ein Mittel zum Behandeln und zum Vorbeugen von Arteriosklerose beschreibe, welche reduziertes Coenzym Q₁₀ als aktiven Bestandteil enthielten. Darüber hinaus offenbare die japanische Veröffentlichung Kokai D eine pharmazeutische Zusammensetzung mit hervorragender oraler Absorptionsfähigkeit, umfassend Coenzym Q₁₀, welches reduziertes Coenzym Q₁₀ als aktiven Bestandteil enthalte (Abs. [0007]).

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Weiterhin – so die Klagepatentschrift – sei reduziertes Coenzym Q als Antioxidationsmittel und Radikalfänger wirksam. E , et al. hätten berichtet, dass reduziertes Coenzym Q die Peroxidation von humanem LDL effizienter unterdrücke als a-Tocopherol, Lycopen und 3-Carotin (Proceedings of the National Academy of Science of the United States of America, Band 88, Seiten 1646-1650, 1991). (Abs. [0008]).

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Es sei auch bekannt, dass sich oxidiertes Coenzym Q₁₀ und reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem lebenden Körper in einem bestimmten Gleichgewicht befänden und dass im lebenden Körper absorbiertes oxidiertes Coenzym Q₁₀ / reduziertes Coenzym Q₁₀ beiderseitig reduziert/oxidiert werde (Abs. [0009]). Es werde vermutet, dass reduziertes Coenzym Q₁₀ durch ein chemisches Syntheseverfahren hergestellt werde, welches dem Verfahren zum Herstellen von oxidiertem Coenzym Q₁₀ ähnele. Jedoch gehe man davon aus, dass das Syntheseverfahren kompliziert, riskant und kostenaufwendig sei. Darüber hinaus sei es notwendig, im Falle von chemischen Syntheseverfahren, die Entstehung von und die Kontaminierung mit einem (Z)-lsomer zu unterdrücken, von dem man annehme, dass es unsicher sei (Biomedical and Clinical Aspects of Coenzym Q, Band 3, Seiten 19-30, 1981). Die Europäische Pharmacopoeia schreibe vor, dass der Gehalt an (Z)-lsomer in oxidiertem Coenzym Q nicht höher als 0,1% sein dürfe (Abs. [0010]).

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In der Klagepatentschrift heißt es weiter, als weiteres Verfahren zum Herstellen von reduziertem Coenzym Q₁₀ könne ein Verfahren angenommen werden, das mikrobielle Zellen verwende, d. h. ein Verfahren zum Trennen und Gewinnen von reduziertem Coenzym Q₁₀ von Mikroorganismen, die reduziertes Coenzym Q₁₀ herstellen. Allerdings enthalte das durch mikrobielle Zellen der oben genannten Mikroorganismen hergestellte reduzierte Coenzym Q₁₀ eine große Menge von oxidiertem Coenzym Q₁₀, und die Trennung und Gewinnung des reduzierten Coenzym Q₁₀ durch ein konventionelles Verfahren sei mit hohen Kosten verbunden (Abs. [0011]).

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In folgenden Dokumenten werde die Anwesenheit von reduziertem Coenzym Q in mikrobiellen Zellen beschrieben und die folgenden Beispiele von Bakterien seien bekannt:

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(1)              Ein Beispiel, welches beschreibe, dass wenigstens 5 bis 10 Gew.-% und höchstens 30 bis 60 Gew.-% von reduziertem Coenzym Q₁₀ unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ in Kulturzellen von Photosynthesebakterien vorhanden seien (japanische Veröffentlichung Kokai Sho-57-70834).

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(2)               Ein Beispiel, welches beschreibe, dass die Gattung Pseudomonas einer thermischen Extraktion mit einem organischen Lösungsmittel in Gegenwart von Natriumhydroxid und Pyrogallol unterworfen werde, und worin das Erhaltene mit 5%iger Natriumhydrosulfitlösung behandelt und anschließend getrocknet und konzentriert werde, um einen acetonlöslichen Teil zu erhalten, und worin ein ölhaltiges reduziertes Coenzym Q₁₀ erhalten werde (japanische Veröffentlichung Kokai Sho-60-75294) (Abs. [0012]).

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Sowohl Beispiel (1) als auch Beispiel (2) zielen laut Klagepatentschrift darauf ab, eine Mischung des erhaltenen reduzierten Coenzyms Q₁₀ und oxidierten Coenzyms Q₁₀ oder das erhaltene reduzierte Coenzym Q durch weitere Oxidation in oxidiertes Coenzym Q₁₀ zu überführen. Allerdings werde reduziertes Coenzym Q₁₀ lediglich als ein Zwischenprodukt in der Herstellung von oxidiertem Coenzym Q beschrieben (Abs. [0013]). In der Klagepatentschrift wird hinsichtlich des obigen Beispiels (1) als nachteilig angesehen, dass Photosynthesebakterien verwendet würden, deren Kultivierung kompliziert sei. Darüber hinaus sei unklar, ob das Verhältnis von reduziertem Coenzym Q₁₀ unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ in den mikrobiellen Zellen der oben genannten Mikroorganismen ausreichend sei, wenn auf die Herstellung von reduziertem Coenzym Q₁₀ abgezielt werde (Abs. [0014]).

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Zu dem obigen Beispiel (2) wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, es umfasse ein Verfahren zum Überführen von in einer Hexanphase enthaltenem oxidierten Coenzym Q₁₀ in reduziertes Coenzym Q₁₀ mit Natriumhydrosulfit, einem Reduktionsmittel. Aber auch hier sei das Verhältnis von reduziertem Coenzym Q₁₀ unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ in den mikrobiellen Zellen nicht klar (Abs. [0015]). In der Klagepatentschrift wird als nachteilig angesehen, dass weder im obigem Beispiel (1) noch im Beispiel (2) die Herstellungsmengen von Coenzymen Q₁₀ in der Kultur beschrieben seien (Abs. [0016]). Im Stand der Technik seien bislang auch noch nicht über mikrobielle Zellen berichtet worden, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem hohen Anteil aufweisen. Umso weniger sei ein Fermentationsverfahren zum Herstellen von reduziertem Coenzym Q in industriellem Maßstab, d. h. ein Verfahren, umfassend die Kultivierung von Mikroorganismen, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem hohen Anteil unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ enthalten, und das Gewinnen des reduzierten Coenzyms Q₁₀ um hochreines reduziertes Coenzym Q₁₀ zu erhalten, bekannt gewesen (Abs. [0017]).

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Davon ausgehend liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein sicheres und in industriellem Maßstab effizientes Verfahren zum Herstellen von Coenzym Q₁₀ durch Kultivierung von Mikroorganismen, die das reduzierte Coenzym Q₁₀ herstellen, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die einen hohen Anteil an reduziertem Coenzym Q₁₀ enthalten, und zum geeigneten Gewinnen von reduziertem Coenzym Q₁₀ aus den mikrobiellen Zellen bereitzustellen. Weiterhin soll ein Verfahren zum Herstellen von oxidiertem Coenzym Q₁₀ in einfachen Verfahren durch Kultivierung von Mikroorganismen, die das reduzierte Coenzym Q₁₀ herstellen, um mikrobielle Zellen mit einem hohen Anteil an reduziertem Coenzym Q₁₀ zu erhalten, und Oxidieren des aus den mikrobiellen Zellen als Zwischensubstanz in der Herstellung von oxidiertem Coenzym 010 erhaltenen reduzierten Coenzym Q₁₀ bereitgestellt werden.

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Der zweite Teil der Aufgabe – Herstellung von oxidiertem Coenyzm Q₁₀ – soll durch den von der Klägerin geltend gemachten Klagepatentanspruch 31 gelöst werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

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1.              Verfahren zum Herstellen des oxidierten Coenzyms Q₁₀, dargestellt durch die folgende Formel

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wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

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2.              die Kultivierung von Mikroorganismen;

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2.1              die Mikroorganismen stellen reduziertes Coenzym Q₁₀ her;

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2.2              die Kultivierung der Mikroorganismen erfolgt in einem Kulturmedium, das

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2.2.1              eine Kohlenstoffquelle,

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2.2.2              eine Stickstoffquelle,

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2.2.3              eine Phosphorquelle und

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2.2.4              einen Mikronährstoff enthält;

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2.3              die Kultivierung dient dazu, mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ enthalten;

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3.              gegebenenfalls das Zerstören der mikrobiellen Zellen;

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4.              entweder

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4.1              das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q₁₀ zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ unter Verwendung eines Oxidationsmittels und

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4.2              anschließendes Extrahieren des Resultierenden mit einem organischen Lösungsmittel

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5.              oder

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5.1              das Extrahieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q₁₀ mit einem organischen Lösungsmittel,

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5.2              gegebenenfalls Reinigen und

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5.3              Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ unter Verwendung eines Oxidationsmittels.

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II.

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Das mit dem Klagepatentanspruch 31 geschützte Verfahren zur Herstellung des oxidierten Coenzyms Q₁₀ besteht aus im Wesentlichen vier Schritten. Im ersten Schritt werden Mikroorganismen in einem Kulturmedium kultiviert, die reduziertes Coenzym Q₁₀ herstellen (Merkmalsgruppe 2). Es sollen mikrobielle Zellen erhalten werden, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ (also einschließlich oxidierten Coenzyms Q₁₀) enthalten (Merkmal 2.3). Der zweite Schritt ist optional und sieht gegebenenfalls die Zerstörung der gewonnenen mikrobiellen Zellen vor (Merkmal 3). Der dritte und vierte Schritt sind in ihrer Reihenfolge austauschbar. Sie sehen das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q₁₀ und das Extrahieren des Resultierenden (Merkmalsgruppe 4) vor beziehungsweise das Extrahieren des reduzierten Coenzyms Q₁₀ und – gegebenenfalls nach einer Reinigung – das anschließende Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ (Merkmalsgruppe 5).

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III.

97

Die Klägerin hat weder bewiesen, noch im Übrigen schlüssig dargelegt, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein Erzeugnis handelt, das mit dem im Klagepatentanspruch 31 geschützten Verfahren unmittelbar hergestellt wurde.

98

Es ist zwar unstreitig, dass Mikroorganismen kultiviert werden, die reduziertes Coenzym Q₁₀ produzieren. Die Beklagte hat aber mit Nichtwissen bestritten, dass dadurch im ersten Schritt mikrobielle Zellen erhalten werden, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ enthalten. Die Klägerin hat keinen Beweis unmittelbar für diese Tatsache angeboten. Der weitere Vortrag der Klägerin, aus der Verwendung des Mikroorganismus Rhodopseudomonas Sphaeroides ergebe sich zwangsläufig, dass das Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% in den mikrobiellen Zellen enthalten sei, ist nicht schlüssig.

99

1.

100

Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin, bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform würden in einem ersten Schritt mikrobielle Zellen erhalten, die reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ enthalten, in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Das ist grundsätzlich zu bejahen, wenn die Beklagte beispielsweise ein patentgeschütztes Verfahren nicht selbst anwendet (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl.: Rn 1224). Das ist vorliegend der Fall, weil die Beklagte die angegriffene Ausführungsform nicht selbst herstellt.

101

Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich stehen jedoch nach ständiger Rechtsprechung des BGH den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO gleich (Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl.: § 139 Rn 16 m.w.N.). Eine Anwendung von § 138 Abs. 4 ZPO scheidet daher aus, wenn die Unkenntnis einer Partei darauf beruht, dass sie bestehende Erkundigungspflichten verletzt hat. Die Partei kann sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss innerhalb desselben Erkundigungen anstellen (Zöller/Greger, a.a.O.). Erkundigungspflichten bestehen daher dann, wenn es sich bei dem entgegnungsbedürftigen Sachverhalten um Vorgänge im Bereich von Personen – nicht nur der eigenen, sondern auch einer fremden Firma – handelt, die unter Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung derjenigen Partei tätig geworden ist, die sich im Prozess zu den Behauptungen des Gegners zu erklären hat (BGH GRUR 2003, 1142 – MP3-Player-Import).

102

Nach diesen Grundsätzen besteht für die Beklagte keine Erkundigungspflicht und das Bestreiten mit Nichtwissen ist zulässig. Die Herstellerin und Lieferantin der angegriffenen Ausführungsform, die F, gehört nicht zum Geschäfts- oder Verantwortungsbereich der Beklagten. Bei der Beklagten handelt es sich um die Tochtergesellschaft einer japanischen Gesellschaft. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen, dass es zwischen den Parteien keine gesellschaftsrechtlichen Verbindungen gebe. Die Lieferantin stelle die angegriffene Ausführungsform auch nicht unter ihrer – der Beklagten – Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung her. Bei der angegriffenen Ausführungsform handele es sich um eines von mehreren Produkten, dass von der Herstellerin auch an andere Unternehmen geliefert werde.

103

Eine Erkundigungspflicht ergibt sich auch nicht aus der Vermutung der Klägerin, die Beklagte müsse mit ihrer Lieferantin im engen Kontakt stehen, um den Anforderungen an die Sicherheit von Lebensmitteln und Kosmetikprodukten genügen zu können. Daher sei auch der Handelsvertreter der Beklagten in der Lage gewesen, den von der Lieferantin verwendeten Mikroorganismus zu benennen. Allein aus einem engen Kontakt zu ihrer Lieferantin ergibt sich für die Beklagte noch keine Erkundigungspflicht. Das gilt auch dann, wenn der Beklagten bestimmte Einzelheiten des Herstellungsverfahrens – hier der verwendete Mikroorganismus – bekannt sind, deren Kenntnis für den weiteren Vertrieb gegebenenfalls erforderlich ist. Eine Erkundigungspflicht gerade bezüglich der mit Nichtwissen bestrittenen Tatsache folgt daraus nicht. Die Beklagte hat erklärt, dass ihr nicht bekannt sei, ob die Mikroorganismen das Coenzym Q₁₀ mit einem Anteil von mindestens 70 mol% der reduzierten Form enthalten, weil dies für das gelieferte Produkt ohne Belang sei.

104

2.

105

Der weitere Vortrag der Klägerin lässt nicht den zwingenden Schluss zu, dass bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform das patentgeschützte Verfahren angewandt wird.

106

Die Klägerin stützt ihren Vortrag auf die Annahme, dass der eingesetzte Mikroorganismus mindestens 70 mol% reduziertes Coenzym Q₁₀ produziere, wenn ein Mikroorganismus derselben Gattung – der im Klagepatent genannte, genetisch verwandte Mikroorganismus Rhodopseudomonas palustris – reduziertes Coenzym Q₁₀ mit einem Anteil von mindestens 90 mol% enthalte. Die Klägerin hat zum Beleg ihrer Annahmen ein Gutachten des privat von ihr beauftragten Prof. G von der Universität Manchester vorgelegt (Anlage PBP 19, in deutscher Übersetzung Anlage PBP 20). Dieser hat in seinem Gutachten ausgeführt:

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„Innerhalb der Gattung von Rhodopseudomonas besteht ein hoher Grad an Erhaltung hinsichtlich der vorliegenden Gene und somit der Enzyme und Stoffwechselprodukte, welche unter Gärungsbedingungen produziert werden. Da Rhodopseudomonas palustris mehr als 90 % des Coenzyms Q₁₀ in der reduzierten Form produziert und nachdem in anderen von Rhodopseudomonas ein eng verwandter biosynthetischer Weg vorliegen wird, wird folglich das Verhältnis der oxidierten und reduzierten Formen des Coenzyms Q₁₀ in der ganzen Rhodopseudomonas Gattung ähnlich sein. Demgemäß wird Rhodospeudomonas sphaeroides unter Gärungsbedingungen mindestens 70 % oder mehr des Coenzyms Q₁₀ in der reduzierten Form produzieren.“ (Rn 23 der Anlage PBP 20; Hervorhebungen seitens der Kammer)

108

Der Vortrag der Klägerin basiert auf hypothetischen Annahmen, die nicht den zwingenden Schluss zulassen, dass bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform das Merkmal 2.3 verwirklicht wird. Aus dem Klagepatent ergeben sich für die Annahme der Klägerin keine Anhaltspunkte. Im Klagepatent ist der von den Beklagten vermeintlich verwendete Mikroorganismus Rhodopseudomonas sphaeroides nicht genannt. Die Klägerin muss daher den „Umweg“ über einen anderen Mikroorganismus derselben Gattung machen, nämlich Rhodopseudomonas palustris, und von dessen Gehalt an reduziertem Coenzym Q₁₀ auf den Anteil in Rhodopseudomonas sphaeroides schließen. Dass aber verschiedene Stämme einer Gattung nicht zwingend das Coenzym Q₁₀ mit dem gleichen Anteil der reduzierten Form enthalten, ergibt sich bereits aus der Klagepatentschrift selbst. In der Tabelle 2 wird für Sporobolomyces holsaticus und Sporobolomyces pararoseus ein Verhältnis an reduziertem Coenzym Q₁₀ von 72 % und 93 %, also mit einer Differenz von 21 % angegeben. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich auch der Anteil an reduziertem Coenzym Q₁₀ in dem beim Herstellungsverfahren verwendeten Organismus Rhodopseudomonas sphaeroides in einer Größenordnung von dem mit 90 mol% angegebenen Anteil des Organismus Rhodopseudomonas palustris unterscheidet, dass er unter 70 mol% und damit außerhalb des erfindungsgemäßen Bereichs liegt. Insofern lässt sich die für Sporobolomyces im Klagepatent festgestellte Differenz von 21 % nicht ohne weiteres auf die Gattung Rhodopseudomonas übertragen, da es sich um eine andere Gattung handelt. Mit einer rechnerischen Genauigkeit, wie sie die Klägerin verlangt, lässt sich dies ohnehin nicht benennen. Für den vorliegenden Fall entscheidend ist, dass nicht feststeht, dass der Anteil an reduziertem Coenzym Q₁₀ in Rhodopseudomonas sphaeroides nicht so stark von dem in Rhodopseudomonas palustris abweicht, dass er nicht weniger als 70 mol% beträgt.

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Darüber hinaus hat die Beklagte vorgetragen, dass das Verhältnis von reduziertem zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ entscheidend von den Bedingungen abhängt, unter denen die Mikroorganismen kultiviert werden, so dass ohne die Kenntnis von den Kulturbedingungen nicht einmal verlässlich vorhergesagt werden kann, dass Rhodopseudomonas sphaeroides in dem Herstellungsvorgang für die angegriffene Ausführungsform nicht weniger als 70 mol% an reduzierten Coenzym Q₁₀ enthält, selbst wenn Rhodopseudomonas sphaeroides grundsätzlich in der Lage ist, unter bestimmten Kulturbedingungen das erfindungsgemäße Verhältnis von Coenzym Q₁₀ zu enthalten. Für die Richtigkeit dieses Vortrags gibt es auch in der Klagepatentschrift Anhaltspunkte. Demnach ist es bekannt, dass sich oxidiertes und reduziertes Coenzym Q₁₀ in einem lebenden Körper in einem bestimmten Gleichgewicht befinden und das im lebenden Körper absorbiertes oxidiertes beziehungsweise reduziertes Coenzym Q₁₀ beiderseitig reduziert und oxidiert wird (Abs. [0009]). Weiter heißt es in der Beschreibung des Klagepatents, dass beispielsweise durch ein näher beschriebenes Verfahren zur Kultivierung von Mikroorganismen ermittelt werden könne, in welchem Verhältnis die Mikroorganismen das reduzierte Coenzym Q₁₀ unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ herstellen können (Abs. [0026]). In der Klagepatentschrift werden die genannten Kultivierungsbedingungen ausdrücklich als ein Verfahren zum Standardisieren des Verhältnisses von reduziertem Coenzym Q₁₀ zum Gesamtgehalt des Coenzym Q₁₀ genannt (Abs. [0027]). Dies zeigt, dass das Verhältnis des reduzierten Coenzym Q₁₀ nicht unabhängig von den Kultivierungsbedingungen betrachtet werden kann. Entsprechend wird in der Klagepatentschrift empfohlen, unter den genannten Kultivierungsbedingungen bevorzugt mikrobielle Zellen zu verwenden, in denen der Gehalt an reduziertem Coenzym Q₁₀ in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q₁₀ ist (Abs. [0028]). Umgekehrt heißt es außerdem, dass es unter Verwendung der genannten Mikroorganismen und Kultivierungsbedingungen möglich sei, mikrobielle Zellen zu erhalten, die einen Anteil an reduziertem Coenzym Q₁₀ von nicht weniger als 70 mol% enthalten (Abs. [0048]). Die in der Klagepatentschrift aufgeführten Mikroorganismen (Abs. [0031] und [0033]) sind also nur solche, die unter den genannten Kultivierungsbedingungen reduziertes Coenzym Q₁₀ von nicht weniger als 70 mol% enthalten. Es ist durchaus möglich, dass diese Mikroorganismen unter anderen Kultivierungsbedingungen weniger als 70 mol% reduziertes Coenzym Q₁₀ produzieren. Noch weniger kann für die in der Klagepatentschrift nicht genannten Mikroorganismen – also auch Rhodopseudomonas sphaeroides – davon ausgegangen werden, dass sie unter irgend welchen Kulturbedingungen mindestens 70 mol% reduziertes Coenzym Q₁₀ enthalten. Selbst der von der Klägerin beauftragte Gutachter Turner scheint in seinem Gutachten der Auffassung zu sein, dass das Verhältnis von reduziertem zu oxidiertem Coenzym Q₁₀ maßgeblich von den Kultivierungsbedingungen abhängt, da auch er auf „Gärungsbedingungen“ beziehungsweise „kontrollierte Bedingungen“ hinweist (Rn 23 und 24 der Anlage PBP 20).

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Die Klägerin kann sich für ihre Annahme, der verwendete Mikroorganismus Rhodopseudomonas sphaeroides enthalte das reduzierte Coenzym Q₁₀ zu einem Anteil von nicht weniger als 70 mol%, auch nicht mit Erfolg auf den Bericht zur Messung dieses Anteils vom 24.10.2011 stützen (Anlage BPB 29-31). Ungeachtet der Tatsache, dass – worauf die Beklagte im Einzelnen hingewiesen hat – die einzelnen Versuchsbedingungen und Methoden zur Durchführung der Versuche nicht im Einzelnen dargelegt und auch die Umstände der Beauftragung unklar sind, ist aus dem Test lediglich ersichtlich, dass allein der Stamm Rhodobacter sphaeroides kultiviert und der Anteil des reduzierten Coenzyms Q₁₀ mit 74,9 % bestimmt wurde. Abgesehen davon, dass von den Vorgaben der im Klagepatent beschriebenen Methode geringfügig abgewichen wurde (vgl. Anlage PBP 31), wurde der Anteil des reduzierten Coenzyms Q₁₀ nicht unter verschiedenen Bedingungen bestimmt. Damit sind die Versuchsergebnisse nicht geeignet zu zeigen, dass trotz verschiedener Kultivierungsbedingungen gleiche Anteile von reduziertem beziehungsweise oxidiertem Coenzym Q₁₀ erhalten werden.

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Da die Bedingungen, unter denen die Beklagten die mikrobiellen Zellen kultivieren, nicht bekannt sind, und auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich unabhängig von den Kultivierungsbedingungen für Mikroorganismen derselben Gattung oder auch nur desselben Stammes ein Verhältnis des reduzierten Coenzyms Q₁₀ zum Gesamtgehalt des Coenzyms Q₁₀ von wenigstens 70 % einstellt, kann auch nicht der Annahme der Klägerin gefolgt werden, bei Verwendung des Mikroorganismus Rhodopseudomonas sphaeroides ergebe sich zwangsläufig eine Verwirklichung des Merkmals 2.3.

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IV.

113

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

114

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

115

Streitwert: 750.000,00 EUR

116

Dr. Crummenerl Vorsitzender Richter am Landgericht

Dr. Voß Richter am Landgericht

Thomas Richter am Landgericht