Landgericht Düsseldorf, 4a O 106/08

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents ( … ) (Klagepatent) auf Unterlassung, Vernichtung, Rückruf, Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Die Klägerin ist eingetragene und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des Klagepatents, das am 04.05.1989 unter Inanspruchnahme einer finnischen Priorität vom 26.05.1988 in englischer Verfahrenssprache angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 09.03.1994 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents wurde von der Instrumentarium ( … ) Einspruch erhoben. Nach Durchführung des Einspruchs- und des Beschwerdeverfahrens wurde das Klagepatent mit Entscheidung der Beschwerdekammer beim Europäischen Patentamt (EPA) vom 06.08.2003 beschränkt aufrechterhalten. Die geänderte Klagepatentschrift liegt als Anlage K1 vor, die entsprechende deutsche Übersetzung (DE 689 13 662 T3) als Anlage K2a. Die Beklagte hat mit Klageschrift vom 14.08.2008 Klage gegen die Klägerin beim Bundespatentgericht (BPatG) eingereicht mit dem Antrag, das Klagepatent mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären. Über die Nichtigkeitsklage ist bislang nicht entschieden worden.

Das Klagepatent bezieht sich auf ein Mammographiegerät. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents in der nach Abschluss des Einspruchsbeschwerdeverfahrens geltenden Fassung lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

1. Mammographiegerät, das ein Rahmenteil (4) aufweist, an dem ein drehbares Rahmenteil (25) montiert ist (30), und zwar ungefähr als drehbar um eine horizontale Achse (b – b), und wobei in das Rahmenteil (25) eine Strahlungsquelle (2) und Einrichtungen zum Halten der Filmkassette (21) ebenso wie Halter (6, 7) für die abzulichtende Brust, die zwischen die Strahlungsquelle (2) und die Kassettenstützeinrichtung in Lage zu bringen ist, gepasst sind, wobei die Brusthalter einen unteren Halter (7) und einen oberen Halter (6) aufweisen, die relativ zueinander verschieblich sind, um so die abzulichtende Brust (M) zwischen die Halter (6, 7) zu pressen,

dadurch gekennzeichnet, dass der untere Halter (7) der Brust in Verbindung mit dem drehbaren Rahmenteil (25) gepasst ist, am geeignetsten fest, und dass der untere Halter (7) in so einer Position relativ zu der Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils in Lage gebracht ist, dass, wenn die abzulichtende Brust (M) von oben mittels des verschieblichen oberen Halters (6) gepresst wird, die Mittelachse (a – a) der Brust im Wesentlichen mit der Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils (25) übereinstimmt, wobei die Drehung des drehbaren Rahmenteils (25) des Geräts zum Gleichgewichthalten des Gerätes motorisiert ist.

Nachfolgend werden in leicht verkleinerter Form aus der Klagepatentschrift stammende zeichnerische Darstellungen verschiedener Mammographiegeräte abgebildet. Während die Figuren A und B ein aus dem Stand der Technik bekanntes Gerät zeigen, bei dem das drehbare Rahmenteil um den eigenen Schwerpunkt geschwenkt werden kann, ist in den Figuren 1a, 1b und 3 eine schematische Darstellung einer bevorzugten Ausführungsform der Erfindung zu sehen.

Die Beklagte produziert und vertreibt jedenfalls seit dem Jahr 2003 in der Bundesrepublik Deutschland Mammographieröntgengeräte unter der Bezeichnung Mammomat. Zu den unter dieser Bezeichnung geführten Geräten gehören unter anderem die Typen Mammomat 300, Mammomat 3000, Mammomat 3000 Modular, Mammomat Novation DR, Mammomat Novation DS, Mammomat 3000 Nova, Mammomat 1000 und Mammomat Inspiration, die sich hinsichtlich Konstruktions- und Funktionsweise teilweise unterscheiden. Nachdem die gegen Geräte mit der Bau- und Funktionsweise des Typs Mammomat 300 gerichtete Klage zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt worden ist, sind Gegenstand dieses Rechtsstreits lediglich Geräte, deren Funktions- und Konstruktionsweise den Geräten des Typs Mammomat 3000, Mammomat 3000 Modular, Mammomat Novation DR, Mammomat Novation DS, Mammomat 3000 Nova, Mammomat 1000 und Mammomat Inspiration entspricht (im Folgenden als angegriffene Ausführungsformen bezeichnet). Nachfolgend sind aus Prospekten der Beklagten stammende Abbildungen angegriffener Ausführungsformen zu sehen. Beispielhaft werden die Typen Mammomat 3000 Nova und Mammomat Inspiration gezeigt.

Alle beanstandeten Geräte weisen einen Schwenkarm auf, der aus einem oberen Teil mit der Strahlungsquelle – einer Röntgenröhre – und einem unteren Teil mit Halterungen für einen Sensor, einem Objekttisch und einer Kompressionsplatte besteht. Zwischen den Objekttisch und die vertikal bewegliche Kompressionsplatte wird die zu untersuchende Brust gepresst. Der Schwenkarm ist um eine horizontale Achse drehbar, die mit der Mittelachse der zwischen Kompressionsplatte und Objekttisch angeordneten Brust ungefähr zusammenfällt. Weiterhin ist der Schwenkarm motorisiert und kann mittels des Motors über ein selbstsperrendes Schneckengetriebe gedreht werden. Dabei erfolgt die Kraftübertragung wie folgt: Der Motor dreht über das selbstsperrende Getriebe die Schneckenradachse mit einem darauf befindlichen Ritzel. Dadurch versetzt das Ritzel über eine Kette auch das Kettenrad in Drehung. Infolgedessen wird der an dem Kettenrad befestigte Schwenkarm ebenfalls gedreht. Die entsprechenden Bauteile und ihr Zusammenspiel sind in der nachfolgenden, von der Beklagten angefertigten Prinzipskizze abgebildet.

Bei allen Typen von angegriffenen Ausführungsformen mit Ausnahme des Mammomat Inspiration ist ein Feder-Seil-System vorhanden, dessen Funktionsprinzip anhand der nachfolgenden Zeichnungen erkennbar wird. Auf die entsprechenden farbigen Zeichnungen in den Anlagen B9 und B10 wird Bezug genommen. Die zu dem System gehörige Feder ist über ein über Umlenkrollen geführtes Seil mit dem Rahmengestell einerseits und dem den Schwenkarm tragenden Liftwagen andererseits befestigt. Am Liftwagen selbst ist senkrecht ein Führungselement montiert, an dem ein Querbalken gleitend angeordnet ist. Wird der Schwenkarm über das Kettenrad gedreht, drückt ein am Kettenrad angeordnetes Kugellager den Querbalken nach unten. Da an dem Querbalken eine der Umlenkrollen für das an der Feder befestigte Seil montiert ist, wird die Feder bei einer Drehung des Schwenkarms gespannt. Die Spannkraft der Feder wirkt dadurch dem durch die Auslenkung des Schwenkarms entstehenden Drehmoment entgegen.

Weiterhin weisen alle Typen angegriffener Ausführungsformen mit Ausnahme des Typs Mammomat Inspiration Bremsen auf. Diese Bremsen enthalten Permanentmagneten, durch die die Bremsen in Richtung auf das Kettenrad gedrückt werden. Werden die Bremsen nicht mit Strom versorgt, liegen die Bremsen am Kettenrad an. Werden die Bremsen hingegen bestromt, wird ein den Permanentmagneten entgegengesetztes Magnetfeld aufbaut, wodurch das Kettenrad freigegeben wird. Die Bremsen werden nur dann mit Strom versorgt, wenn auch durch den Motor ein Strom fließt. Der Mammomat Inspiration weist statt einer Bremse eine Fixiereinheit auf. Diese besteht aus einem Elektromagneten, einem auf Federn beweglich gelagerten Anker, einer Bremsscheibe und einer Bremsandruckplatte, die mit der Achse des Motors verbunden ist. Wenn im Ruhezustand kein Strom fließt, wird die Bremsscheibe über den Anker durch die Federn gegen die Bremsandruckplatte gedrückt und die Achse des Antriebsmotors fixiert. Wird der Motor hingegen für eine Drehung des Schwenkarms bestromt, fließt auch ein Strom durch den Elektromagneten. Dieser zieht den Anker entgegen der Federkraft an, so dass die Bremsandruckplatte und damit die Achse des Motors freigegeben wird. Das Funktionsprinzip der Bremsen (Anlage B8) und der Fixiereinheit (Anlage B12) wird anhand der nachfolgenden, ebenfalls von der Beklagten angefertigten Skizzen verdeutlicht.

Zwischen den Parteien ist streitig, seit wann die Beklagte die angegriffenen Ausführungsformen herstellt. Unstreitig wurden beanstandete Mammographiegeräte bis Mitte des Jahres 2003 durch die in Schweden ansässige ( … ) in Schweden hergestellt. Der Vertrieb der Geräte wurde durch die jeweiligen Landesgesellschaften der Siemens-Gruppe vorgenommen. Die Beklagte selbst war bis zum Jahr 2003 Vertriebsgesellschaft für die Bundesrepublik Deutschland. Danach schloss sie mit der Siemens-Elema AB einen Asset-Kaufvertrag, mit dem sie das Anlage- und Umlaufvermögen der Siemens-Elema AB einschließlich der Vertragsbeziehungen zu den Kunden der Siemens-Elema AB hinsichtlich der Mammographiegeräte erwarb. Anschließend wurde die Siemens-Elema AB abgewickelt.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte produziere und vertreibe die angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland seit dem Jahr 1994. Dies sei anhand der Plaketten und Typenschilder auf den beanstandeten und von ihr untersuchten Mammographiegeräten ersichtlich, ergebe sich aber auch aus Auszügen aus dem Webarchiv, nach denen die Beklagte weltweit als Anbieter der angegriffenen Ausführungsformen aufgetreten sei.

Die Klägerin ist der Auffassung, durch die angegriffenen Ausführungsformen werde die Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß verwirklicht, weil die Motorisierung gegebenenfalls im Zusammenwirken mit anderen Mitteln zum Gleichgewichthalten während der Drehbewegung beitrage. Dazu behauptet die Klägerin, dass trotz der Verwendung des Feder-Seil-Systems beziehungsweise eines mechanischen Reibungselements beim Schwenkarm eine Unwucht verbleibe, die durch den Motor kompensiert werde. Dies ergebe sich aus den von ihr vorgenommenen Untersuchungen eines Mammomat 3000 Nova, aber auch aus dem Umstand, dass in allen angegriffenen Ausführungsformen ein selbstsperrendes Getriebe verwendet werde. Jedenfalls werde die Lehre des Klagepatentanspruchs mit äquivalenten Mitteln verwirklicht.

Die Klägerin beantragt,

hinsichtlich aller angegriffenen Ausführungsformen die Beklagte wie erkannt zu verurteilen und die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen,

hilfsweise hinsichtlich aller angegriffenen Ausführungsformen die Beklagte nach Maßgabe des nachfolgenden Antrags zu A I. wie erkannt zu verurteilen und die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen, nämlich:

A die Beklagte zu verurteilen

I. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft im Falle an einem ihrer gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

Mammographiegeräte, die ein Rahmenteil aufweisen, an dem ein drehbares Rahmenteil montiert ist, und zwar ungefähr als drehbar um eine horizontale Achse (b – b), und wobei in das Rahmenteil eine Strahlungsquelle und Einrichtungen zum Halten der Filmkassette, ebenso wie Halter für die abzulichtende Brust, die zwischen die Strahlungsquelle und die Kassettenstützeinrichtung in Lage zu bringen ist, gepasst sind, wobei die Brusthalter einen unteren Halter und einen oberen Halter aufweisen, die relativ zueinander verschieblich sind, um so die abzulichtende Brust zwischen die Halter zu pressen,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen der untere Halter der Brust in Verbindung mit dem drehbaren Rahmenteil gepasst ist, am geeignetsten fest, und dass der untere Halter in so einer Position relativ zu der Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils in Lage gebracht ist, dass, wenn die abzulichtende Brust von oben mittels des verschieblichen oberen Halters gepresst wird, die Mittelachse (a – a) der Brust im Wesentlichen mit der Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils übereinstimmt, wobei die Drehung des drehbaren Rahmenteils des Geräts zum Gleichgewichthalten des Gerätes während der Drehung motorisiert ist.

hilfsweise ihr zu gestatten, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Beklagten abzuwenden

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Beklagte behauptet, bis Mitte des Jahres 2003 seien die beanstandeten Mammographiegeräte nicht von ihr, sondern ausschließlich von der ( … ) hergestellt worden. Nichts anderes – so ihre Auffassung – gehe aus den von der Klägerin abgebildeten Plaketten und Typenschildern angegriffener Ausführungsformen hervor. Soweit die Beklagte benannt werde, beziehe sich dies auf den Hochspannungserzeuger, der an die ( … ) geliefert worden sei. Die weitere Benennung der Beklagten im Zusammenhang mit der "DHHS regulations" stelle nur klar, dass die Beklagte die Übereinstimmung des Röntgengeräts mit den in den USA geltenden Bestimmungen des "Department of Health and Human Services" (DHHS) erklärt habe. Daraus könne aber nicht auf die Herstellereigenschaft geschlossen werden.

Weiterhin ist die Beklagte der Ansicht, dass die Motorisierung des Gerätes nach der Lehre des Klagepatentanspruchs nicht nur der Drehung des Schwenkarms, sondern auch dazu diene, das Gerät in der Ruhelage im Gleichgewicht zu halten. Dies könne beispielsweise durch Motoren mit Selbsthaltemoment geschehen, die in der Ruhestellung den Schwenkarm in der eingenommenen Position halten könnten. Das sei aber bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht der Fall. Dazu behauptet die Beklagte, dass bereits durch das Feder-Seil-System ein indifferentes Gleichgewicht geschaffen werde. Zusätzlich werde der Schwenkarm durch die Bremsen arretiert. Auch wenn das Schneckengetriebe selbstsperrend sei, liege im Ruhezustand keine Kraft am Getriebe an. Dies habe sich in den Untersuchungen verschiedener angegriffenen Ausführungsformen bestätigt. Im Übrigen vertritt die Beklagte die Auffassung, dass das Getriebe ebensowenig wie die Fixiereinheit Teil der Motorisierung sei und daher nichts zur Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs beitrage.

Die Beklagte beruft sich weiterhin auf Gutglaubensschutz und trägt dazu vor: Wenn es tatsächlich auf die von der Klägerin vertretene Auslegung ankäme, sei die deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift fehlerhaft, weil man unter "counterbalancing" nicht "Gleichgewichthalten" verstehen könne. Im Glauben darauf, dass die Motorisierung dazu diene, das Gleichgewicht in der Ruheposition herzustellen, habe die Beklagte die ( … ) übernommen und die angegriffenen Ausführungsformen weiter vertreiben.

Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Dazu trägt sie vor, die Klägerin gehe von kontinuierlichen Verletzungshandlungen seit dem Jahr 1994 aus. Da ein Schaden mit jeder einzelnen Verletzungshandlung entstehe und die absolute Verjährungsfrist auf 10 Jahre begrenzt sei, sei mittlerweile Verjährung eingetreten.

Zur Verjährungseinrede hat die Klägerin erwidert, dass die absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren für die von ihr geltend gemachten Ansprüche erst am 01.01.2002 begonnen habe. Sie habe aber – das ist unstreitig – erst im Jahr 2007 Kenntnis von der von ihr vorgetragenen Patenverletzung erhalten. Verjährung sei daher nicht eingetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen, Schadensersatz dem Grunde nach, Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB, soweit sie sich mit der Klage Mammographiegeräten des Typs "Mammomat Inspiration" wendet. Geräte, die eine solche Konstruktions- und Funktionsweise aufweisen, machen von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch. Dies gilt für die übrigen angegriffenen Ausführungsformen nicht. Die Beklagte ist passivlegitimiert, weil sie die beanstandeten Mammographiegeräte des Typs Mammomat Inspiration herstellt und anbietet. Der von der Beklagten erhobene Einwand des Gutglaubensschutzes hat ebensowenig Erfolg wie die Einrede der Verjährung. Eine Aussetzung der Verhandlung kommt nicht in Betracht.

Das Klagepatent schützt mit dem hier geltend gemachten Patentanspruch 1 (in dem Umfang der nach der Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA aufrechterhaltenen Fassung) ein Mammographiegerät.

Mammographie ist der Begriff für ein Verfahren, mit dem eine Brust durchleuchtet und in der Regel in der Form eines Röntgenbildes abgebildet wird. In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgeführt, dass aufgrund der Art des Gewebes eine weiche Röntgenstrahlung verwendet wird. Bei dickerem Gewebe führt dies aber zu einer nachteiligen Streuung, obwohl beispielsweise auch Mikroverkalkungen in einer Größenordnung von 0,1 mm aufgenommen werden sollen. Um diese Streuung zu vermeiden, ist es erforderlich, die Brust bei der Aufnahme möglichst flach zu drücken.

Nach dem Stand der Technik kommen bei mammographischen Aufnahmen üblicherweise drei verschiedene Projektionen zur Anwendung. Lediglich bei Reihenuntersuchungen wird nur eine in der Regel vertikale Projektion angewendet. Weiterhin ist es neben den verschiedenen Projektionen gegebenenfalls erforderlich, vergrößerte Fotografien verdächtiger Stellen aufzunehmen. Dazu sind die aus dem Stand der Technik bekannten Mammographiegeräte ebenso in der Lage wie für eine so genannte Biopsiefotografie. Die aus dem Stand der Technik bekannten Geräte werden unter anderem in den US-Patenten 3 824 297, 3 971 950, 4 097 748, 4 599 738 und 4 613 982 beschrieben.

Diese Mammographiegeräte haben jedoch verschiedene Nachteile. Eine Schwierigkeit bei der Bedienung der Geräte besteht darin, dass die Patientin bewegt und ihre Position verändert werden muss, wenn die Projektion oder Art und Weise einer Fotografie verändert wird. Außerdem ist es notwendig, das Niveau der Brust-Halteteile in den aus dem Stand der Technik bekannten Geräten zwischen unterschiedlichen Vorgängen der Fotografie nachzuregeln. Dadurch wird die durch das Fotografieren beanspruchte Zeit verlängert, was bei einer Reihenuntersuchung nachteilig ist.

Weiterhin – so das Klagepatent – sind bei den aus dem Stand der Technik bekannten Geräten Schwierigkeiten dabei aufgetreten, die Brust zwischen den Halteteilen im Gerät in einer günstigen Weise zu drücken und zu halten. Das Zusammenpressen der Brust wird von den Patientinnen als unangenehm empfunden. Da dies bei den herkömmlichen Geräten wiederholt erforderlich ist, wenn die zu fotografierende Brust in einer vorteilhafteren Position erneut positioniert werden muss, erweist sich dieser Nachteil als recht lästig.

In der Klagepatentschrift wird vor diesem Hintergrund als Aufgabe der Erfindung genannt, ein Mammographiegerät zu schaffen, in dem die verschiedenen Röntgenbilder aufgenommen werden können, ohne die Patientin verlagern oder das Niveau des Geräts justieren zu müssen, wenn von der einen Projektion oder Art einer Fotografie zur anderen übergegangen wird.

Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Mammographiegerät, das ein Rahmenteil (4) aufweist,

1a) an dem ein drehbares Rahmenteil (25) montiert ist (30), und zwar ungefähr als drehbar um eine horizontale Achse (b – b), und

1b) in das Rahmenteil (25) sind eine Strahlungsquelle (2) und

1c) Einrichtungen zum Halten der Filmkassette (21) sowie

1d) Halter (6, 7) für die abzulichtende Brust, die zwischen die Strahlungsquelle (2) und die Kassettenstützeinrichtung in Lage zu bringen ist, gepasst.

2. Die Brusthalter weisen einen unteren Halter (7) und einen oberen Halter (6) auf,

3. die relativ zueinander verschieblich sind, um so die abzulichtende Brust (M) zwischen die Halter (6, 7) zu pressen.

4. Der untere Halter (7) der Brust ist in Verbindung mit dem drehbaren Rahmenteil (25) gepasst, am geeignetsten fest.

5. Der untere Halter (7) ist in so einer Position relativ zu der Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils in Lage gebracht, dass, wenn die abzulichtende Brust (M) von oben mittels des verschieblichen oberen Halters (6) gepresst wird, die Mittelachse (a – a) der Brust im Wesentlichen mit der Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils (25) übereinstimmt.

6. Die Drehung des drehbaren Rahmenteils (25) des Geräts ist zum Gleichgewichthalten des Gerätes motorisiert.

II.

Unstreitig verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale 1 bis 5 der Lehre des Klagepatentanspruchs. Die Klägerin hat – von der Beklagten zu Recht unbeanstandet – angemerkt, dass sich die Einrichtungen zum Halten der Filmkassette (Merkmal 1c) auch auf digitale Speichereinrichtungen beziehen können. Ausdrücklich wird in der Klagepatentschrift darauf hingewiesen, dass die Verwendung eines Röntgenfilms nicht zwingend ist. Vielmehr – so die Beschreibung des Klagepatents – kann die Abbildung auch mit Hilfe von Detektoren reproduziert werden, die gegenüber einer Strahlung empfindlich sind, wie zum Beispiel elektrische Fühler, von denen ein elektrisches Signal ausgeht, auf dessen Grundlage die Abbildung auf geeigneten Speichermedien gespeichert werden kann (Abs. [0046]; Textstellen ohne Bezug stammen aus der Übersetzung der geänderten Klagepatentschrift, Anlage K2a). Soweit die angegriffenen Ausführungsformen daher statt Röntgenfilmen digitale Speichermedien nutzen, führt dies nicht aus der Lehre des Klagepatentanspruchs heraus. Zwischen den Parteien ist jedoch streitig, ob bei den beanstandeten Mammographiegeräten die Drehung des drehbaren Rahmenteils des Geräts zum Gleichgewichthalten des Geräts motorisiert ist (Merkmal 6).

1. Die Klägerin vertritt die Ansicht, nach Merkmal 6 sei es ausreichend, wenn die Drehung des Rahmenteils mit Hilfe eines Motors und gegebenenfalls eines zwischengeschalteten Getriebes erfolge. Es gehe bei der Motorisierung nicht um die Herstellung eines stabilen Gleichgewichts in der Ruhelage, sondern um die Kompensation einer Unwucht bei der Drehbewegung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Vielmehr erfordert das Merkmal 6, dass die Motorisierung des drehbaren Rahmenteils – gegebenenfalls neben anderen Mitteln – das drehbare Rahmenteil in der Ruhelage im Gleichgewicht hält und im Falle einer Projektionsänderung in die neue Position dreht.

a) Nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs soll zunächst die Drehung des drehbaren Rahmenteils motorisiert sein. Das heißt, mit Hilfe eines Motors soll das drehbare Rahmenteil gedreht werden können. Damit verfolgt das Klagepatent unter anderem das Ziel, eine höhere Automation zu erreichen und den Zeitaufwand für die Untersuchung einer Patientin zu verringern (vgl. Abs. [0028], [0030], [0011]). Die Motorisierung dient aber nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs nicht nur der Drehung des drehbaren Rahmenteils, sondern auch "zum Gleichgewichthalten des Geräts" (in der englischen Originalfassung: "motorized for countebalancing the apparatus" (vgl. Anlage K1). Durch diese Angabe wird die Funktion der Motorisierung erweitert. Bereits durch den Wortlaut und insbesondere durch den Begriff "Gleichgewichthalten" wird ein Verständnis nahegelegt, nach dem die Motorisierung das drehbare Rahmenteil des Geräts nicht nur während einer Projektionsänderung drehen, sondern auch in der für die Projektion erforderlichen Position im Gleichgewicht halten soll. Denn regelmäßig ist in technischer Hinsicht die Aussage, ein Körper befinde sich im Gleichgewicht, nur dann sinnvoll, wenn sich der Körper in Ruhe befindet. Der "Ausgleich einer Unwucht während des Drehvorgangs", wie es die Klägerin verlangt, lässt sich bereits begrifflich nicht als ein "Gleichgewichthalten des Geräts" auffassen. Versteht man eine Unwucht dahingehend, dass der Schwerpunkt eines Körpers nicht auf seiner Drehachse liegt, würde die Kompensation einer Unwucht durch eine Motorisierung lediglich darin bestehen, den Körper trotz der Unwucht und des damit verbundenen Drehmoments in Drehung - gegebenenfalls sogar in eine gleichmäßige Drehung - zu versetzen. Dies kann jedoch begrifflich nicht als ein "im Gleichgewicht halten eines Körpers" verstanden werden.

b) Die vorstehende, vom Wortlaut ausgehende Auslegung des Klagepatentanspruchs wird durch die Beschreibung des Klagepatents bestätigt, die gemäß Art. 69 EPÜ neben den Zeichnungen zur Auslegung des Klagepatentanspruchs heranzuziehen ist.

aa) Die Klagepatentschrift beschreibt ausführlich ein aus dem Stand der Technik bekanntes und in den Figuren A und B dargestelltes Mammographiegerät. Dieses Gerät weist ein drehbares Rahmenteil auf, das in seinem Schwerpunkt drehbar gelagert ist. Somit befindet sich das Rahmenteil immer im Gleichgewicht, weil es in jeder Position verharrt, in die es gebracht wird (so genanntes indifferentes Gleichgewicht, vgl. Anlage B4). Dieser Zustand wird in der Beschreibung des Klagepatents als vorteilhaft angesehen, weil das Gerät "ausgewogen" ist (Abs. [0028]). Als nachteilig wird jedoch angesehen, dass eine Verriegelungsvorrichtung erforderlich ist, die verhindert, dass das Gerät aus Versehen während des Röntgenvorgangs bewegt wird. Ein weiterer Nachteil besteht darin, dass für eine Änderung der Aufnahmeprojektion die Patientin umpositioniert werden muss (Abs. [0028]). Von diesem Stand der Technik grenzt sich die Lehre des Klagepatentanspruchs dadurch ab, dass die Drehachse des drehbaren Rahmenteils (b – b) im Wesentlichen mit der Mittelachse (a – a) der Brust übereinstimmt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs (Merkmal 5), als auch aus den Ausführungsbeispielen (Abs. [0030] und [0034], Fig. 1a, 1b und 3). Durch diese Anordnung der Drehachse im Verhältnis zur Brusthalterung und damit zur Brust werden eine Umpositionierung der Patientin und eine Höhenjustierung des Geräts vermieden (Abs. [0030] und [0034]).

Infolge der Verlagerung der Drehachse in die Objektachse ist das drehbare Rahmenteil mit Röhrenkopf und Darstellungsmittel jedoch nicht mehr im Schwerpunkt gelagert. Aus der Sicht des Fachmanns hat dies zwei Nachteile: Zum einen befindet sich das Gerät nicht mehr im (indifferenten) Gleichgewicht und bewegt sich daher automatisch in eine stabile Gleichgewichtslage, die dann erreicht wird, wenn sich der Schwerpunkt unterhalb der Drehachse befindet (wobei weitere einwirkende Kräfte, insbesondere Reibungskräfte nicht betrachtet werden). Zum anderen wirkt das damit verbundene Drehmoment einer Drehung des beweglichen Rahmenteils im Fall einer Projektionsänderung je nach Drehrichtung entgegen, so dass für eine Drehung eine höhere Kraft erforderlich ist als bei dem aus dem Stand der Technik bekannten Gerät. Diese Nachteile werden auch in der Beschreibung des Klagepatents erkannt, wenn es heißt: "Das erfindungsgemäße Gerät erfordert jedoch besondere Vorgänge, um das Gerät ins Gleichgewicht zu bringen, jedoch sind diese besonderen Vorgänge im Hinblick auf den Vorteil, der erlangt wird, annehmbar" (Abs. [0030]). Damit schlägt die Beschreibung des Klagepatents eine allgemeine Lösung für das Problem vor, indem das erfindungsgemäße Gerät durch besondere Vorgänge wieder ins Gleichgewicht gebracht werden soll. Bereits daraus wird deutlich, dass das Klagepatent unter Gleichgewicht einen Zustand versteht, wie er aus dem Stand der Technik bekannt war: Das Gerät soll in jeder Position verharren, in die es infolge einer Projektionsänderung gebracht wird.

bb) Die zuvor zitierte Textstelle (Abs. [0030]) verweist für die "besonderen Vorgänge" ausdrücklich auf das in der Figur 3 gezeigte Ausführungsbeispiel und die dazugehörige Beschreibung. Darin heißt es, "die Drehbewegung wird mittels einer Ausgleich-Gasfeder 18 ausbalanciert, deren eines Ende mit dem Rad 14 über einen Hebel verbunden ist, während das andere Ende mittels eines Armes 18a mit dem Vertikalrahmen 4 des Geräts 1 in Verbindung steht" (Abs. [0034]). Die Ausgleich-Gasfeder bringt also das der Wirkung der Schwerkraft entgegengesetzte Drehmoment auf, um das drehbare Rahmenteil in der Balance beziehungsweise im Gleichgewicht zu halten. Damit wird genau der Zustand hergestellt, der aus dem Stand der Technik bekannt war und den das Klagepatent unter "Gleichgewichthalten" versteht: Durch die Kraft der Ausgleich-Gasfeder wird das durch die Verlagerung des Schwerpunkts entstandene Drehmoment kompensiert. Bei einer Drehung muss das Drehmoment nicht mehr überwunden werden, so dass die Drehung – durch die Feder unterstützt - erleichtert wird. Zudem verharrt das drehbare Rahmenteil aufgrund der dem Drehmoment entgegenwirkenden Kraft der Ausgleich-Gasfeder jeweils in der Position, in die es gedreht wurde. Der zuletzt genannte Vorteil wird in der Beschreibung des Klagepatents zwar nicht ausdrücklich angesprochen. Er ergibt sich aber daraus, dass es sich bei der Ausgleich-Gasfeder um einen der in der Beschreibung des Klagepatents genannten "besonderen Vorgänge" handelt, um das Gerät – wie im Stand der Technik bekannt – ins Gleichgewicht zu bringen (vgl. Abs. [0030]).

cc) Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs ist für die Herstellung des Gleichgewichts keine Ausgleich-Gasfeder, sondern die Motorisierung des Geräts vorgesehen. Die Motorisierung erfüllt insofern dieselbe Funktion, die nach der Beschreibung des Klagepatents der Ausgleich-Gasfeder zukommt. Sie dient "zum Gleichgewichthalten des Geräts" beziehungsweise – mit den Worten der Klagepatentschrift (Abs. [0030]) – dazu, das Gerät ins Gleichgewicht zu bringen. Nach den Ausführungen im vorherigen Abschnitt versteht das Klagepatent unter "im Gleichgewichthalten" die Kompensation des durch die Verlagerung des Schwerpunkts aus der Drehachse resultierenden Drehmoments. Dies hat zur Folge, dass bei einer Drehung nicht das entgegenwirkende Drehmoment überwunden werden muss und zugleich das drehbare Rahmenteil jeweils in der Position verharrt, in die es gedreht wurde. Dass die Motorisierung – neben der Drehung des Rahmenteils – in gleicher Weise wie die Ausgleich-Gasfeder dazu dient, das Gerät in der Ruhelage im Gleichgewicht zu halten, ergibt sich ebenfalls aus der Beschreibung des Klagepatents. In der Klagepatentschrift wird zu den in den Figuren 1a und 1b gezeigten Ausführungsbeispiels ausgeführt, dass "ein vollständiger Gewichtsausgleich nicht unerlässlich oder gar nötig" (Abs. [0030]) sei, wenn die Bedienung des Geräts motorisch vorgenommen werde. Demnach dient die Motorisierung als Ersatz für die Ausgleich-Gasfeder beziehungsweise für die in der Klagepatentschrift genannten "besonderen Vorgänge, um das (erfindungsgemäße) Gerät ins Gleichgewicht zu bringen" (Absatz [0030]).

dd) Im Ergebnis will das Klagepatent also eine Situation herstellen, in der sich das drehbare Rahmenteil, wie es aus dem Stand der Technik bekannt ist, im (indifferenten) Gleichgewicht befindet, obwohl sich die Drehachse nicht im Schwerpunkt des drehbaren Rahmenteils mit Strahlenquelle, Brusthalter und Kassettenstützeinrichtung befindet: In der Ruhelage soll das drehbare Rahmenteil nicht durch die Schwerkraft in Drehung versetzt werden können; bei einer Drehung soll das durch die "Unwucht" erzeugte Drehmoment kompensiert sein; nach der Drehung soll die erreichte Lage beibehalten werden. Die Klägerin kann dagegen nicht einwenden, in der Klagepatentschrift werde eine Ruhestellung oder Ruhelage des drehbaren Rahmenteils nicht angesprochen. Ebensowenig wird eine andere Auslegung dadurch begründet, dass der Wortlaut des Klagepatentanspruchs und auch die Beschreibung des Klagepatents an einer Stelle von einer Motorisierung der Drehung (vgl. Merkmal 6 des Klagepatentanspruchs) oder einem Ausbalancieren der Drehbewegung (Abs. [0034]) sprechen. Denn dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass die Motorisierung auch dem Gleichgewichthalten des Geräts in der Ruhelage dienen muss. Vielmehr ist die Herstellung des Gleichgewichts mit der Herstellung der Ruhelage gleichbedeutend. Dies folgt bereits aus der Anweisung im Klagepatentanspruch, die Motorisierung "zum Gleichgewichthalten des Geräts" vorzusehen. Der entsprechende Begriff der englischen Originalfassung "counterbalancing" (vgl. Anlage K1) wird von der Klagepatentschrift für die Beschreibung des Standes der Technik ("balanced by" in Abs. [0017] der Anlage K1) und für das Erfordernis besonderer Vorgänge für den Gewichtsausgleich ("counterbalance(d)" in Abs. [0019] und [0023] der Anlage K1) (fast) gleichlautend verwendet. Insofern geht das Klagepatent davon aus, dass mit dem "Gleichgewichthalten" die Herstellung des Gleichgewichts in der Ruheposition und infolgedessen auch während der Drehung gemeint ist. Die im Merkmal 6 des Klagepatentanspruchs verwendete Funktionsangabe "zum Gleichgewichthalten" ist daher nicht bedeutungslos. Nach ständiger Rechtsprechung können Funktionsangaben als Bestandteile eines Patentanspruchs an dessen Aufgabe teilnehmen, den geschützten Gegenstand gegenüber dem Stand der Technik abzugrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann (BGH GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage). So liegt der Fall auch hier, weil nach der Beschreibung des Klagepatents die Herstellung des Gleichgewichts als Kompensation des durch die Verlagerung des Schwerpunkts aus der Drehachse entstandenen Drehmoments verstanden werden muss. Eine Motorisierung, die neben der Drehung diesen Zweck erfüllt, ist als erfindungsgemäß anzusehen.

ee) Für die hier vorgenommene Auslegung des Klagepatentanspruchs spricht weiterhin, dass das Klagepatent von dem Gedanken geprägt ist, zusätzliche Bauteile möglichst zu vermeiden. Dies wird beispielsweise bei der Darstellung des Standes der Technik anhand der Figuren A und B deutlich. Dazu wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, das bekannte Gerät habe aufgrund der Lagerung der Drehachse im Schwerpunkt den Vorteil, ausgewogen zu sein. Der Nachteil bestehe jedoch darin, dass eine (zusätzliche) Verriegelungsvorrichtung erforderlich sei (Abs. [0028]). In ähnlicher Weise heißt es zum erfindungsgemäßen Mammographiegerät, dass besondere Vorgänge erforderlich seien, um das Gerät ins Gleichgewicht zubringen, die aber im Hinblick auf den zu erlangenden Vorteil – nämlich die Ausgewogenheit des Geräts - annehmbar seien (Abs. [0030]). In beiden Fällen sieht das Klagepatent zusätzliche Bauteile oder Vorgänge zum Arretieren oder zum Gleichgewichthalten des Geräts als nachteilig an. Jedenfalls die besonderen Vorgänge zur Herstellung des Gleichgewichts werden aber vermieden, wenn die für die Automation vorgesehene Motorisierung zusätzlich dem Gleichgewichthalten des Geräts dient. Darauf wird in der Klagepatentschrift ausdrücklich hingewiesen (Abs. [0030]). Entsprechend enthält der Klagepatentanspruch im Merkmal 6 die Anweisung, das Gerät unter anderem zum Gleichgewichthalten (auch in der Ruhelage) zu motorisieren.

c) Diese Auslegung wird durch die Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA vom 06.08.2003 bestätigt. Im Beschwerdeverfahren hat die Klägerin das Klagepatent nur in einer beschränkten Fassung verteidigt, indem sie den ursprünglichen Patentanspruch 4 durch Hinzunahme des Merkmals 6 einschränkte. Die Beschwerdeabteilung hat das Klagepatent in dieser Fassung aufrechterhalten und eine unzulässige Erweiterung des Klagepatents mit dem Hinweis auf die Textstelle in Abs. [0030] verneint ("Darüber hinaus wird die Bedienung des Geräts motorisch vorgenommen so dass …"). Dazu hat sie ausgeführt, der Motor diene zunächst dem Zweck der Motorisierung, aber auch dazu, die Gasfeder ganz oder teilweise zu ersetzen. Im letzteren Fall diene der Motor als einziges Mittel zum Ausbalancieren des drehbaren Rahmenteils (vgl. S. 6 der Anlage K3a).

d) Der Klagepatentschrift lässt sich nicht entnehmen, wie durch die Motorisierung das Gleichgewicht des Geräts hergestellt werden soll. Aus dem Klagepatentanspruch folgt lediglich, dass die Motorisierung selbst zum Gleichgewichthalten beitragen muss. Dies erfordert eine Abgrenzung des Begriffs der Motorisierung von sonstigen Bauteilen, die unter Umständen auch der Herstellung des Gleichgewichts dienen, ohne aber zur Motorisierung zu gehören. Entsprechende Abgrenzungskriterien lassen sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Auslegung des Klagepatentanspruchs ableiten. Die Motorisierung hat nach der Lehre des Klagepatentanspruchs zwei Funktionen. Zum einen soll durch die Motorisierung ein Antriebsmoment aufgebracht werden, um das drehbare Rahmenteil von der einen Projektionsposition in die andere zu drehen. Zum anderen soll die Motorisierung oder jedenfalls ein Teil derselben das Rahmenteil in der erreichten Ruheposition im Gleichgewicht halten. Von diesen beiden Funktionen ausgehend können Bauteile, die dazu beitragen, das Gerät im Gleichgewicht zu halten, nur dann als zur Motorisierung gehörig angesehen werden, wenn sie zugleich dazu dienen, ein Antriebsmoment auf das drehbare Rahmenteil aufzubringen oder zu übertragen.

Dies gilt ohne weiteres für einen Motor, der beispielsweise über das von der Beklagten dargestellte Selbsthaltemoment das drehbare Rahmenteil im Gleichgewicht hält. Aber auch ein Getriebe, das das Antriebsmoment vom Motor auf das drehbare Rahmenteil überträgt, ist als Teil der Motorisierung anzusehen, soweit es zugleich dazu beiträgt, das drehbare Rahmenteil im Gleichgewicht zu halten. Der Beklagten ist zuzugeben, dass es sich bei einem Getriebe nicht um den Motor selbst handelt. Aber im Klagepatentanspruch ist auch nur die Rede von einer "Motorisierung". Soweit der Fachmann es für erforderlich hält, zwischen Motor und drehbarem Rahmenteil ein Getriebe einzubauen, wird man auch dieses Getriebe als Teil der Motorisierung ansehen müssen. Regelmäßig werden für den Antrieb durch Motoren Getriebe eingesetzt. Auch die Klagepatentschrift geht in einem Ausführungsbeispiel oder im Unteranspruch 4 von der Verwendung eines Getriebes in der Form von Zahnrädern und sprialverzahnten Spindeln aus. Im Übrigen macht es funktional keinen Unterschied, ob das Gleichgewicht durch den Motor selbst oder ein für die motorisierte Drehung ebenfalls erforderliches Getriebe erfolgt.

Allerdings wird man Bauteile, die nichts zur motorisierten Drehung des drehbaren Rahmenteils beitragen, nicht als Teil der Motorisierung ansehen können. Mit anderen Worten: Kann ein solches Bauteil weggelassen werden und das drehbare Rahmenteil gleichwohl in Drehung versetzt werden, handelt es sich nicht um ein Teil der Motorisierung. Eine solche Auslegung findet eine Stütze darin, dass das Klagepatent mit der Herstellung des Gleichgewichts durch die Motorisierung vermeiden will, dass besondere Vorgänge erforderlich sind, um das Gerät ins Gleichgewicht zu bringen. In der Klagepatentschrift werden diese besonderen Vorgänge als nachteilig, aber aufgrund der damit verbundenen Vorteile als annehmbar angesehen (Abs. [0030]). Zugleich wird darauf hingewiesen, dass ein vollständiger Gewichtsausgleich – wie beispielsweise durch eine Ausgleich-Gasfeder als zusätzliches Bauteil – nicht unerlässlich oder gar nötig ist, weil die Bedienung des Gerätes motorisch vorgenommen werde (Abs. [0030]). Infolgedessen lassen sich durch eine dem Gleichgewicht dienende Motorisierung die "besonderen Vorgänge" zur Herstellung des Gleichgewichts, die also von der Motorisierung unabhängig sind, vermeiden. Dies rechtfertigt es, alle Bauteile, die zur Drehung beitragen, indem sie ein Antriebsmoment auf das drehbare Rahmenteil aufbringen oder übertragen, als Teil der Motorisierung anzusehen.

e) Die vorstehende Auslegung schließt nicht aus, dass neben der Motorisierung als Mittel zum Halten des Gleichgewichts weitere Mittel vorhanden sind, die der Herstellung des Gleichgewichts dienen. Dies lässt sich beispielsweise ohne weiteres dem Unteranspruch 4 entnehmen. Dieser Anspruch hat ein Mammographiegerät nach dem Klagepatentanspruch 1 zum Gegenstand, bei dem die Welle des drehbaren Rahmenteils mit einem Antriebsrad verbunden ist, das durch einen Motor über ein entsprechendes Getriebe angetrieben werden kann. Darüber hinaus ist an dem Antriebsrad eine Gasfeder angebracht, die das drehbare Rahmenteil während einer Änderung der Ablichtungsprojektion ausbalanciert. Allerdings dürfen solche weiteren Mittel wie beispielsweise die Gasfeder nicht dazu führen, dass die Motorisierung nichts mehr zur Balance des drehbaren Rahmenteils beiträgt, weil dann die im Merkmal 6 genannte Funktion "zum Gleichgewichthalten" obsolet wäre. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Unteranspruch 4. Der Wortlaut des Unteranspruchs 4 legt in der deutschen Übersetzung zwar eine Auslegung des Klagepatentanspruchs 1 nahe, nach der die Motorisierung allein der Drehung des Rahmenteils dient und das Gleichgewicht allein durch andere Mittel – hier: durch die Gasfeder – hergestellt wird. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass für die Auslegung des Klagepatentanspruchs allein die englische Originalfassung der Klagepatentschrift maßgeblich ist und darin heißt es wörtlich: "to that wheel (14) a gas spring device (18) is attached that substantially balances the rotable frame part (25)" (vgl. Anlage K1). Demnach wird das drehbare Rahmenteil nur im Wesentlichen durch die Gasfeder ausbalanciert. Die mit der Motorisierung verbundene Gleichgewichtsfunktion nach dem Klagepatentanspruch 1 wird nicht völlig aufgehoben, sondern lediglich durch die Gasfeder ergänzt.

2. Ausgehend von dieser Auslegung machen Mammographiegeräte des Typs Mammomat Inspiration von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch. Das gilt jedoch nicht für die übrigen streitgegenständlichen angegriffenen Ausführungsformen.

a) Die angegriffene Ausführungsform des Typs Mammomat Inspiration verwirklicht neben den unstreitigen Merkmalen 1 bis 5 auch das Merkmal 6, weil die Motorisierung dieses Mammographiegeräts nicht nur der Drehung des drehbaren Rahmenteils, sondern auch zum Gleichgewichthalten des Geräts dient. Die angegriffene Ausführungsform weist ein selbstsperrendes Schneckengetriebe auf, das sich zwischen Motor und Schwenkarm befindet (vgl. Anlage B13 zum Aufbau des Getriebes). Dieses Schneckengetriebe ist ein Teil der Motorisierung. Es dient dazu, das Antriebsmoment vom Motor auf das Kettenrad und weiter auf den Schwenkarm zu übertragen. Weiterhin dient es dazu, den Schwenkarm im Gleichgewicht zu halten. Da sich der Schwerpunkt des Schwenkarms der angegriffenen Ausführungsformen nicht auf der Drehachse befindet, würde der Schwenkarm allein durch die Schwerkraft in Drehung versetzt, bis sich sein Schwerpunkt senkrecht unterhalb der Drehachse und der Schwenkarm damit im stabilen Gleichgewicht befände. An einer solchen Drehbewegung wird der Schwenkarm der angegriffenen Ausführungsform des Typs Mammomat Inspiration durch das selbstsperrende Getriebe gehindert. Unstreitig führen der sehr geringe Steigwinkel der Schnecke und ihr Reibwert dazu, dass eine Kraftübertragung vom Schwenkarm über das Kettenrad und die Welle mit dem Schneckenrad auf die Motorwelle blockiert wird. Mit anderen Worten wird eine durch die Schwerkraft verursachte Drehung verhindert, weil die Schnecke eine Drehung der Welle mit dem Schneckenrad und damit eine Drehung des Kettenrads und des Schwenkarms blockiert.

Die Beklagte kann dagegen nicht einwenden, dass eine solche Blockade der Drehung durch das Schneckengetriebe nicht als "Gleichgewichthalten" im Sinne des Klagepatentanspruchs aufgefasst werden könne, sondern allenfalls als die bereits aus dem Stand der Technik bekannte Verriegelungsvorrichtung (vgl. Abs. [0028]). Der Klagepatentanspruch macht – abgesehen von der Motorisierung – keine Vorgaben, auf welche Art und Weise das Gerät im Gleichgewicht zu halten ist. Maßgeblich ist, dass das drehbare Rahmenteil nicht allein durch die Schwerkraft aus der Ruhelage in eine Drehbewegung versetzt werden kann; bei einer Drehung soll das durch die "Unwucht" erzeugte Drehmoment kompensiert sein; und nach der Drehung soll die erreichte Lage wiederum beibehalten werden. Wie dieses Ergebnis erreicht wird, ist letztlich dem Fachmann überlassen, solange nur die Motorisierung bei der Drehung und dem Gleichgewichthalten ursächlich mitwirkt. Das ist aber bei der angegriffenen Ausführungsform des Typs Mammomat Inspiration der Fall. Durch den Motor wird über das Getriebe auf den Schwenkarm ein Antriebsmoment aufgebracht, wodurch der Schwenkarm in Drehung versetzt und in verschiedene Positionen gebracht werden kann. Aufgrund des selbstsperrenden Getriebes verharrt der Schwenkarm in dieser Position und kann nicht allein durch die Schwerkraft in Drehung versetzt werden. Dass das Getriebe darüber hinaus unter Umständen eine Arretierfunktion erfüllt, ist unbeachtlich.

Die Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs wird durch die so genannte "Fixiereinheit", die bei der angegriffenen Ausführungsform des Typs Mammomat Inspiration vorgesehen ist, nicht gehindert oder gar ausgeschlossen. Über die Fixiereinheit wird die Achse des Motors im Ruhezustand fixiert, damit – so der Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung – keine weiteren Impulse vom Motor auf das Getriebe und damit auf den Schwenkarm übertragen werden können. Die Fixiereinheit trägt jedoch in keiner Weise dazu bei, den Schwenkarm im Gleichgewicht zu halten. Durch die auf den Schwenkarm wirkende Schwerkraft wird ein Kraftfluss initiiert, der über das Kettenrad und die Welle mit dem Schneckenrad auf die Schnecke wirkt, dort aber aufgrund des geringen Steigwinkels und des Reibwinkels blockiert wird. Das heißt, dass der Kraftfluss die Achse des Motors, die durch die Fixiereinheit arretiert wird, gar nicht erreicht. Die Fixiereinheit greift daher in diesen Kraftfluss nicht ein, zumal der Kraftfluss im Getriebe endet und die Fixiereinheit von der Lage des Getriebes aus betrachtet "auf der anderen Seite" des Motors sitzt.

b) Hingegen machen die angegriffenen Ausführungsformen des Typs Mammomat 3000, Mammomat 3000 Modular, Mammomat Novation DR, Mammomat Novation DS, Mammomat 3000 Nova und Mammomat 1000 von der Lehre des Klagepatentanspruchs keinen Gebrauch, weil die Motorisierung nicht zugleich dem Gleichgewichthalten des Schwenkarms dient.

Die zuvor genannten angegriffenen Ausführungsformen zeichnen sich dadurch aus, dass sie neben dem vom Typ Mammomat Inspiration bekannten selbstsperrenden Getriebe zusätzlich ein Feder-Seil-System und Bremsen aufweisen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass das Feder-Seil-System und die Bremsen allein nicht genügen, den Schwenkarm im Gleichgewicht zu halten, sondern auch das selbstsperrende Schneckengetriebe dem Gleichgewichthalten des Geräts im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs dient. Sowohl das Feder-Seil-System als auch die Bremsen wirken auf das Kettenrad ein. Wird bereits durch diese Bauteile das Gleichgewicht des Schwenkarms hergestellt, ist der Kraftfluss, der durch die auf den Schwenkarm wirkende Schwerkraft initiert wird, bereits am Kettenrad blockiert. An dem selbstsperrenden Getriebe liegt dann im Ruhezustand keine Kraft mehr an. Da das Feder-Seil-System und die Bremsen nicht als Teil der Motorisierung angesehen werden können, wird die Lehre des Klagepatentanspruchs nicht verwirklicht.

aa) Das Feder-Seil-System besteht aus einer Feder, die mit einem Ende am feststehenden Rahmenteil und mit dem anderen Ende über ein Seil am Liftwagen, der den Schwenkarm trägt, befestigt ist. Das Seil wird über Umlenkrollen geführt, von denen eine an einem Querbalken befestigt ist. Der Querbalken ist an einem Führungselement vertikal beweglich geführt. Im Falle einer Drehung des Schwenkarms wird zugleich auch das Kettenrad gedreht. Dabei wird die Feder gespannt beziehungsweise entspannt, weil ein an dem Kettenrad befestigtes Kugellager den Querbalken mit der Umlenkrolle infolge der Drehung des Kettenrads nach unten drückt beziehungsweise nach oben freigibt (vgl. Anlage B9 zur Funktionsweise des Feder-Seil-Systems). Unstreitig wirkt die Federkraft des Feder-Seil-Systems dem Drehmoment des Schwenkarms entgegen, das dadurch entsteht, dass der Schwenkarm nicht in seinem Schwerpunkt drehbar gelagert ist und infolge der Schwerkraft in Drehung versetzt wird. Diesem Drehmoment wirken weiterhin die am Kettenrad angreifenden Bremsen entgegen. Im Ruhezustand sind die Bremsen ebenso wenig wie der Motor bestromt, so dass sie durch Permanentmagneten angezogen werden und am Kettenrad anliegen. Die Reibung der Bremsen wirkt der Drehung des Schwenkarms entgegen.

bb) Nach dem Vortrag der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass im Ruhezustand des Schwenkarms noch eine Kraft am selbstsperrenden Getriebe anliegt und dieses zum Gleichgewichthalten des Schwenkarms beiträgt. Mit anderen Worten muss davon ausgegangen werden, dass bereits das Feder-Seil-System und die Bremsen den Schwenkarm in der Ruhelage im Gleichgewicht halten, indem das Feder-Seil-System dem Drehmoment des Schwenkarms entgegenwirkt und die Bremsen letztlich das Kettenrad blockieren.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich der Schwenkarm der angegriffenen Ausführungsformen nicht im Gleichgewicht befinde, wenn der Motor vom Schwenkarm abgekoppelt werde. Dafür habe sie entsprechende Messungen an Mammographiegeräten des Typs Mammomat 300 und Mammomat 3000 Nova vorgenommen. Die Klägerin hat jedoch lediglich die Untersuchungsergebnisse für den hier nicht streitgegenständlichen Mammomat 300 mitgeteilt. Zur angegriffenen Ausführungsform Mammomat 3000 Nova hat sie in der Replik erklärt, die durchgeführten Tests bestätigten, dass die Wirkung der Federkonstruktion – gemeint ist das Feder-Seil-System – wie bei dem Modell 300 nicht ausreiche, um die bestehende Unwucht zu kompensieren. Aus diesem Vortrag ist jedoch nicht erkennbar, ob sich die Untersuchungen auch auf den Schwenkarm in der Ruhelage beziehen und inwiefern die Wirkung der Bremsen auf das Kettenrad berücksichtigt worden ist. Denn im weiteren Verlauf der Replik trägt die Klägerin dann vor: "Ähnliches [wie für das Modell Mammomat 300] gilt für die übrigen Modelle (…), die sich während der Drehung von dem Modell Mammomat 300 nur dadurch unterscheiden, dass keine Dauerbremse vorhanden ist und lediglich eine Feder verwendet wird, die der Unwucht entgegen wirkt. Die (…) Unwucht während der Drehung kann deshalb bei diesen Modellen nicht geringer sein als bei dem Modell 300" (S. 17 des Schriftsatzes vom 02.02.2009). Der Vortrag beschränkt sich demnach allein auf die Kompensation einer "Unwucht" während der Drehung des Schwenkarms. Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs kommt es jedoch maßgeblich darauf an, ob die Motorisierung über die Drehung des Rahmenteils hinaus auch dem Gleichgewichthalten in der Ruhelage dient. Der Vortrag der Klägerin zur Drehung des Schwenkarms kann nicht ohne weiteres auf die Situation in der Ruheposition übertragen werden, weil die Bremsen der angegriffenen Ausführungsform des Typs Mammomat 3000, Mammomat 3000 Modular, Mammomat Novation DR, Mammomat Novation DS, Mammomat 3000 Nova und Mammomat 1000 anders als bei dem Gerät Mammomat 300 nicht dauerhaft, sondern nur im Ruhezustand am Kettenrad anliegen.

Abgesehen davon genügt die Behauptung der Klägerin, sie habe eine angegriffene Ausführungsform des Typs Mammomat 3000 Nova untersucht und die Tests bestätigten, dass die Wirkung der Federkonstruktion wie bei dem Modell 300 nicht ausreichte, um die bestehende Unwucht zu kompensieren, nicht für eine substantiierte Darlegung der Patentverletzung. Denn die Beklagte hat ihrerseits Untersuchungen einer angegriffenen Ausführungsform des Typs Mammomat 3000 Nova vorgenommen. Sie hat dazu den Antriebsmotor einschließlich Getriebe aus dem Gerät ausgebaut und bei montierten Bremsen im Ruhezustand gemessen, welche Kraft erforderlich ist, um den Schwenkarm aus einer waagerechten Position zu bewegen. Diese Kraft hat die Beklagte mit 40 N angegeben. Darüber hinaus hat die Beklagte auch eine angegriffene Ausführungsform des Typs Mammomat Novation DR getestet und die für die Auslenkung des Schwenkarms erforderliche Kraft mit 48 N angegeben. Entsprechende Darlegungen zur Durchführung der Untersuchungen und zu den Messergebnissen seitens der Klägerin fehlen. Sie hat lediglich in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die Messergebnisse der Beklagten nicht nachvollziehbar seien, weil eine Kraft von 40 N beziehungsweise 48 N zu gering sei, um den Schwenkarm auslenken zu können. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag die Darlegungen eigener Messungen nicht entbehrlich macht, greift die Ansicht der Klägerin auch nicht durch, weil der für die Bewegung des Schwenkarms erforderliche Kraftaufwand in der von der Beklagten dargestellten Versuchsanordnung letztlich von der Reibung des Schwenkarms, dem entgegenwirkenden Drehmoment und der Länge des Hebelarms abhängen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausgeschlossen, dass lediglich eine Kraft von 40 N beziehungsweise 48 N für die Bewegung des Schwenkarms erforderlich ist.

Ebensowenig greift der Einwand der Beklagten durch, die Verwendung des Feder-Seil-Systems gleiche die Drehbewegung nur partiell aus und könne im Übrigen auf eine längere Gebrauchszeit betrachtet nicht mit hinreichender Genauigkeit ein ausgeglichenes System für alle relevanten Positionen des Schwenkarms gewährleisten. Zum einen hat die Beklagte zur Funktionsweise des Feder-Seil-Systems ergänzend vorgetragen, dass die Federkraft nicht linear zur Drehung des Schwenkarms verlaufe, sondern mittels einer Schneckenrolle, über die das Seil geführt sei, je nach Auslenkung des Schwenkarms und Stellung des Liftwagens unterschiedliche Hebelarme zur Verfügung stellen könne. Zum anderen lässt der Vortrag der Klägerin außer acht, dass neben dem Feder-Seil-System auch die Bremsen zum Gleichgewichthalten des Schwenkarms in der Ruheposition beitragen.

cc) Nach den vorstehenden Ausführungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Schneckengetriebe als Teil der Motorisierung noch irgendeinen Beitrag zum Gleichgewichthalten des Geräts in der Ruhelage leistet. Mangels konkreter Darlegungen muss zugunsten der Beklagten vielmehr davon ausgegangen werden, dass bereits durch das Feder-Seil-System und die Bremsen das Gleichgewicht des Schwenkarms in der Ruheposition hergestellt wird. Diese beiden Bauteile – Feder-Seil-System und Bremsen – sind jedoch nicht Teil der Motorisierung im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs. Durch sie wird kein Antriebsmoment für die Drehung des Schwenkarms aufgebracht oder vermittelt. Auch ohne die beiden Bauteile kann der Schwenkarm durch den Motor über das Getriebe in Drehung versetzt werden. Da im Übrigen nicht davon ausgegangen werden kann, dass die zur Motorisierung gehörigen Bauteile zum Gleichgewichthalten des Schwenkarms beitragen, ist eine Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs zu verneinen.

dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich das selbstsperrende Schneckengetriebe objektiv dazu eignet, den Schwenkarm in der Ruheposition im Gleichgewicht zu halten. Die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Rangierkatze" vom 13.12.2005 aufgestellten Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Nach dieser Entscheidung soll eine Patentverletzung jedenfalls dann vorliegen, wenn die Merkmale des Patentanspruchs verwirklicht sind und die angegriffene Ausführungsform objektiv geeignet ist, die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. Einer Patentverletzung steht demnach nicht entgegen, dass eine Vorrichtung normalerweise anders bedient wird und die Abnehmer deshalb von der patentverletzenden Lehre regelmäßig keinen Gebrauch machen. Die Patentverletzung entfällt in einem solchen Fall selbst dann nicht, wenn der Hersteller ausdrücklich eine andere Verwendung seiner Vorrichtung empfiehlt, so lange die Nutzung der patentgemäßen Lehre möglich bleibt (BGH GRUR 2006, 399 – Rangierkatze). Im vorliegenden Fall ist die angegriffene Ausführungsform als solche jedoch nicht geeignet, die erfindungsgemäße Lehre zu verwirklichen. Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs soll ausdrücklich die Motorisierung dazu beitragen, den Schwenkarm im Gleichgewicht zu halten. Das ist bei den angegriffenen Ausführungsformen des Typs Mammomat 3000, Mammomat 3000 Modular, Mammomat Novation DR, Mammomat Novation DS, Mammomat 3000 Nova und Mammomat 1000 nicht der Fall, weil das Gleichgewicht durch andere Bauteile hergestellt wird. Zwar ist das Getriebe für sich betrachtet objektiv geeignet, den Schwenkarm im Gleichgewicht zu halten. Diese Funktion erfüllt das Getriebe innerhalb der angegriffenen Ausführungsformen aber allenfalls dann, wenn die anderen Bauteile nicht mehr vorhanden sind. Eine solche Ausführungsform ist jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Darüber hinaus ergibt sich aus der Beschreibung des Klagepatents, dass durch die Motorisierung die besonderen Vorgänge zur Herstellung des Gleichgewichts – wie beispielsweise die Ausgleich-Gasfeder oder ähnliche Bauteile – zumindest teilweise ersetzt werden sollen (Abs. [0030]). Dem widerspräche es, wenn es lediglich auf die objektive Eignung der Motorisierung zum Gleichgewichthalten ankäme, tatsächlich aber unabhängig von der Motorisierung das Gleichgewicht des Geräts durch andere Bauteile hergestellt würde.

3. Die Lehre des Klagepatentanspruchs wird durch die angegriffenen Ausführungsformen des Typs Mammomat 3000, Mammomat 3000 Modular, Mammomat Novation DR, Mammomat Novation DS, Mammomat 3000 Nova und Mammomat 1000 auch nicht mit äquivalenten Mitteln verwirklicht. Aus dem entsprechenden Hilfsantrag der Klägerin geht hervor, dass sie das alternative Mittel zu der in Merkmal 6 beschriebenen Gestaltung darin sieht, die Drehung des drehbaren Rahmenteils zum Gleichgewichthalten des Geräts während der Drehung zu motorisieren. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz ist die Benutzung einer patentgemäßen Lehre im Rahmen einer dreistufigen Prüfung dann zu bejahen, wenn der Fachmann aufgrund von Überlegungen, die an den Sinngehalt der in den Ansprüchen des Patents unter Schutz gestellten Erfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als für die Lösung des der patentgeschützten Erfindung zugrunde liegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte. Dabei erfordert es das gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehende Gebot der Rechtssicherheit, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Sinn der Patentansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereiches bildet, welche sich an den Patentansprüchen auszurichten hat (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa GRUR 2002, 511, 512 – Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 515, 517 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 523, 524 – Custodiol I, GRUR 2002, 527, 529 – Custodiol II; GRUR 2006, 313 - Stapeltrockner; Urteil vom 13.02.2007, X ZR 74/05 – Kettenradanordnung; OLG Düsseldorf, Mitt. 2005, 449, 452 – Monoklonaler Maus-Antikörper).

Im vorliegenden Fall ist bereits die Gleichwirkung des Ersatzmittels zu verneinen, da nicht die mit dem Merkmal 6 des Klagepatentanspruchs verbundenen Wirkungen erzielt werden. Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs hat die Motorisierung zwei Funktionen. Sie muss zum einen das drehbare Rahmenteil drehen können, zum anderen soll sie das drehbare Rahmenteil in der Ruhelage im Gleichgewicht halten. Die letztgenannte Wirkung, nämlich ein Gleichgewichthalten in der Ruheposition, wird durch die Motorisierung jedoch nicht erzielt, wenn man der Ansicht der Beklagten folgend die Motorisierung auf die Funktion eines Gleichgewichthaltens während der Drehung beschränkt. Eine solche Ausführungsform stellte lediglich eine Unterkombination des Erfindungsgegenstands dar, die grundsätzlich nicht zum Schutzbereich eines Patentanspruchs gehört (Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: § 10 PatG Rn 107). Es bedarf keiner Entscheidung, ob etwas anderes dann gelten könnte, wenn die patentgemäßen Wirkungen im Wesentlichen erreicht werden, etwa wenn die Auslegung des Patentanspruchs ergibt, dass dem fehlenden Merkmal im Rahmen des Gegenstands des Patentanspruchs nur eine geringe Funktion oder Bedeutung zukommt (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O.). Denn im vorliegenden Fall zeichnet sich der Erfindungsgegenstand vor allem dadurch aus, dass die Motorisierung nicht nur der Drehung oder gar einer gleichmäßigen Drehung des drehbaren Rahmenteils, sondern auch der Herstellung seines Gleichgewichts in der Ruheposition dient. Durch diese Eigenschaft wird der aus dem Stand der Technik bekannte Zustand eines ausbalancierten drehbaren Rahmenteils wieder hergestellt. Zugleich können die als nachteilig, aber noch hinnehmbar angesehenen besonderen Vorgänge zur Herstellung des Gleichgewichts vermieden werden (Abs. [0030]). Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die Motorisierung neben dem Erfordernis der Drehung nur noch zum Gleichgewichthalten während der Drehung motorisiert ist. Durch das Ersatzmittel wird nicht das Problem gelöst, dass sich das drehbare Rahmenteil in der Ruhelage ohne einen Gewichtsausgleich nicht im Gleichgewicht befindet.

III.

Die Beklagte stellt in der Bundesrepublik Deutschland die angegriffenen Ausführungsformen her und bietet sie an im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Dies ist für die Herstellungshandlung jedenfalls für den Zeitraum seit dem Jahr 2003 unstreitig. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte die angegriffenen Ausführungsformen seit 1994 herstelle und anbiete. Die Beklagte hat lediglich bestritten, bis zur Übernahme der Siemens-Elema AB im Jahr 2003 die Geräte hergestellt zu haben. Auch auf konkrete Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte Herstellungshandlungen für den Zeitraum seit dem Jahr 2003 nicht in Abrede gestellt. Hinsichtlich der Angebotshandlungen ist sogar unstreitig, dass die Beklagte die angegriffenen Ausführungsformen auch vor dem Jahr 2003 angeboten hat. Denn sie hat vorgetragen, dass sie die von der ( … ) hergestellten Geräte als Vertriebsgesellschaft für die Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben habe.

IV.

Da die Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform des Typs Mammomat Inspiration von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch macht, ergeben sich die nachstehenden Rechtsfolgen.

1. Die Beklagte ist der Klägerin gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da die Benutzung des Erfindungsgegenstands ohne Berechtigung erfolgt.

2. Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 und 2 PatG, weil die Beklagte die Patentverletzung schuldhaft beging. Als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht.

Der Behauptung der Beklagten, sie habe vor der Übernahme der ( … ) im Jahr 2003 die angegriffenen Ausführungsformen nicht hergestellt, steht der Feststellung der Schadensersatzpflicht für die Zeit seit dem 09.04.1994 nicht entgegen. Hinsichtlich der Feststellung der Schadensersatzpflicht ist es grundsätzlich ausreichend, dass nachgewiesen wird, dass der Verletzer überhaupt schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlungen der beanstandeten Art begangen hat (BGH GRUR 1956, 265, 269; 1964 496, 497; BGHZ 117, 269, 275 ff – Nicola; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 Rn 88a). Es genügt, dass die Entstehung eines Schadens wahrscheinlich ist. Näheres über den Umfang der Verletzungshandlungen braucht (und vermag zumeist) der Verletzte nicht darzutun. Er muss also insbesondere nicht den Beginn der Verletzungshandlungen nachweisen. In dieser Hinsicht bedürfen Klageantrag und Urteilstenor auch keiner zeitlichen Beschränkung hinsichtlich der Schadensersatzpflicht (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 Rn 88a m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ist der Einwand der Beklagten, sie habe vor dem Jahr 2003 keine angegriffenen Ausführungsformen hergestellt, unbeachtlich.

3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

4. Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Ausführungsformen des Typs Mammomat Inspiration aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG. Die für den Vernichtungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen des § 139 Abs. 1 PatG liegen vor. Darüber hinaus hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, zumindest im Besitz der beanstandeten Mammographiegeräte zu sein. Dies liegt bereits deswegen nahe, da die Beklagte die Geräte selbst herstellt und vertreibt.

5. Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückruf und Entfernung der Geräte des Typs Mammomat Inspiration aus den Vertriebswegen gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG, da die Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform dieses Typs die klagepatentgemäße Erfindung im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzt, ohne dazu berechtigt zu sein. Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit des Rückrufs sowie der endgültigen Entfernung aus den Vertriebswegen im Sinne von § 140a Abs. 4 PatG. Der Anspruch bezieht sich jedoch nur auf Gegenstände, die seit dem 29.04.2006 in den Verkehr gelangt sind. Vor diesem Zeitpunkt bestand für einen Anspruch auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen keine Rechtsgrundlage. Zwar trat auch § 140a Abs. 3 PatG erst am 01.09.2008 in Kraft. Für die Zeit vor dem 01.09.2008 steht der Klägerin ein solcher Anspruch jedoch aus §§ 139 Abs. 1 PatG, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) zu. Nach Art. 10 der Durchsetzungsrichtlinie, welche bis zum 29.04.2006 in nationales Recht hätte umgesetzt werden müssen, sollen die Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine Möglichkeit gegeben wird, den Rückruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge lässt sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die "Beseitigung" der Beeinträchtigung zu verlangen (vgl. dazu auch Hoge Raad, GRUR-Int. 2008, 955, 958 – De Endstra Tapes). Darunter ist auch der Rückruf patentverletzender Ware und ihre endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen zu verstehen. Entsprechend sieht § 140a Abs. 3 PatG in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie einen Anspruch auf Rückruf und Entfernung patentverletzender Erzeugnisse aus den Vertriebswegen vor.

Auf einen Gutglaubensschutz aus Art. II § 3 Abs. 5 IntPatÜG kann sich die Beklagte nicht berufen. Die Regelung setzt unter anderem voraus, dass die Übersetzung einer europäischen Patentschrift fehlerhaft ist. Das ist vorliegend nicht der Fall. Der in der Klagepatentschrift verwendete Begriff "counterbalancing" ist in der Übersetzung der Klagepatentschrift mit "Gleichgewichthalten" übersetzt worden. Dies begegnet keinen Bedenken. Die Beklagte hat selbst nicht vorgetragen, welche Übersetzung von "counterbalancing" die richtige sein soll. Im Übrigen ist eine Auslegung des Klagepatentanspruchs, die auf der englischen Originalfassung basiert, identisch mit einer Auslegung, die sich an der deutschen Übersetzung orientiert. Der Klagepatentanspruch in der deutschen Übersetzung hat keine andere Erfindung zum Gegenstand als die maßgebliche englische Fassung des Patentanspruchs. Anlass für die Beklagte, den Einwand des Gutglaubensschutzes zu erheben, ist lediglich die Sorge, dass der Begriff "counterbalancing" beziehungsweise "Gleichgewichthalten" als "Halten des Gleichgewichts während des Drehvorgangs" und nicht "auch während der Ruhelage" verstanden wird. Dies wäre aber nicht Folge eines Übersetzungsfehlers, sondern schlicht eine andere Auslegung, als von der Beklagten erwartet. Die Anwendbarkeit von Art. II § 3 Abs. 5 IntPatÜG wird dadurch nicht eröffnet.

VI.

Die Beklagte ist nicht berechtigt, hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG und §§ 242, 259 BGB die Leistung gemäß § 214 Abs. 1 BGB zu verweigern. Sowohl für die vor dem 01.01.2002, als auch für die nach diesem Zeitpunkt entstandenen Ansprüche ist keine Verjährung eingetreten.

1. Für die vor dem 01.01.2002 entstandenen Ansprüche aus dem Patentgesetz (das sind nicht die Ansprüche aus §§ 242, 259 BGB) ist § 141 PatG in der derzeit geltenden Fassung anwendbar. Dies ergibt sich aus Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB, nach dem die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung finden. Art. 229 § 6 EGBGB ist gemäß § 147 Abs. 1 PatG auch auf Ansprüche aus dem Patentgesetz mit der Maßgabe anwendbar, dass § 141 PatG in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung den Vorschriften des BGB über die Verjährung in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung gleichgestellt ist. Die bis zum 01.01.2002 entstandenen Ansprüche waren nach § 141 PatG in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung noch nicht verjährt. Denn nach dieser Regelung trat die Verjährung von Ansprüchen wegen Verletzung des Patentrechts innerhalb von drei Jahren ein, beginnend mit dem Zeitpunkt der Kenntnis von der Verletzung und des Verletzers. Ohne diese Kenntnis belief sich die Verjährungsfrist auf 30 Jahre. Da die Klägerin Ansprüche für den Zeitraum seit 1994 geltend macht und nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag erst im Jahr 2007 Kenntnis von der Patentverletzung erlangte, lief für die bis zum 01.01.2002 entstandenen Ansprüche an diesem Tag noch die dreißigjährige Verjährungsfrist, die frühestens Ende 2024 geendet hätte. Da die absolute Verjährungsfrist nach dem BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung mit 10 Jahren kürzer ist als die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 141 PatG in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung, gilt gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 BGB die kürzere Frist, beginnend mit dem 01.01.2002. Demnach liefe die Verjährungsfrist unabhängig von der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis von der Verletzung und dem Verletzer am 31.12.2011 ab. Da aber die Klägerin nunmehr seit dem Jahr 2007 Kenntnis von der Patentverletzung und dem Verpflichteten hat, gilt gemäß § 199 Abs. 1 BGB iV.m. § 141 PatG die dreijährige Verjährungsfrist, beginnend mit dem 01.01.2008. Diese Frist, die am 31.12.2010 abgelaufen wäre, wurde jedoch bereits durch die Klageerhebung am 10.06.2008 gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

100

2. Die vorstehenden Ausführungen gelten in gleicher Weise für die seit dem 01.01.2002 entstandenen Ansprüche, ohne dass es auf die Regelung in Art. 229 § 6 PatG ankäme. Mit dem 01.01.2008 wurde die dreijährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt, da die Beklagte erst im Jahr 2007 von der Patentverletzung Kenntnis erhielt. Zu diesem Zeitpunkt war die bis dahin gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB geltende zehnjährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Denn für die seit dem 01.01.2002 entstandenen Ansprüche begann die Frist von 10 Jahren mit dem Ende des Jahres, in dem der jeweilige Anspruch entstand, so dass das Ende der zehnjährigen Verjährung frühestens am 31.12.2011 eintrat.

101

3. Für die Ansprüche aus §§ 242, 259 BGB ist die Regelung des § 141 PatG nicht unmittelbar anwendbar. Da die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung jedoch vom Rechtsbestand des Hauptanspruchs abhängig sind, dem sie dienen sollen, tritt ihre Verjährung erst mit der Verjährung des Hauptanspruchs ein (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 141 PatG Rn 3).

102

VII.

103

Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung zumindest bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatentgerichts über die gegen das Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage der Beklagten besteht keine hinreichende Veranlassung.

104

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits.

105

1. Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Klagepatent werde gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG vom BPatG für nichtig erklärt, weil der Klagepatentanspruch in der von der Beschwerdeabteilung des EPA aufrechterhaltenen Fassung über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Patentanmeldung hinausgehe. Zur Feststellung einer unzulässigen Erweiterung ist der Gegenstand des erteilten Patents mit dem Inhalt der ursprünglichen Anmeldungsunterlagen zu vergleichen. Der Gegenstand des Patents wird durch die technische Lehre des jeweiligen Patentanspruchs bestimmt, wobei Beschreibung und Zeichnungen lediglich zur Auslegung heranzuziehen sind. Demgegenüber ist der Inhalt der ursprünglichen Anmeldung dem Gesamtinhalt der Anmeldungsunterlagen zu entnehmen, ohne ihn auf die angemeldeten Ansprüche zu beschränken. Demnach gehört zum Inhalt der ursprünglichen Anmeldung das, was der Fachmann als zur angemeldeten Erfindung gehörig entnehmen kann (vgl. zu Vorstehendem Benkard/Rogge, PatG 10. Aufl.: § 21 PatG Rn 30 m.w.N.).

106

Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall nicht von einer unzulässigen Erweiterung ausgegangen werden. Das gilt auch hinsichtlich des Merkmals 6 des streitgegenständlichen Klagepatentanspruchs. Die Anmeldung des Klagepatents liegt als Anlage B2 beziehungsweise NiK1 zur Anlage B1 vor. Der ursprünglich angemeldete Patentanspruch 5 (eine Übersetzung des Patentanspruchs findet sich in der Form des Patentanspruchs 4 in der T2-Schrift des ursprünglich erteilten Klagepatents, Anlage K2) hatte denselben Wortlaut wie der nunmehr aufrechterhaltene Klagepatentanspruch 1 mit Ausnahme des Merkmals 6, nach dem die Drehung des drehbaren Rahmenteils des Geräts zum Gleichgewichthalten des Geräts motorisiert sein soll. Dieses Merkmal fand erst durch das Einspruchsbeschwerdeverfahren Eingang in den ursprünglich angemeldeten Patentanspruch 5. Die Beklagte ist der Ansicht, in den Anmeldungsunterlagen werde das Merkmal 6 nicht offenbart, weil an keiner Stelle eine Motorisierung beschrieben werde, die der Drehung diene und zugleich unter Ausschluss weiterer Mittel das drehbare Rahmenteil im Gleichgewicht halte. In den Anmeldungsunterlagen werde lediglich ein Mammographiegerät beschrieben, das motorisiert sei und zusätzlich eine gesonderte Gasfedervorrichtung aufweise, mit der das drehbare Rahmenteil während einer Projektionsänderung ins Gleichgewicht gebracht werden könne. Dies sei auch Gegenstand des ursprünglich angemeldeten Unteranspruchs 10 (der dann als Unteranspruch 7 erteilt wurde) gewesen.

107

In den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen wird beschrieben, dass das erfindungsgemäße Gerät besondere Vorgänge erfordere, um das Gerät ins Gleichgewicht zu bringen (S. 7 Z. 11 f der Anlage NiK1). Für diese Vorgänge wird in den Anmeldungsunterlagen ausdrücklich auf die Beschreibung der Figur 3 verwiesen (S. 7 Z. 12 f der Anlage NiK1). Dazu heißt es, die Drehbewegung werde mittels einer Ausgleich-Gasfeder ausbalanciert, deren eines Ende mit dem Antriebsrad über einen Hebel verbunden sei, während das andere Ende mittels eines Armes mit dem Vertikalrahmen des Geräts in Verbindung stehe (S. 8 Z. 32 ff der Anlage NiK1). Die Gasfeder stellt nach den Anmeldungsunterlagen also ein Mittel dar, um das drehbare Rahmenteil ins Gleichgewicht zu bringen, so wie es auch im ursprünglich angemeldeten Unteranspruch 10 beschrieben ist. Allerdings wird in den Anmeldungsunterlagen weiterhin ausgeführt, die Bedienung des Gerätes werde motorisch vorgenommen, so dass ein vollständiger Gewichtsausgleich nicht unerlässlich oder gar nötig sei (S. 7 Z. 15-18 der Anlage NiK1). Daraus wird deutlich, dass der Gewichtsausgleich statt durch die Verwendung einer Ausgleich-Gasfeder auch durch die Motorisierung hergestellt werden kann.

108

Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass nach der ursprünglichen Patentanmeldung aufgrund der Motorisierung lediglich ein "vollständiger Gewichtsausgleich" ("complete counterbalancing" - S. 7 Z. 16 der Anlage NiK1) nicht durch besondere Vorgänge hergestellt werden müsse. Jedenfalls seien aber Mittel wie die Ausgleich-Gasfeder erforderlich, die zumindest teilweise – gemeinsam mit der Motorisierung – dem Gewichtsausgleich dienen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Der Durchschnittsfachmann, auf dessen Sichtweise es hier ankommt und der als Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau mit Schwerpunkt Medizintechnik und langjähriger Berufserfahrung im Bereich von Mammographiegeräten angesehen werden kann, wird die maßgebliche Textstelle in den Anmeldungsunterlagen (S. 7 Z. 11-18 der Anlage NiK1) dahingehend verstehen, dass der vollständige Gewichtsausgleich auch allein durch die Motorisierung hergestellt werden kann. Es liegt für den Fachmann auf der Hand, dass – wenn ein vollständiger Gewichtsausgleich aufgrund der Motorisierung nicht erforderlich ist – das Gleichgewicht auch ohne besondere Mittel und allein durch die Motorisierung gehalten werden kann. Oder anders betrachtet: Wenn die Motorisierung teilweise für einen Gewichtsausgleich sorgen kann, dann kann sie es auch vollständig. Darauf wird auch in den Anmeldungsunterlagen hingewiesen. Zwar ist in der Patentanmeldung die Rede von einem "vollständigen Gewichtsausgleich", dieser soll aber "nicht unerlässlich oder gar nötig" sein, in der englischen Originalfassung: "not indispensable or even needed" (S. 7 Z. 16 der Anlage NiK1). Diese Wendung ist dahingehend zu verstehen, dass sich "gar nötig" lediglich auf den Gewichtsausgleich bezieht, also "ein vollständiger Gewichtsausgleich nicht unerlässlich oder [zu ergänzen: ein Gewichtsausgleich] gar [nicht] nötig ist." Anders lässt sich nicht erklären, warum die Patentanmeldung zwischen "nicht unerlässlich" und "gar (nicht) nötig" differenziert.

109

Nach diesem Verständnis der Anmeldungsunterlagen ist durchaus ein Mammographiegerät offenbart, bei dem die Drehung des drehbaren Rahmenteils zum Gleichgewichthalten des Geräts motorisiert ist. Die Motorisierung ersetzt die im ursprünglich angemeldeten Unteranspruch 10 genannte Ausgleich-Gasfeder. Eine unzulässige Erweiterung ist vor diesem Hintergrund nicht gegeben. Dass dieses Verständnis der Patentanmeldung nicht aus der Luft gegriffen, sondern durchaus vertretbar ist, wird durch die Entscheidung der Beschwerdekammer beim EPA vom 06.08.2003 bestätigt, in der eine unzulässige Erweiterung ebenfalls mit der vorstehenden Begründung verneint wurde. Die Beklagte hat gegen diese Entscheidung eingewandt, dass die Beschwerdekammer die anderen Hinweise in den Anmeldungsunterlagen übergangen habe, in denen der Gewichtsausgleich allein durch eine Gasfeder bewirkt werde, ohne dass eine Motorisierung erwähnt werde. Dies ändert aber nichts daran, dass die Anmeldeunterlagen eine Möglichkeit beschreiben, "die besonderen Vorgänge" zur Herstellung des Gleichgewichts des Geräts dadurch zu ersetzen, dass die Drehung motorisiert wird.

110

2. Eine Aussetzung der mündlichen Verhandlung kann auch nicht damit begründet werden, dass die patentgemäße Lehre durch die Offenlegungsschrift DE 2 123 151 (Anlage NiK 19 der Anlage B1 - Philips) in Kombination mit der Patentschrift DE 26 40 248 (Anlage NiK20 der Anlage B1 - Ascherl) naheliegend gewesen sei. Abgesehen von der fehlenden Motorisierung (Merkmal 6) ist bei dem in der Entgegenhaltung NiK 19 beschriebenen Mammographiegerät auch nicht erkennbar, dass der untere Halter so in eine Position relativ zur Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils gebracht ist, dass die Mittelachse der gepressten Brust (a – a) im Wesentlichen mit der Drehachse (b – b) des drehbaren Rahmenteils übereinstimmt (Merkmal 5).

111

In der Entgegenhaltung NiK 19 wird zwar darauf hingewiesen wird, dass der Schnittpunkt der Dreh- mit der Schwenkachse etwa in der Objektachse liegen solle (S. 2 der Anlage NiK 19). Es ist aber durchaus vertretbar anzunehmen, dass dieser Hinweis qualitativ nicht dem Merkmal 5 des Klagepatentanspruchs entspricht. Denn es wird nicht beschrieben, dass es sich bei der Objektachse um die Mittelachse der zwischen den beiden Haltern gepressten Brust handeln muss. Weiterhin wird der Fachmann die Wortwahl "etwa in der Drehachse" mit Blick auf die zur Entgegenhaltung NiK 19 gehörigen Zeichnungen auslegen. Den Figuren 2 bis 5 kann aber gerade nicht entnommen werden, dass die Mittelachse der gepressten Brust im Wesentlichen mit der Drehachse des Rahmenteils übereinstimmt. Vielmehr befindet sich diese noch oberhalb des oberen Halters. Eine andere Anordnung ist auch nicht der Beschreibung der in den Zeichnungen abgebildeten Ausführungsbeispiele zu entnehmen. Diese verhält sich lediglich zur Lage von verschiedenen Dreh- und Schwenkachsen zueinander, nicht aber zur Objektachse. In der Entgegenhaltung NiK 19 heißt es ausdrücklich: "Durch die Mitte des Aufnahmebolzens 15 verläuft die Achse, um die die Aufnahmeanordnung 4 verschwenkt werden kann und dort, wo diese Achse sich mit der anderen Achse des Stativhalters 3 schneidet, befindet sich der Drehpunkt bzw. der Schwerpunkt der gesamten Aufnahmeanordnung" (S. 5 erster Absatz der NiK 19). In dieser Textstelle ist nicht nur von der Objektachse keine Rede, der Fachmann erhält vielmehr sogar den Hinweis, die Aufnahmeanordnung in ihrem Schwerpunkt statt in der Objektachse drehbar zu lagern.

112

Von der Entgegenhaltung NiK 19 ausgehend wird der Fachmann nicht die Entgegenhaltung NiK 20 heranziehen, um zur Lehre des Klagepatentanspruchs zu gelangen. Dem Mammographiegerät der NiK 20 liegt eine völlig andere Kinematik zugrunde. Statt eines drehbaren Rahmenteils, an dem neben der Strahlungsquelle und der Einrichtung für die Filmkassette auch die Halter für die abzulichtende Brust befestigt sind, beschreibt die Entgegenhaltung NiK 20 ein Gerät mit einem C-förmigen Arm, der in einer Halterung geführt ist und lediglich die Strahlenquelle und die Aufzeichnungsmittel trägt. Der Objekttisch ist hingegen gesondert von dem Aufnahmegerät positioniert und befestigt. Der Fachmann hat daher keinen Anhaltspunkt dafür, die aus der NiK 19 bekannte Vorrichtung so umzugestalten, dass die Drehachse des drehbaren Rahmenteils mit der Mittelachse durch die zwischen den Haltern gepresste Brust übereinstimmt, da sie mit einer völlig neuen mechanischen Konstruktion des Mammographiegerätes verbunden wäre.

113

Darüber hinaus kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Fachmann die Entgegenhaltung NiK 20 heranziehen wird, um die Aufnahmeanordnung zum Zwecke der Drehung und zur Herstellung des Gleichgewichts mit (Stell-)Motoren zu versehen. Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs dient die Motorisierung nicht nur dazu, die Drehung des drehbaren Rahmenteils durchzuführen, sondern auch um das Gleichgewicht des Rahmenteils auch im Ruhezustand zu halten. Ausgehend von der Entgegenhaltung NiK 19 hat der Fachmann jedoch allenfalls Anlass, die Aufnahmeanordnung zum Zwecke der Drehung zu motorisieren. Denn in der Entgegenhaltung wird darauf hingewiesen, dass an dem Träger ein Ausgleichsgewicht derart angeordnet sein könne, dass in Dreh- und Schwenkrichtung ein nahezu vollständiger Gewichtsausgleich gewährleistet sei. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, für die Herstellung des Gleichgewichts besondere Motoren zu verwenden. Aus diesem Grund führen auch die weiteren Entgegenhaltungen DE 23 43 862 (Anlage B25) und das Datenblatt des Röntgengerätes ORBIX (Anlage B24). Es werden zwar Stellmotoren für die Drehung und Verschiebung von Schwenkarmen offenbart. Ausgehend von der Entgegenhaltung NiK hat der Fachmann jedoch keinen Anlass, den Schwenkarms des Mammographiegeräts mit einer Motorisierung zwecks Gleichgewichthalten zu versehen. Darüber hinaus wird jedoch nicht beschrieben, dass diese Motoren auch zum Halten des Gleichgewichts eingesetzt werden sollen.

114

3. Die Beklagte macht weiterhin geltend, dass die patentgemäße Lehre mit Blick auf das von ihr hergestellte und angebotene Mammographiegerät "VERTIX M" in Kombination mit der Entgegenhaltung NiK 20 naheliegend gewesen sei. Hinsichtlich der Gerätes VERTIX M geht die Kammer davon aus, dass dieser zum Stand der Technik gehört, da er vor dem Prioritätsdatum des Klagepatents am 26.05.1988 der Öffentlichkeit bekannt war. Dies hat die Beklagte auf das Bestreiten seitens der Klägerin glaubhaft gemacht. Die von der Beklagten als Beleg für den VERTIX M vorgelegten Werbeprospekte, Bedienungsanleitungen und Ersatzteillisten tragen jeweils einen Druckvermerk oder ein Druckdatum. Der Katalog (Anlage NiK 21a) beispielsweise trägt den Vermerk WS9766. Das Kürzel WS steht für Werbeschrift, die 9 für den Monat September, die 76 für das Jahr 1976 und die 6 für die 6. Auflage. Gleiches gilt für den Vermerk PA 7764 auf der letzten Seite des Datenblatts (NiK 21b/Farbausdruck). Das Datenblatt wurde im Juli 1976 in einer Auflage von 4.000 Stück gedruckt. Im Übrigen sind sowohl auf dem Katalog (NiK 21a) als auch auf dem Datenblatt (NiK 21b) die Archivierungsdaten September 1976 beziehungsweise Juli 1976 angegeben. Weitere Druckdaten ergeben sich aus der Bedienungsanleitung (März 1977, S. 3 der Anlage B20), aus der Ersatzteilliste (August 1977, Anlage B21) und aus einem Maßblatt des VERTIX M (Februar 1977, Anlage B22). Schließlich hat die Beklagte die Kopie des im Jahr 1982 von Erwin A. Hoxter veröffentlichten Fachbuchs "Practical Radiography" vorgelegt. Darin wird auch der VERTIX M mit den wesentlichen Bauteilen und Leistungsdaten kurz vorgestellt. Nach alledem bleibt kein Zweifel, dass das Gerät VERTIX M seit 1977 auf dem Markt angeboten wurde und entsprechende Datenblätter und Kataloge, wie sie als Anlagen NiK 21a und 21b vorliegen, veröffentlicht wurden. Es ist fernliegend anzunehmen, dass die verschiedenen Dokumente lediglich für das Archiv gedruckt wurden, wobei die Klägerin nicht einmal den Vortrag der Beklagten bestritten hat, dass das Archiv öffentlich zugänglich ist.

115

In den Entgegenhaltungen NiK 21a und 21b werden unstreitig die Merkmale 1 bis 5 der klagepatentgemäßen Lehre offenbart. Allerdings wird kein drehbares Rahmenteil beschrieben, das zum Gleichgewichthalten motorisiert ist (Merkmal 6). Der Fachmann erhält aus den Entgegenhaltungen NiK 21a und NiK 21b auch keinen Hinweis darauf, den Gewichtsausgleich mit Hilfe von Motoren herzustellen. Denn in dem Datenblatt des VERTIX M findet sich der Hinweis, "Schwenkbügelsystem: Gewichtsausgeglichen, Arretierung mechanisch" (S. 5 der Anlage NiK 21b). Dadurch wird der Fachmann – ähnlich der Entgegenhaltung NiK 19 – davon abgehalten, das Gleichgewicht über eine Motorisierung herzustellen. Insofern kommt hier dieselbe Begründung zum Tragen wie im vorherigen Abschnitt unter Ziffer 2. Abgesehen davon vermag die Beklagte nicht zu erklären, warum das Mammographiegerät "VERTIX M" nicht mit einer Motorisierung zum Gleichgewichthalten des Schwenkarms ausgestattet worden ist, obwohl Stellmotoren bekannt waren und nach Ansicht der Beklagten die Ausstattung eines Mammographiegeräts mit einer solchen Motorisierung naheliegend gewesen sein soll. Der Umstand, dass das Gerät "VERTIX M" gerade nicht motorisiert wurde, spricht vielmehr dafür, dass die Lehre des Klagepatentanspruchs auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

116

4. In der Nichtigkeitsklage hat die Beklagte weiterhin darauf abgestellt, dass die erfindungsgemäße technische Lehre durch die Patentschrift US 3, 281,598 (Anlage NiK 27) in Kombination mit der Patentschrift US 3,971,950 (Anlage NiK 28) nahegelegt sei. Beide Entgegenhaltung liegen nur in der englischen Originalfassung und nicht in deutscher Übersetzung vor, so dass sie grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind. Darüber hinaus bestehen jedoch auch durchgreifende Bedenken, ob der Fachmann überhaupt die beiden Entgegenhaltungen NiK 27 und NiK 28 kombinieren würde. Die NiK 27 beschreibt allgemein ein Röntgengerät und kein Mammographiegerät. Infolgedessen werden jedenfalls die Merkmale 1d bis 5 nicht von der Entgegenhaltung NiK 27 offenbart. Es ist daher bereits fraglich, ob der Fachmann für die Gestaltung eines Mammographiegerätes mit den erfindungsgemäßen Merkmalen die Entgegenhaltung NiK 27 als Ausgangspunkt gewählt hätte oder ob er nicht von einem aus dem Stand der Technik bekannten Mammographiegerät ausgegangen wäre. Ausgehend von der NiK 27 besteht das zu lösende technische Problem darin, das bestehende Röntgengerät zu einem Mammographiegerät umzuwandeln, bei dem die Röntgenstrahlung eine möglichst geringe Streuung durch das Brustgewebe erfährt und eine Umpositionierung der Patientin vermieden wird. Der Fachmann muss also dahin gelangen, die Brust für die Röntgenaufnahme zusammenzupressen und entsprechende Halter am Schwenkarm des Röntgengeräts vorzusehen (vgl. Merkmal 1d bis 4). Darüber hinaus müssen diese so positioniert sein, dass die Mittelachse der zwischen den Haltern gepressten Brust mit der Drehachse des Schwenkarms im Wesentlichen übereinstimmt (Merkmal 5). Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Fachmann zur Lösung dieses Problems die Entgegenhaltung NiK 28 heranzieht, weil sich diese nicht auf ein Mammographiegerät bezieht, sondern auf ein Kompressionsteil für die Mammographie, das unabhängig vom Röntgengerät verwendet werden soll (Sp. 2 Z. 5-7 der NiK 28). Darüber hinaus wird nicht beschrieben, dass das Kompressionsteil so anzuordnen ist, dass die Mittelachse der mit dem Kompressionsteil gepressten Brust im Wesentlichen mit der Drehachse des Schwenkarms übereinstimmt. Zwar wird in der Entgegenhaltung NiK 27 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Röntgenstrahl durch den Schnittpunkt der vertikalen und horizontalen Drehachsen des C-förmigen Schwenkarms verläuft. Außerdem soll das Untersuchungsobjekt oder der Patient so positioniert sein, dass der Schnittpunkt dieser Achsen innerhalb des Objekts oder des Patienten liegt (vgl. Sp. 2 Z. 4-14 der NiK 27). Wo sich aber genau der Schnittpunkt innerhalb des zu untersuchenden Objekts befinden soll, wird nicht beschrieben. Noch weniger wird deutlich, dass die Drehachse des C-förmigen Schwenkarms sogar mit der Mittelachse der zwischen den Haltern gepressten Brust übereinstimmen muss. Insofern fehlen die mit der Lehre des Klagepatentanspruchs verbundenen konkreten Positionsangaben sowohl in der Entgegenhaltung NiK 27, als auch in der NiK 28.

117

5. Eine andere Entscheidung über den Aussetzungsantrag ist auch nicht im Hinblick auf den Umstand gerechtfertigt, dass die Schutzdauer des Klagepatents in Kürze endet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über das Klagebegehren und infolgedessen auch über den Antrag auf Aussetzung der Verhandlung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung. Zu diesem Zeitpunkt, am 26.03.2009, stand das Klagepatent in Kraft. Eine Aussetzung der Verhandlung mit der Begründung, dass die Schutzdauer am 04.05.2009, also in weniger als zwei Monaten enden werde, käme einer Verkürzung des durch die Patenterteilung gewährten Schutzes für die technische Erfindung gleich und kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass es der Klägerin in der Sache nicht um die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs gehe, sondern um die Zahlung von Schadensersatz, da im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung umfangreich verhandelt worden sei. Zwar ist eine Aussetzung der Verhandlung in der Regel eher zu rechtfertigen, wenn im Wesentlichen nur noch ein Ersatzanspruch für die Vergangenheit und kein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch in Streit steht (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 Rn 107). Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin aber nicht nur die Feststellung der Schadensersatzpflicht, sondern auch Unterlassungsansprüche geltend gemacht, die ihr jedenfalls zum Schluss der mündlichen Verhandlung auch zustanden.

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VIII.

119

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Dem von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Vollstreckungsschutzantrag war nicht stattzugeben, da sie die Voraussetzungen des § 712 Abs. 1 ZPO weder dargelegt, noch gemäß § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.

121

Streitwert: 800.000,00 EUR

122

Dr. Grabinski Vorsitzender Richter am Landgericht

Klus Richter am Landgericht

Dr. Voß Richter