1

Tatbestand:

2

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich, stellt in Österreich, Deutschland und in weiteren Ländern Erfrischungsgetränke, insbesondere einen sog. „Energy Drink“, her und vertreibt diesen.

3

Sie ist Inhaberin der mit Priorität zum 15. September 1993 für die Warenklasse 32 - alkoholfreie Getränke - eingetragenen internationalen Wortmarke POWER-HORSE (IR 613 196) und benutzt dieses Zeichen seit 1999 in Deutschland in der nachfolgend abgebildeten Form durchgehend zur Bezeichnung eines Energy Drinks:

4

.

5

So gab sie ab 2005 die folgenden Stückzahlen an den Handel ab (Rechnungen Anlagenkonvolut K 3):

6

2006              ca. 7.000 Stück

7

2007              ca. 25.000 Stück

8

2008              ca. 370.000 Stück

9

2009              ca. 470.000 Stück

10

2010              ca. 60.000 Stück

11

2011              ca. 550.000 Stück.

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Die Beklagte, eine Gesellschaft mit Sitz in Moers, vertreibt in Ländern des Nahen und Mittleren Ostens sowie in Afrika Tabakwaren (Zigaretten) und Getränke. Sie ist Inhaberin der am 10. September 2009 angemeldeten und am 7. Oktober 2009 eingetragenen deutschen Wortmarke „POWER HORN“ (DE 302009054444; Anlage K 5). Die Marke beansprucht unter anderem Schutz für folgende Waren:

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Klasse 32              Alkoholfreie Getränke, einschließlich Erfrischungsgetränke, Energy-Drinks, Molkegetränke und isotonische, hypertonische und hypotonische Getränke, alkoholfreie Fruchtgetränke, alkoholfreie Getränke, alkoholfreie Aperitifs, alkoholfreie Cocktails, Essenzen für die Zubereitung von Getränken, Biere, Molkegetränke, Sirupe für Getränke, Wasser (Getränke)

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Klasse 33              Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); alkoholische Heiß- und Mischgetränke, einschließlich alkoholhaltige Energy Drinks, Cocktails, Schnaps, Weine, Spirituosen und Liköre.

15

Mit Schreiben vom 16. November 2011 forderte die durch ihre Prozessbevollmächtigten vertretene Klägerin die Beklagte wegen Verwechslungsgefahr zwischen den Marken „POWER-HORSE“ und „POWER HORN“ zur Löschung der Marke POWER HORN in den Warenklassen 32 und 33 auf. Diesen Anspruch wies die Beklagte, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, zurück.

16

Die Klägerin behauptet, sie habe die Klagemarke in den letzten 5 Jahren rechtserhaltend benutzt. Gerade auf dem Gebiet der Erfrischungsgetränke sei es üblich, Getränkedosen mit zusätzlichen grafischen Elementen zu versehen, die der Verkehr als bloße dekorative Hinzufügung ansehe.

17

Alkoholfreie Energy Drinks und die von der Beklagten in den Klassen 32 eingetragenen Getränke seien sich ähnlich. Der Verkehr würde sie, wenn sie mit derselben Marke gekennzeichnet würden, ohne Weiteres demselben Hersteller zuordnen. Da Energy Drinks häufig neben oder in Verbindung mit alkoholischen Getränken konsumiert würden, bestehe auch Ähnlichkeit zu den von der Klasse 33 erfassten Getränken.

18

Die einander gegenüberstehenden Zeichen POWER-HORSE und POWER HORN stimmten in Wortlänge, Wortanzahl, Silbenzahl, Sprechrhythmus, Betonung sowie in der übereinstimmenden und prägenden Buchstaben- bzw. Lautfolge „P O W E R H O R“ überein und seien sich ebenfalls ähnlich. Die verbleibenden Schlussbuchstaben „S E“ bzw „N“ könnten leicht überhört bzw. übersehen werden.

19

Die Klägerin beantragt,

20

I.

21

die Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Wortmarke „POWER HORN“ (Registernummer 30 2009 054 444) für folgende Waren einzuwilligen:

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Klasse 32              Alkoholfreie Getränke, einschließlich Erfrischungsgetränke, Energy-Drinks, Molkegetränke und isotonische, hypertonische und hypotonische Getränke, alkoholfreie Fruchtgetränke, alkoholfreie Getränke, alkoholfreie Aperitifs, alkoholfreie Cocktails, Essenzen für die Zubereitung von Getränken, Biere, Molkegetränke, Sirupe für Getränke, Wasser (Getränke) und

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Klasse 33              Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); alkoholische Heiß- und Mischgetränke, einschließlich alkoholhaltige Energy Drinks, Cocktails, Schnaps, Weine, Spirituosen und Liköre;

24

II.

25

die Beklagte unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, in Deutschland im geschäftlichen Verkehr

26

a)             die Marke „POWER HORN“ auf den nachstehend im Einzelnen aufgeführten Waren oder auf ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen;

27

b)             unter der Marke „POWER HORN“ die nachstehend im Einzelnen aufgeführten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

28

c)             die Marke „POWER HORN“ im Zusammenhang mit dem Vertrieb oder der Bewerbung der nachstehend im Einzelnen aufgeführten Waren in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;

29

Alkoholfreie Getränke, einschließlich Erfrischungsgetränke, Energy-Drinks, Molkegetränke und isotonische, hypertonische und hypotonische Getränke, alkoholfreie Fruchtgetränke, alkoholfreie Getränke, alkoholfreie Aperitifs, alkoholfreie Cocktails, Essenzen für die Zubereitung von Getränken, Biere, Molkegetränke, Sirupe für Getränke, Wasser (Getränke)

30

Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); alkoholische Heiß- und Mischgetränke, einschließlich alkoholhaltige Energy Drinks, Cocktails, Schnaps, Weine, Spirituosen und Liköre,

31

III.

32

die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über den Umfang von Handlungen gemäß vorstehender Ziffer II. unter Angabe der Anzahl der hergestellten Produkte, der Anzahl der vertriebenen Produkte, der Lieferempfänger, der Rechnungsbeträge, des erzielten Umsatzes und des erzielten Gewinnes (unter gesonderter Aufschlüsselung von Gemeinkosten);

33

IV.

34

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen, die ihr aus Handlungen gemäß Ziffer II. entstanden sind oder künftig noch entstehen werden;

35

V.

36

die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.780,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.05.2012 zu zahlen.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Klage abzuweisen.

39

Die Beklagte behauptet, die Klägerin benutze die Klagemarke in einer nicht rechtserhaltenden, da von der Eintragung abweichenden Form. In der Benutzungsform rücke der Bildbestandteil so stark in den Vordergrund, dass die weiteren Bestandteile nicht mehr als bloße Hinzufügung erscheinen, sondern eine völlig eigenständige neue Marke kreiert werde. Die Klagemarke werde zudem nur für alkoholfreie Energy Drinks benutzt.

40

Weiter ist sie der Ansicht, eine Erstbegehungsgefahr sei nicht gegeben bzw. eine durch die deutsche Markenanmeldung begründete Erstbegehungsgefahr sei weggefallen. Hierzu behauptet sie, sie habe zur Sicherung ihrer Rechte in den asiatischen und afrikanischen Ländern eine IR-Marke anmelden müssen. Die angegriffene deutsche Wortmarke „POWER HORN“ habe sie allein zu dem Zweck angemeldet, um eine – zwingend erforderliche - Basisanmeldung für eine Internationale Marke zu haben (IR 1042208; Anlage B1). Ähnliches gelte auch für die parallele Bildmarke mit einem Bullenkopf (DE 302009055933 und IR 1081811; Anlage B2). Sie habe keine Benutzungsabsicht für Deutschland.

41

Schließlich fehle es auch an der Verwechslungsgefahr. Der Bestandteil „power“ sei rein beschreibend und gerade bei Energy Drinks absolut üblich. Er sei daher für die Prüfung der Verwechslungsgefahr von vernachlässigbarer Bedeutung. Zwischen „Horse“ und Horn“ bestehe ein eindeutiger Bedeutungsunterschied der sofort erfasst werde und eine Verwechslungsgefahr ausschließe.

42

Auskunfts- und Schadensersatzansprüche seien bereits deshalb nicht begründet, weil keine Verletzungshandlung begangen worden sei.

43

Entscheidungsgründe:

44

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

45

I.

46

Der Klägerin steht der beantragte Löschungsanspruch nicht zu, § 51 Abs. 1 MarkenG.

47

Nach dieser Vorschrift kann die Eintragung einer Marke auf Klage wegen Nichtigkeit gelöscht werden, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 – 13  MarkenG mit älterem Zeitrang entgegensteht. Gem. § 9 MarkenG kann die Eintragung einer Marke gelöscht werden, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.

48

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

49

Zwischen der Klagemarke POWER-HORSE (IR 613 196) und der angegriffenen deutschen Wortmarke „POWER HORN“ (DE 302009054444) besteht keine Verwechslungsgefahr.

50

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kommt es unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls im wesentlichen auf drei Faktoren an, nämlich die Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung, die Zeichenähnlichkeit sowie die Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, wobei diese drei Faktoren dergestalt in Wechselwirkung zueinander stehen, dass ein hochgradiges Vorliegen eines Faktors dazu führen kann, dass Verwechslungsgefahr auch bei einem geringeren Grad der Verwirklichung eines anderen Faktors zu bejahen ist (BGH GRUR 2008, 258 Rdnr. 20 = WRP 2008, 232 INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2009, 484 Rdnr. 23 = NJW-RR 2009, 757 = WRP 2009, 616 METROBUS; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 14 Rz. 371 ff m.w.N.).

51

Die sich gegenüberstehenden Zeichen POWER-HORSE und POWER HORN sind sich nicht ähnlich.

52

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügen kann (vgl. EuGH, GRUR 2006, 413 Rz. 21 - ZIRH/SIR; BGH GRUR 2008, 715 Rz. 37 idw). Dabei ist der das Kennzeichenrecht beherrschende Grundsatz zu Grunde zu legen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl.BGH, GRUR 2008, 1002 Rz. 33- Schuhpark). Nach der Rechtsprechung impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr jedoch, dass die begrifflichen Unterschiede zwischen zwei Zeichen die zwischen ihnen bestehenden klanglichen und visuellen Ähnlichkeiten neutralisieren können, wenn zumindest eines der Zeichen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise sie ohne Weiteres erfassen können. Eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen kann daher zu verneinen sein, wenn einem Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt (EuGH GRUR 2006, 237 Rn. 20 - PICASSO/PICARO; EuGH GRUR 2006, 413 Rn. 35 - ZIRH/SIR; EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rn. 98 - OBELIX/MOBILIX; BGH, GRUR 2003, 1047 [1049] = NJW-RR 2003, 1548 = WRP 2003, 1439 Kellogg's/Kelly's, m.w. Nachw.).

53

Der in der Klagemarke sowie der angegriffenen Marke enthaltene Bestandteil POWER ist mittlerweile eingedeutscht und wird - auch von deutschen Verkehrskreisen - verstanden als Hinweis auf die Leistungsfähigkeit bzw. Kraft / Stärke von Dingen. Gerade bei Energy Drinks, die dem Konsumenten Kraft verleihen sollen, ist der Ausdruck Power rein beschreibend. Ihm kommt keine Unterscheidungskraft zu, so dass er bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht zu berücksichtigen ist.

54

Die sich damit noch gegenüberstehenden Zeichen HORSE und HORN stimmen in Wortlänge, Wortanzahl, Silbenzahl, Sprechrhythmus sowie Betonung überein und sind sich klanglich und visuell ähnlich.

55

Die klangliche und schriftliche Ähnlichkeit wird jedoch durch ihren Bedeutungsgehalt aufgehoben.

56

HORSE ist ein englischsprachiger Begriff für Pferd. Da er jedoch zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehört und von den deutschen Verkehrskreisen zutreffend mit „Pferd“ übersetzt werden wird, kommt ihm ein eindeutiger Sinngehalt zu (vgl. auch BPatG 28 W (pat) 77/10, BeckRS 2011, 16237).

57

Horn ist ein Begriff der deutschen Sprache und beschreibt einen hohlen Überzug über dem Knochenzapfen bestimmter Tiere. Sein Sinngehalt wird auf den ersten Blick von den Verbrauchern erfasst.

58

Aufgrund dieses – bei beiden Marken gegebenen eindeutigen Sinngehaltes – liegt trotz klanglicher und schriftbildlicher Ähnlichkeit keine Zeichenähnlichkeit vor.

59

Bei normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke scheidet damit - selbst bei Warenidentität im Hinblick auf „Energy Drinks“ eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Marke aus.

60

Auf die streitigen Fragen der rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke sowie einer möglichen Benutzungsabsicht der angegriffenen Marke auch in Deutschland kommt es nach alledem nicht an.

61

II.

62

Der Unterlassungsantrag der Klägerin, der Beklagten die Nutzung der Marke „Power Horn“ für die im Klageantrag zu Ziffer II. genannten Getränke zu verbieten, ist ebenfalls unbegründet, § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.

63

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG besteht ein Unterlassungsanspruch nur dann, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

64

Wie bereits ausgeführt fehlt es an der erforderlichen Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Marke. Auf die Begründung zu Ziffer I. wird Bezug genommen.

65

III.

66

Mangels Vorliegen einer Verwechslungsgefahr sind die von der Klägerin mit ihren Anträgen zu Ziffern III-V geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten ebenfalls unbegründet, §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6, 19 MarkenG.

67

IV.

68

Die Kostenscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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Streitwert 100.000 €

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