Landgericht Düsseldorf, 1 O 176/11

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhafter Anlageberatung.

Der Kläger war Kunde der Beklagten. Er unterhielt ein Privatkonto und ein Wertpapierdepot mit einem Volumen in Höhe von 85.000 € bei der Beklagten. Durch den Berater der Beklagten Herrn B wurde er hinsichtlich der Beteiligung an der Fondsgesellschaft A (im Folgenden: C ) beraten.

Der Kläger zeichnete die Beteiligung an der C am 4.12.2002 in Höhe eines Anteils von 50.000 € (Anlage K2 im Anlagenband). Die eigenfinanzierte Einlage betrug 29.631,65 €. Das neben dem Eigenkapital erforderliche Fremdkapital von 20.368,35 € wurde zu einem Zinssatz von 5,07% p. a. durch die D im Wege einer Begebung einer Namensschuldverschreibung finanziert.

Der Prospekt der C enthält auf Seite 34 folgende Angaben zum Eigenkapitalvermittlungsvertrag (Anlage K1 im Anlagenband):

„Die E hat mit der F

einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von EUR

246.799.949,00 abgeschlossen. Für die Vermittlungsleistung erhält die G

eine Vermittlungsprovision.

Diese Provision vergütet folgende Leistungen:

Die Organisation und Abwicklung der Vermittlung und der Einwerbung des Kapitals

der Investoren sowie aller damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Die Vergütung

beträgt EUR 21.939.269,48 inkl. MwSt und ist spätestens am 28.12.2002 zur Zahlung

fällig. Der Vergütungsanspruch tritt jeweils anteilig ein, wenn sämtliche rechtsverbind-

lich unterzeichneten Beteiligungsunterlagen vorliegen, die Widerrufsfrist abgelaufen

und die Kommanditeinlage auf dem Konto der E bzw. des

Treuhänders eingegangen ist. Der Betrag ist in der laufenden Prognoserechnung

unter der Position „Eigenkapitalvermittlungsgebühr“ erfasst.“

Der Berater der Beklagten klärte den Kläger hinsichtlich der Beteiligung weder über die Vereinnahmung von Provisionen, noch über deren Höhe auf. Die steuerlichen Feststellungsbescheide auf Fondsebene wurden nachträglich geändert und damit die steuerlichen Verluste im Investitionsjahr nicht anerkannt.

Der Kläger erhielt in den Jahren 2004 bis 2009 Ausschüttungen aus der streitgegenständlichen Beteiligung in Höhe von insgesamt 6.281,69 €.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 1.9.2010 wurde die Beklagte unter Fristsetzung zum 30.9.2010 außergerichtlich durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen aufgefordert (Anlage K1a im Anlagenband). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 28.10.2010 ab (Anlage K1b im Anlagenband). Mit der Klageschrift bietet der Kläger Zug um Zug gegen Erfüllung der mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche die Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 4.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der C im Nennwert von 50.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung an.

Der Kläger behauptet, er sei wenige Wochen vor Zeichnung der Beteiligung an der C diesbezüglich durch den Berater Herrn B telefonisch kontaktiert worden. Die Beratung sei telefonisch, sowie im Rahmen von Beratungsgesprächen im November 2002 und am Zeichnungstag in den Räumlichkeiten der Beklagten erfolgt. Der Kläger sei ein konservativer Anleger, was dem Berater der Beklagten bekannt gewesen sei.

Der Berater habe den Kläger im Rahmen der Beratung auf den Kurzprospekt verwiesen, den er im Rahmen des Zeichnungstermins übergeben bekommen habe. Den vollständigen Emissionsprospekt habe er weder vor noch nach der Zeichnung von der Beklagten übergeben bekommen.

Der Kläger habe gegenüber dem Berater deutlich gemacht, dass er zwecks Vermögensbildung eine sichere Anlageform suche. Der Kläger habe als sicherheitsorientierter Anleger auf eine ausgewogene Gewichtung seines Anlegerportfolios Wert gelegt.

Er ist der Ansicht, er sei von der Beklagten nicht ordnungsgemäß über die von ihr bezogenen Provisionen in Höhe von 6 bis 8% aufgeklärt worden. Auch die Angaben zu Provisionen in den Prospekten seien nicht ausreichend. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet. Hierfür streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung des Erwerbspreises Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Vorteile aus den Gesellschaftsanteilen zu. Steuervorteile seien nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, da noch nicht geklärt sei, ob diese dem Kläger verbleiben. Der Kläger habe ferner einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns. Er hätte, da er eine sichere Anlage gewünscht habe, die Gelder ansonsten festverzinslich angelegt und hätte bei einer Laufzeit bis 2012 mindestens eine Rendite von 4 % erzielen können. Er habe jeweils kein Steuersparmodell um jeden Preis gewünscht, sondern habe sein erarbeitetes Geld in erster Linie sicher anlegen wollen. Da der Kläger so zu stellen sei, als hätte er die Beteiligungen nicht gezeichnet, sei er auch von allen Nachteilen aus den Beteiligungen freizustellen. Im Rahmen des zu ersetzenden Schadens seien auch außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.513,28 € zu ersetzen.

Die Ansprüche des Klägers seien nicht verjährt, da er von den anspruchsbegründenden Umständen erst im Rahmen der Mandatsbegründung hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligungen im Jahr 2010 Kenntnis erlangt habe.

Nachdem der Kläger zunächst einen Schadensersatzbetrag von 29.631,65 € geltend gemacht hat, hat er die Klage hinsichtlich des Ausschüttungsbetrages von 6.281,69 € für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 23.349,96 € zuzüglich Zinsen aus 29.631,65 € vom 15.12.2002 bis 1.10.2004, aus 29.039,15 € vom 2.10.2004 bis zum 4.10.2004, aus 26.372,30 € vom 5.10.2004 bis zum 25.10.2005, aus 25.720,41 € vom 26.10.2005 bis zum 19.12.2006, aus 24.238,86 € vom 20.12.2006 bis zum 15.12.2009, aus 23.349,96 € vom 16.12.2009 bis zum 30.9.2010 in Höhe von jeweils 4% p. a. sowie aus 23.349,96 € ab 1.10.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten, freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 4.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären;

3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1 – 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 4.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;

hilfsweise,

die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1- 2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 4.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000 € an die Beklagte;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 4.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;

hilfsweise,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 4.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 50.000 € in Verzug befindet;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.513,28 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Emissionsprospekte hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligungen mindestens zwei Wochen vor der Zeichnung erhalten und sei anhand dieser beraten worden. Anlageziel des Klägers sei die Erzielung von Steuervorteilen gewesen. Der Kläger habe bereits vor den streitgegenständlichen Beteiligungen – was unstreitig ist – über die H gezeichnet und sei an steuerbegünstigten Wohnanlagen in I beteiligt gewesen.

Die Beklagte ist der Ansicht, es sei kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Berater hätte den Kläger nicht auf die von der Beklagten im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung bezogene Provision hinweisen müssen. Das Provisionsinteresse der Beklagten sei aufgrund der Prospektangaben und der auf dem Zeichnungsauftrag ausgewiesenen Rolle der Beklagten als Vermittlerin der Fondsbeteiligungen offenkundig. Darüber hinaus sei die Beklagte auf der Rückseite des Prospektes als Vertriebspartnerin bezeichnet. Der Kläger sei über die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Initiator und der Beklagten und darüber, dass die Beklagte Vertriebspartner der J gewesen sei, durch den Berater informiert worden.

Jedenfalls sei kein Verschulden der Beklagten gegeben, da sich diese hinsichtlich einer Pflicht zur Offenlegung von Provisionseinnahmen jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hätte. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Gespräche sei eine Pflicht des Bankberaters zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen über den Prospekt hinaus weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten worden.

Im Hinblick darauf, dass der Kläger die Beteiligung aus steuerlichen Gründen erworben habe und diese insbesondere auch dann erworben hätte, wenn er über die Zahlung einer Innenprovision aufgeklärt worden wäre, fehle es an der Kausalität eines etwaigen Beratungsfehlers. Es entspreche der allgemeinen Erfahrung in der Finanzbranche, dass ein Anleger sich auch bei Aufklärung über den Erhalt einer Vertriebsprovision für das entsprechende – insbesondere zur Steueroptimierung gewählte - Anlageprodukt entscheide. Eine alternative Anlageform für das vom Kläger gewünschte Ergebnis der Steuerersparnis habe es nicht gegeben. Es sei daher davon auszugehen, dass der Kläger auch bei einer Aufklärung über Innenprovisionen die Beteiligungen gezeichnet hätte.

Die Beklagte erhebt ferner die Einrede der Verjährung. Hierzu nimmt die Beklagte auf die als Anlage B 2 eingereichte Begründung des Ombudsmanns des Bundesverbandes der K Bezug. Bei der Installation einer neuen Grundsatzrechtsprechung könne von grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers ausgegangen werden. Eine solche Grundsatzentscheidung sei in der Kick Back Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05, zu sehen.

Im Rahmen eines etwaigen Schadensersatzanspruches müsse sich der Kläger erhaltene Ausschüttungen und Steuervorteile im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Der Kläger habe aufgrund der streitgegenständlichen Beteiligungen außergewöhnlich hohe Steuervorteile genossen. Ferner sei dem Kläger ein Mitverschulden anzurechnen. Wenn es ihm so entscheidend auf die Frage angekommen wäre, ob die Beklagte eine Provision erhalte, so hätte er dies nachfragen müssen.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass dem Kläger für die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen Kosten für die anwaltliche Vertretung entstanden seien.

Die Klage ist der Beklagten am 15.3.2011 zugestellt worden (Bl. 27 GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitsandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Durch die einseitige Teilerledigungserklärung des Klägers, wandelt sich der Leistungsantrag in Höhe von 6.281,69 € in einen Feststellungsantrag.

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 23.349,96 € zu.

1. Es ist ein Anlageberatungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 280 BGB, Rn. 47). Unstreitig beriet der Berater der Beklagten den Kläger bezüglich der Zeichnung des C Filmfonds. Dass die Beklagte dafür keine gesonderte Vergütung von dem Kläger erhielt, ist unerheblich. Im Übrigen wird eine Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig als Anlageberaterin und nicht als Anlagevermittlerin tätig (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10).

2. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen verletzt. Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und ihn dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hierzu gehört bei dem Vertrieb von Fondsanteilen auch, dass die Bank den Kunden über ihr zufließende Rückvergütungen aufklärt, und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10; BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Wenn eine Bank einen Kunden berät, einen Fonds empfiehlt und an dieser Empfehlung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltene Rückvergütung gefährdet. Es besteht die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, eine möglichst hohe Vergütung zu erhalten. Die Aufklärung über die Vergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH Urteil vom 15.4.2010, III ZR 196/09).

Bei der an die Beklagte geflossenen Provision handelt es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Maßgebend für die Aufklärungspflicht ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Als aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach auch, regelmäßig umsatzabhängige, Provisionen anzusehen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus den offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Die Beklagte räumt selbst ein Provisionen für die Vermittlung des C Filmfonds erhalten zu haben.

Die Beklagte hat den Kläger nicht über den Erhalt dieser Provision aufgeklärt.

Der Kläger wurde vorliegend unstreitig durch den Berater der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung nicht darauf hingewiesen, dass die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der Beteiligungen erhält. Durch den Prospekt wurde der Kläger, unabhängig davon, ob dieser rechtzeitig vorgelegen hat, auch nicht über die Provision für die Beklagte aufgeklärt. In dem Prospekt wird nur die F als Empfängerin von Provisionen ausgewiesen. Ein Hinweis darauf, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhält, findet sich in den Prospekten nicht. Auch der Umstand, dass auf der Beitrittserklärung auf der ersten Seite in der rechten oberen Ecke ein Kästchen vorhanden ist, in das der Vermittler der jeweiligen Beteiligung –hier die Beklagte- eingetragen wird, stellt keinen ausreichenden Hinweis auf den Bezug von Vertriebsprovisionen durch die Beklagte dar. Denn diese Angabe beinhaltet lediglich die ausdrückliche Erklärung, dass die Zeichnung der Beteiligung über die Beklagte als „Vermittler“ erfolgt ist. Während der Kunde hieraus nicht den Schluss ziehen muss, die Beklagte als beratende Bank erhalte als „Vermittler“ eine Provision. Dies gilt ebenso für den Umstand, dass die Beklagte auf der letzten Seite des Prospektes als Vertriebspartnerin genannt wird.

3. Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht.

Die Beklagte muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Während eine vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGH Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09). Einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Aufklärungspflichten hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Die Beklagte trägt vor, sie sei bei den Beratungen in dem Jahr 2002 nicht davon ausgegangen, über den Erhalt von Provisionen und deren Höhe aufklären zu müssen und habe sich deshalb in einem Rechtsirrtum befunden. Dies lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf jedoch nicht entfallen, denn, selbst wenn ein Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, dieser nicht als unvermeidbar eingestuft werden könnte. Denn die zu den Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Vertriebsprovisionen beratender Banken ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war entgegen der Ansicht der Beklagten in Bankkreisen vorhersehbar. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09) zur Frage der Vorhersehbarkeit in Bezug auf ein Beratungsgespräch aus dem Jahr 1997 Folgendes ausgeführt:

„Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollumfänglich an und diese greifen auch im vorliegenden Fall in Bezug auf das im Jahr 2002 geführte Beratungsgespräch zu der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ein. Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Beschlüsse vom 09.03.2011 und 19.07.2011, jeweils XI ZR 191/10) stellen danach keine grundlegende Änderung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhalten lediglich die Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/1990 absehbar war. Ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten ist damit nicht entschuldbar.

4. Dem Kläger ist ein Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage gezeichnet hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage (BGH Urteil vom 24.3.2011, III ZR 81/10).

5. Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden des Klägers kausal geworden. Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt auch für die fehlerhafte Aufklärung über Rückvergütungen. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Dazu muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Auch die Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trägt die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Der Vortrag der Beklagten reicht nicht dazu aus, dass Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens festzustellen. Die Handlungsalternativen werden durch die Beklagte lediglich abstrakt und nicht, wie von dem Bundesgerichtshof gefordert, konkret bezogen auf den Einzelfall ausgeführt. Dem Beweisantritt der Beklagten musste aus diesem Grund nicht nachgegangen werden.

6. Den Kläger trifft kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger hätte die Provision erfragen müssen, widerspricht der Rechtslage, nach der die Beklagte ungeklärt über die erhaltene Provision aufklären muss.

7. Die Beklagte hat den Kläger so zu stellen, als hätte er die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der gezahlten Einlage von 29.631,65 €. Die Zahlung der eigenfinanzierten Einlage durch den Kläger hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2012 unstreitig gestellt.

Im Wege des Vorteilsausgleichs hat der Kläger die durch die Zeichnung erlangten Vorteile, die Beteiligung an dem C Filmfonds in Höhe eines Nominalbetrages von 50.000 €, an die Beklagte herauszugeben. Zudem hat er sich die erfolgten Ausschüttungen in Höhe von 6.281,69 € auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen. Das Gericht geht dabei von den Angaben des Klägers aus, denen die Beklagte nicht entgegengetreten ist.

Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich der Kläger dagegen nicht anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich ein Anleger im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn, die Ersatzleistung unterliegt ihrerseits der Besteuerung. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile allerdings ausnahmsweise doch anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09). Die Beklagte kann bereits nicht darlegen, dass es zu dauerhaften Steuervorteilen bei dem Kläger gekommen ist. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Ersatzleistung der Besteuerung unterliegt oder außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt wurden, nicht an. Die Frage, ob etwaige Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, kann noch nicht endgültig beantwortet werden. Es existiert kein bestandskräftiger Steuerbescheid für den Kläger. Die steuerrechtliche Problematik des Fonds ist durch die Finanzbehörden und -gerichte noch nicht abschließend geklärt. Die noch offene Frage, ob überhaupt dauerhaft Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, geht zu Lasten der Beklagten, da sie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt.

Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB steht dem Kläger nicht zu.

Der pauschale Vortrag, er hätte das Kapital festverzinslich mit Zinsen in Höhe von 4% p.a. angelegt, reicht nicht aus. Es ist insofern erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem Kapital erfolgt wäre. Es kommt dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die der Erzielung von Steuervorteilen diente. Insofern kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Kapital in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche nicht risikolos bzw. nicht mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (im Anschluss an OLG Frankfurt Urteil vom 3.1.2011, 23 U 259/09). Dies ist im vorliegenden Fall sogar wahrscheinlich, da der Kläger unstreitig bereits vorher steuerbegünstigte Anlageformen gewählt hatte.

8. Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für die von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung entstehen mit dem Abschluss des entsprechenden Anlagegeschäftes (BGH Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04). Der Kläger zeichnete die streitgegenständliche Anlage zwar bereits im Jahr 2002. Die Beklagte hat jedoch nicht schlüssig dargetan, dass und ab wann der Kläger konkret Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hatte bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Diese Darlegung hätte konkret bezogen auf den Einzelfall und die jeweilige schadensersatzbegründende Pflichtverletzung erfolgen müssen und kann daher nicht durch die Bezugnahme auf den mit der Anlage B 2 vorgelegten Bescheid des Ombudsmanns des Bundesverbandes der K ersetzt werden. Darüber hinaus lassen sich diesem Bescheid auch keine Erwägungen entnehmen, die eine Verjährung von Schadensersatzansprüchen des Klägers wegen Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über den Bezug von Provisionen begründen könnten.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2006 zu Rückvergütungen würde zur grob fahrlässigen Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände führen, greift diese Argumentation nicht durch. Selbst wenn man davon ausgeht, der Kläger hätte im Jahr 2006 zur Kenntnis nehmen können und müssen, dass Banken haften, wenn sie ihre Kunden nicht darüber aufklären, dass sie für die Vermittlung der Kapitalanlage Rückvergütungen erhalten, ist dies nur die Kenntnis einer Rechtsfolge. Damit trägt die Beklagte nicht vor, dass der Kläger im Jahr 2006 auch wusste, dass ihm ein solcher Anspruch zusteht. Dafür hätte der Kläger neben der Kenntnis der Rechtslage im Jahr 2006 auch wissen müssen, dass die Beklagte bei der Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage Rückvergütungen erhalten hat.

II. Der auf die Hauptforderung zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. Der Kläger forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.9.2010 zur Schadensersatzleistung auf.

III. Der Feststellungsantrag zu 2. ist begründet. Die Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden des Klägers ergibt sich aus der Verletzung ihrer Aufklärungspflicht über die erhaltene Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung bezüglich der C .

IV. Der Feststellungsantrag zu 4. ist begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Fondsanteile in Verzug. Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat der Kläger der Beklagten ein wörtliches Angebot zur Abgabe eines Angebotes auf Übertragung der Fondsanteile gemacht, § 295 BGB. Die Beklagte hat spätestens mit Zugang des Schriftsatzes zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und dem Klageabweisungsantrag dieses Angebot abgelehnt.

V. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.376,83 € aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund der unter dem 1.9.2010 erfolgten außergerichtlichen anwaltlichen Aufforderung zur Anerkennung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche. Der von ihm geforderte Betrag in Höhe von 2.513,28 € steht ihm nicht vollständig zu, da er seine außergerichtlichen Kosten berechtigter Weise nur auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 28.349,96 € und einer Gebühr in Höhe des 1,5 fachen Gebührensatzes verlangen kann. Die Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger rechtfertigt es, über die üblicherweise anzusetzende 1,3 fache Gebühr hinauszugehen. Im Übrigen steht dem Rechtsanwalt für Rahmengebühren bei der Festlegung der konkreten Gebühr ein Spielraum von 20% (sogenannte Toleranzgrenze) zu (BGH Urteil vom 13.1.2011, IX ZR 110/10). Eine weitere Erhöhung hält die Kammer dagegen für nicht gerechtfertigt. Dass der Klägervertreter vorgerichtlich umfangreich tätig gewesen ist, wird weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich. Angesichts der durch zahlreiche Urteile in anderen Verfahren geklärten Rechtslage kann jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall nicht mehr von einer besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeit bei der Bearbeitung ausgegangen werden.

VI. Der auf die Nebenforderung zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

VII. Der Antrag des Klägers festzustellen, dass die Klage ursprünglich in Höhe eines Betrages von 6.281,69 € zulässig und begründet war und durch ein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist, ist unbegründet. Die ursprüngliche Leistungsklage des Klägers ist nicht durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses nach Rechtshängigkeit unbegründet geworden. Die Ausschüttungen an den Kläger aus der streitgegenständlichen Beteiligung erfolgten in den Jahren 2004 bis 2009 und damit vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage am 15.3.2011.

VIII. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 43.905,95 € (Antrag zu 1 29.631,65 € + 9.274,30 € entgangener Gewinn, Antrag zu 2 5.000 €) festgesetzt.

Die teilweise einseitige Erledigungserklärung führt zu keiner Streitwertreduzierung, da sich der Prüfungsumfang für das Gericht nicht ändert. Im Rahmen des Feststellungsantrages sind die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage inzident zu prüfen.